臺北高等行政法院判決
94年度訴字第101號原 告 甲○○○訴訟代理人 癸○○
壬○○被 告 內政部代 表 人 戊○○部長）住同訴訟代理人 丑○○
子○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 己○○被 告 桃園縣楊梅鎮公所代 表 人 丙○○鎮長）住同訴訟代理人 辛○○被 告 桃園縣楊梅地政事務所代 表 人 丁○○主任）住同訴訟代理人 庚○○上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國93年11月23日院臺訴字第0930090972號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告桃園縣楊梅鎮公所為辦理都市計畫鎮0－00－00－00中山路1巷道路拓寬工程（下稱系爭都市計畫），需用坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號等27筆土地，由被告桃園縣政府報經前臺灣省政府以民國79年4月17日79府地二字第46094號函核准徵收，並經被告桃園縣政府以79年4月27日府地用字第59161號公告。嗣原告自92年7月3日起陸續依土地法第219條規定，向被告桃園縣政府申請照徵收價額收回其中桃園縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）。案經被告桃園縣政府以原告申請收回被徵收土地已逾土地法第219條所定5年申請期限，報經被告內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函同意不予發還後，以93年1月13日府地權字第0930007091號函復原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告內政部應准予原告收回系爭土地。
⒊被告應賠償原告新台幣1896萬元。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈查系爭都市計畫未經前臺灣省政府核准，且未經公告，詎
料被告桃園縣政府及被告桃園縣楊梅鎮公所為執行系爭都市計畫，竟依前臺灣省政府地政局（63）地測業字第1321號函，於63年8月20日逕行分割原告所有桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號部分土地為170－171號（即系爭土地），並登載於桃園縣土地登記簿，係違反行為時土地法第223條及230條之規定（78年12月29日修正前條文）。
⒉系爭土地面積雖僅有47平方公尺，卻是殃及原告房屋之大
門、客廳、飯廳、主臥室及原告房地207平方公尺，造成原告財產嚴重損失，應給予侵權損害賠償1296萬元，及全家人30年來之精神損害賠償600萬元，合計1896萬元。
⒊前臺灣省政府於79年4月17日核准系爭都市計畫，而被告
桃園縣政府於79年4月27日公告徵收，係依據公告徵收行為時之土地法規定，故本件應適用78年12月29日修正前之土地法第219條規定，無申請收回之期限限制。訴願決定所引用為依據之土地法第219條及都市計畫法第83條，與被告內政部84年9月26日臺（84）內地字第8488181號函釋，經查均非適用79年（行為時）公告徵收時之法律，應屬無效。
⒋查被告桃園縣政府未依核准計畫於81年動工興建系爭都市
計畫，反將系爭都市計畫之預計施工期間遲延85年4月至85年9年，究其目的是在利用84年（應為78年12月29日修正後條文）土地法第219條所定5年之申請買回期限，既可限制土地所有權人買回，又可無限期向後拖延，以致迄今未為動工。
⒌查系爭都市○○道路拓寬工程，係自楊梅國小後側北上縱
貫路起，至楊梅大金山再接北上縱貫路上，為1條寬10公尺北上單行道路，旨在紓解楊梅鎮縱貫交通及避免死亡彎道，何等急需、重要！惟如今大金山一帶土地已高樓林立，要再拓寬道路難如登天。被告桃園縣楊梅鎮公所於94年3月18日召開地上物拆除協調會說明，可證系爭都市○○道路拓寬工程16年來未曾動工，違反行為時土地法（78年修正前條文）第219條及都市計畫法第83條之規定，被告應發還系爭土地。
⒍次查前臺灣省政府核准徵收土地，撥款發放補償金；被告
桃園縣楊梅鎮公所負責拓寬第51號道路，則被告桃園縣政府之配合款用處何在？為明瞭人民所繳稅金如何使用，被告桃園縣政府應將前臺灣省政府79年核准楊梅鎮都市計畫書予以公開。
⒎綜上，系爭都市計畫未經前台灣省政府核准徵收、公告，
被告桃園縣政府即於63年間違法分割原告所有系爭土地，違反徵收程序。嗣前台灣省政府核准徵收，惟被告桃園縣楊梅鎮公所未依核准計畫期限完工，前台灣省政府撥款拓寬道路經費流向，亦未予說明。本件自得適用78年12月29日修正前土地法第219條規定收回系爭土地。
㈡被告主張之理由：
⒈被告內政部主張之理由：
⑴程序部分：
①依89年1月26日土地法第223條刪除前行政院88年6月3
0日台88內字第25355號令，依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條規定，將土地法規定之臺灣省及臺灣省政府主管或執行之事項，於法律或中央法規未修正前，調整由被告內政部或縣（市）政府主管或執行。其中土地法第223條第1項規定省政府核准徵收土地，已配合調整改由被告內政部核准，前臺灣省政府之本件業務已歸併由被告內政部承接。
