臺北高等行政法院判決
94年度訴字第1021號原 告 巧風實業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 江明志律師（兼送達代收人）
丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 伍銘實業有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 謝秉原律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年2 月2 日經訴字第09406121950 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國87年10月12日以「防煙垂壁用之手動及自動二用電磁鎖構造」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第152802號專利證書。嗣原告以其有違系爭案核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，為舉發不成立之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，而提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就系爭案為舉發成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
1.訴願決定駁回之理由顯與事實不符，蓋原告於舉發時所提之舉發證據2 ，公告第383789號「防煙垂壁之鬆放裝置」（下稱引證案，原告起訴書誤載為第383790號「防煙垂壁之連動開關」），於86年5 月9 日向被告提出新型專利申請後，即於86年8 月8 日在「台灣大學活動中心」實施安裝引證案之防煙垂壁，此有訴願階段所呈附件2 之合約書（下稱訴願附件2）可稽，並於87年6 月29日在「墾丁濱館－海濱分館」實施安裝引證案之防煙垂壁，此有訴願階段所呈送的附件3 之合約書（下稱訴願附件3）可稽。而訴願附件2 、3 內容中所出現買、賣雙方之一方「巧風實業有限公司」、「負責人：甲○○」，即與引證案的「申請人：巧風實業有限公司」、「創作人：甲○○」完全相同，可證明引證案之申請人公司在提出新型專利申請後，即將新型專利之防煙垂壁據以實施。故訴願附件2 、3 與引證案有直接的關連，乃為引證案相關證據之補強，原訴願決定機關應可予以斟酌審核。
2.又按最高行政法院於87年1 月20日87年度判字第75號判決可知，新型專利之實施，以販售為目的，而技術施作於公開之公共場所，且為不特定之多數人所共見共聞，又無密閉之情形，即屬公表於外。則訴願附件2 、3 所實施之場所，係為「台灣大學」、「墾丁濱館－海濱分館」，均是可供不特定多數人士共見共聞，整體構造已全部公開使用，即可認定引證案之新型專利在申請後確實有公開之事實，並得以佐證引證案已在系爭案申請專利前即公開使用，足證系爭案違反前揭專利法第97條、第98條第1 項第1款及第2 項之規定。
3.再者，按最高行政法院83年度判字第651 號裁判可知，申請專利之新型技術為習用型態之創新，並非僅有型態上的略加變化或微小的不同即謂新型。則本件系爭案之手動及自動二用電磁鎖構造，與引證案所示之防煙垂壁連動開關並無不同，而系爭案利用電磁閥自動控制防煙垂壁之垂落，亦可利用手動桿控制以手動方式令防煙垂壁垂落的結構特徵，則可由引證案的第4 圖中明顯可見，其中A 為連結手動裝置之元件，能夠利用電磁閥控制防煙垂壁之垂落，亦可利用拉桿以手動方式手動控制防防煙垂壁之垂落。故系爭案為運用引證案相同的技術手段、結構原理所完成的創設，不符合新型專利之申請要件。且申請專利之新型，若僅是運用習知技術的簡易變化，並不能稱作符合新型專利之申請要件。是本件系爭案之結構明顯係運用引證案之結構所作簡易的變化而已，兩案預期達成之目的、具有之功效均完全相同，縱使系爭案在結構上略有微小的改變，但仍未脫引證案結構之範疇，系爭案違反前揭專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2 項之規定。