②又按土地徵收條例第61條規定，有關土地徵收條例公
布施行「前」公告徵收之土地，原土地所有權人依土地法第219條規定申請收回之案件，仍依施行前之規定辦理，故市、縣地政機關受理該申請後，應依被告內政部82年4月19日台（82）內地字第8279102號函規定會同相關單位實地勘查並擬具具體意見層報原核准徵收機關，由原核准徵收機關依土地法第219條之規定逕行核定，無須被告內政部土地徵收審議委員會審議，前經被告內政部89年6月2日台（89）內地字第8976867號函釋在案。
⑵實體部分
①本件被告桃園縣楊梅鎮公所辦理系爭都市○○道路拓
寬工程徵收案，公告徵收日期為79年4月27日，係在土地徵收條例89年2月2日施行之前，依土地徵收條例第61條規定，本件申請收回應依土地法第219條規定辦理。
②按行為時土地法第219條第1項及都市計畫法第83條第
1項規定，及被告內政部84年9月26日台（84）內地字第8488181號函釋意旨，本件土地係依都市計畫法第48條規定申請徵收，其計畫期限為85年4月至85年9月，其原土地所有權人得申請收回之期限應為90年9月，本件原告申請收回日期為92年7月3日，已逾得申請收回之期限，被告內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函同意被告桃園縣政府不予發還，於法並無不合。
⒉被告桃園縣政府主張之理由：
⑴查系爭土地為系爭都市○道路工程徵收用地，經前臺灣
省政府79年4月17日府地二字第46094號函核准徵收，被告桃園縣政府79年4月27日府地用字第59161號公告徵收。原告於79年11月13日領竣系爭土地之徵收補償費，完成徵收程序。
⑵本件系爭都市○○道路拓寬工程依徵收計畫書記載，其
經核准徵收之使用期限預定自85年4月開工、85年9月完工，原告於92年7月3日始向被告桃園縣政府提出收回系爭土地，經被告桃園縣政府審查其申請已逾土地法第219條及都市計畫法第83條計畫使用期限屆滿之次日起5年之期限，報經被告內政部同意不予發還，並無不妥。
⑶○○○鎮○○段○○○○○○○○號土地係63年依前臺灣省政
府地政局（63）地測業字第1321號函自同段170－99地號逕為分割，有被告桃園縣楊梅地政事務所土地登記簿為證。
⑷本件徵收經費來源，係由前臺灣省政府、被告桃園縣政
府及被告桃園縣楊梅鎮公所編列特別預算支應，且該預算係作為土地地價補償之用，並已依法發給土地所有權人，然開闢道路施工之工程款，則係由用地機關被告桃園縣楊梅鎮公所自行編列預算負擔。由於部分受補償人拒領補償費及部分地上物未配合拆遷，致系爭土地道路拓寬工程未能全部完成，原告質疑用地機關另行編列預算開闢道路，係將原補償費挪作他用，顯有誤解。
⒊被告桃園縣楊梅鎮公所主張之理由：
系爭都市○○道路工程用地已有部份開闢為道路使用；尚未開闢部份，被告桃園縣楊梅鎮公所已於93年編列預算發包施工中，依改制前行政法院68年判字第52號判例，土地法第219條所謂徵收私有土地後，不依核准計畫使用，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用之意旨，本件自無不依徵收計畫使用之情事。
⒋被告桃園縣楊梅地政事務所主張之理由：
查系爭土地係被告楊梅鎮公所辦理系爭都市○○道路拓寬工程用地，於63年依都市計畫樁測定及管理辦法第38條，及前臺灣省地政局（63）地測業字第1321號函，自170－99地號土地逕為分割登記，且當時170－171地號土地仍為原告所有，並無原告所陳相關土地違法分割等情事。
理 由
一、本件被告桃園縣楊梅地政事務所代表人原為黃學榮，94年7月16日變更為丁○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣被告桃園縣楊梅鎮公所為辦理系爭都市○○道路拓寬工程，需用坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號等27筆土地，由被告桃園縣政府報經前臺灣省政府以民國79年4月17日79府地二字第46094號函核准徵收，並經被告桃園縣政府以79年4月27日府地用字第59161號公告。嗣原告自92年7月3日起陸續依土地法第219條規定，向被告桃園縣政府申請照徵收價額收回系爭土地，經被告桃園縣政府以原告申請收回被徵收土地已逾土地法第219條所定5年申請期限，報經被告內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函同意不予發還後，以93年1月13日府地權字第0930007091號函復原告等事實，有前臺灣省政府79年4月17日79府地二字第46094號函、被告桃園縣政府79年4月27日府地用字第59161號公告、被告內政部93年1月8日台內地字第0920018037號函、被告桃園縣政府93年1月13日府地權字第0930007091號函及本件徵收計畫書等各1件附於被告桃園縣政府訴訟答辯附件卷可憑，堪予認定。