4.訴願附件4 係1998出版之「台灣水電冷凍空調總覽」，其內頁第498 頁內容即為原告所刊登之廣告，而其左上方所刊登之防煙垂壁動作照片，即為引證案專利之實施方式所拍攝之照片，足證訴願附件4 與引證案具有直接的關聯，應視為引證案之補強證據。且在訴願附件4 中所揭露之防煙垂壁及防煙閘門、閘門手動開啟控制盒等各式產品，其中閘門手動開啟控制盒即與系爭案之手動式控制防煙垂壁垂落的結構完全相同。既訴願附件4 之公開日期早於系爭案之申請日，則能藉以佐證引證案在申請新型專利後即有公開使用之事實，並能據以證明系爭案確實違反前揭專利法之規定。如被告出版之「專利審查基準」一書，第2-2-12頁第（2）項申請在先並經核准專利之內容第2段所述：「由於『申請在先並經核准專利』之新型，在後申請案申請當日之前尚未公告於專利公報，因此後申請案之新型並無申請前已見於刊物之情事，依理於申請當日應無不具有新穎性的道理，惟法律為顧及專利權之專有排他性及一新型一專利原則，乃將此等先申請案所記載之新型以法律擬制（legal fiction）為既有技術，而使後申請案之新型不具新穎性」。則本件引證案公開日期為89年3 月1 日，雖晚於系爭案之日期87年10月12日，然引證案於後來獲准專利，已被法律擬制為既有技術，可用以證明系爭案不具新穎性，並由訴願附件2 、3 、4 等相關之補強證據的強力佐證，能證明在系爭案申請專利前已有相同的結構特徵公開使用在先，系爭案確實違反前揭專利法之規定。
5.引證案第1 圖中之（傳動部14）與系爭案之連動件的構造、裝置完全相同，且使用功效亦完全一致。且引證案在圖式及說明書第8 頁清楚揭示：「鬆放裝置1 的固定片15上之拉孔152 、153 ，係可連接有一拉桿A （請同時參閱附件1 所示），以連動不同防煙垂壁之啟閉，如於不同主體之防煙垂壁上使用時，係可將電磁閥13省略，以達到連動之目的者。」，故所謂將電磁閥13省略，而利用拉桿A、固定片15達到連動不同主體之防煙垂壁，該固定片15係於中央彎折部設有拉孔152 、153 ，可供拉桿A 以手動方式拉動，即是說明了鬆放裝置1 亦可利用手動方式作啟閉之功能，而此功能即與系爭案藉由手動件中央彎折部承受手動桿之致動，使防煙垂壁可以手動之方式垂落相同。兩案之預設動作與所欲達到之目的、結構裝置等，均完全相同，故引證案既申請在先，並經核准專利，實無再准予系爭案專利權而增加社會經濟成本之必要，原處分實屬不當。
6.防煙、擋煙的消防設備需要具備手動及電動的開啟。按消防法規對於「各類場所消防安全設備設置標準」第188 條第1 項第6 款：「排煙口設置偵煙式探測器連動開關裝置及手動開關裝置，與排煙風管連接者，火災時，除以手動開關裝置或偵測式探測器連動開啟外，應保持關閉狀態。手動開關裝置用手操作部分應設於距離樓地板面80公分以上150 公分以下之牆面，裝置於天花板時，應設操作垂鍊或垂桿在距離樓地板180 公分之位置，並標示簡易之操作方式。」以及第189 條，實已規定排煙裝置應設有手動開關，以及手動開關之設置方式及位置。故任何關於消防安全之排煙設備，均「必須」設有「手動開關」，且在安裝工程結束時，由地方消防單位進行勘驗，必須符合規定，方可驗收完成，否則該建築物根本不能使用，此規定亦為從事消防工程相關行業者所牢記與知悉。故系爭案在防煙垂壁設置手動及自動二用之電磁鎖構造，係一般消防法規之基本規定，系爭案之「手動開關」並不具新穎性，亦違反前揭專利法。