三、本件原告起訴主張系爭土地未經開闢為道路，具有土地法第219條收回土地之事由，請求依78年12月29日修正前之土地法第219條規定判如其聲明第1項、第2項；又被告桃園縣楊梅鎮公所於63年8月20日違法將原告原有桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，逕行分割出系爭土地，係違反行為時土地法第223條及230條之規定，造成原告全家人之痛苦及損害，依侵權行為損害賠償規定，請求判如其聲明第3項。被告等則以原告已逾請求收回之5年期限，另系爭土地係被告楊梅鎮公所於63年依都市計畫樁測定及管理辦法第38條，及前臺灣省地政局（63）地測業字第1321號函，自170－99地號土地逕為分割登記，並無違法等語置辯。茲就原告之請求有無理由分述如下。
四、關於第1項、第2項之聲明：㈠本件應適用之法規為何？
按89年2月2日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」本件系爭土地係79年間公告徵收，則本件收回之申請，自應適用施行前之規定辦理。次按依79年間有效之土地法第219條第1項第1款規定「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。…」，另都市計畫法第83條則規定「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，是以，都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除。本件係依都市計畫法徵收之土地，應依都市計畫法83條及79年間有效之土地法第219條第1項第1款為其請求之依據，乃原告一再援用78年12月29日修正前之土地法第219條為據，自有誤解，合先指明。
㈡本件收回權之行使，是否罹於時效消滅？
參照前開說明，本件收回權之行使應自核准計畫期限屆滿時起5年內為之。經查，系爭徵收計畫進度自85年4月開工起至85年9月完工，此經載明徵收計畫書「興辦事業計畫概略」項下。是以，本件原告得申請收回之期限應為自85年9月起算於5年內，而於90年9月屆滿。乃本件原告分別於92年7月3日及92年11月6日向被告內政部、桃園縣政府遞出陳情書，此有各該陳情書附於被告桃園縣政府訴訟答辯附件卷內可稽。是以，本件原告請求收回系爭土地，已逾收回權行使之期限，至為明確。
㈢綜上，本件被告內政部准依被告桃園縣政府呈報原告請求收
回已逾期限之意見，否准原告收回系爭土地，自無違誤。原告請求被告應准予收回系爭土地，即難成立。
五、關於訴之聲明第2項部分：經查，原告主張被告楊梅鎮公所於63年8月20日違法將原告原有桃園縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，逕行分割出系爭土地，造成其全家人之痛苦及損害，請求被告應予賠償，核其提起之訴訟型態為一般給付之訴。惟查：
㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給
付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固訂有明文。惟提起一般給付之訴請求金錢給付，須以人民對國家有債之關係之請求權，可以該訴訟「直接」行使給付請求權時始可，如依原告所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則應提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其未先行請求行政機關作成核定其給付之行政處分，並經訴願，遽行提起一般給付訴訟，自非法之所許。
㈡次按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或
其他財產上給付，同法第7條亦有明文。關於此合併請求損害賠償之規定乃87年10月28日行政訴訟法修訂後所增加之訴訟類型，此規定使原應屬普通法院權限之國家賠償事件，亦可由行政法院行使，而變成雙軌制。考其立法意旨無非在於訴訟經濟，使行政法院於審查行政處分合法性之同時，併於同一程序就行政處分違法所生之損害賠償一併審究。是關於提起撤銷之訴合併請求損害賠償時，該給付之訴之提起，自應以與給付原因具有關連之撤銷之訴經合法繫屬於行政法院為前提，始有可資利用之同一程序得以審究損害賠償之請求有無理由。反之，如認不論提起撤銷之訴與國家賠償之請求有無關連，均得合併請求損害賠償，不但不符立法原意，且將造成關係國家賠償責任是否成立之撤銷之訴未經合法繫屬，行政法院無法審查行政處分之違法性時，仍須就合併提起之損害賠償之訴予以審理，此無異於免除應由行政機關自我審查之前置程序，並將發生應由普通法院審理之民事事件，利用行政訴訟法第7條規定移由行政法院審理之繆誤。
㈢本件原告聲明第1項請求撤銷之原處分，為被告內政部93年1
月8日台內地字第0920018037號函同意被告桃園縣政府不予發還意見之處分，此與原告主張被告楊梅地政事務所於63年間違法分割其土地之事實無涉，且原告與被告間亦未具有何等公法上債之關係。是以，原告逕行提起損害賠償之給付之訴，於法自有未合。
六、綜上所述，本件被告內政部否准原告收回系爭土地，於法無違，訴願決定予以維持，亦無不當。原告請求撤銷原處分及訴願決定並請求被告應作成准予收回之處分，即無理由。另其逕行以一般給付之訴請求損害賠償部分，則為不合法，惟為符訴訟經濟，爰於本件判決中併予裁判。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第107條第1項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 林 苑 珍