7.防煙垂壁於消防設備中是與排煙設備搭配的，超過500 米平方必須設置防煙垂壁。引證案於86年5 月9 日向被告提出新型專利申請，而於87年8 月20日接獲被告以（87）台專（0）000000字第128265號專利審定書，審定引證案應不予專利，其理由謂：「二、查本件申請人於87年1 月16日所提修正本關於以手動開關之翻轉以操控防煙垂壁下降之組合設計方式，乃習知技術知識。在公開之排煙設備相關文獻中已明白指出可動式防煙垂壁有三種設計方式，1.翻落式、2.落石式、3.伸展下垂式；本案操控方式如附件圖示，確知為已知技術；而美、英、日本及我國實務界已有動作後仍可持續按火災規模而調整垂壁下降高度之公開成品技術，故本案不具進步性... 據上論結，本案不符法定專利要件，爰依專利法第98條第2 項，審定如主文。」。由前開審定書的「申請案號數：00000000號」、「新型名稱：火災用防煙垂壁結構改良」、「申請人名稱：巧風實業有限公司」、「住址：台北縣○○鄉○○路○ 段○○號」等各項資料，均與引證案之「申請案號」、「新型名稱」、「申請人名稱」及「住址」完全相同，確實可證明前開審定書係引證案之初審審定書，為本件之補強證據，並非新證據。又由前開審定書可知，引證案在提出專利申請時，於原專利申請書及圖示中，已詳實揭示防煙垂壁之「手動開關」。且前開審定書及引證案之原申請專利書說明之原本、原卷均由被告存卷，由被告調閱引證案之申請歷程資料，即可明白前開審定書及引證案之原申請專利書說明為真正，並具有足夠的證據力，足證系爭案違反前揭專利法規定。
8.引證案原申請案中被分割的另案已經揭露系爭案關於手動及自動二用的釋放的結構。於前開審定書中，被告審定引證案之初審階段所提出之引證核駁資料，係「日本建築設備技術，1984，新訂排煙基準」。該資料之正本可於被告之存卷中查閱，被告以該日本文獻資料為證，認為引證案申請專利說明書及圖式中所揭露之「手動開關」，係為已知技術，而使引證案之申請人即原告將原說明書及圖式中所揭露之「手動開關」予以修正刪除，以致引證案公告時並無揭露「手動開關」。且引證案之原申請案代理人與後續申請案代理人不同，導致提出舉發案時未能將引證案原申請案資料一併提出。惟經本件舉發案代理人與原告多方查詢後，才又取得引證案之原專利申請說明書、圖式以及初審專利審定書，足以證明引證案於提出申請之時確實具有「手動開關」之構造。被告於初審時舉證核駁引證案之「手動開關」構造，已如前述，惟於系爭案申請專利時，被告竟准予其防煙垂壁用之手動及自動二用電磁所構造，明顯看出被告審核專利申請案件之前後標準不一。
9.原告於本件準備程序庭呈之照片為原告到其他機構的現場照相，為95年3 月9 日拍攝，目前設備還在。裝置時間於系爭案申請日之前，有合約書及發票可以證明。又原告曾提出現場勘驗之申請，然因作業疏忽未察覺所提「台灣大學活動中心」安裝引證案之防煙垂壁已拆除，以致現場勘驗未能完成。故請本院再准現場勘驗之申請，原告亦曾於86年11月在「台北市立聯合院區（原性病防治中心）」安裝防煙垂壁，其中也安裝有「手動控制盒」，並可赴該「台北市立聯合院區（原性病防治中心）」進行現場勘驗，該「台北市立聯合院區（原性病防治中心）」所安裝之防煙垂壁，製造商為「巧風實業有限公司」、「負責人：甲○○」，即為與引證案之申請案的「申請人：巧風實業有限公司」、「創作人：甲○○」完全相同，可證明原告在提出引證案申請後，即將新型專利之防煙垂壁據以實施，故原告對客戶之防煙垂壁進行維修之產品維護報告書影本及照片與引證案有直接的關連，乃為引證案相關證據之補強。
㈡被告主張之理由：
1.引證案是公告在系爭案之後，只能論新穎性。且舉發案並沒有使用原告於本件準備程序所提之原來申請案的證據來認定。本件為擬制新穎性，不能結合其他的證據。
2.訴願決定書第4 頁已指明「訴願階段所檢送之訴願附件2、3 之合約書，其上雖記載有『電動防煙垂壁』、『手動控制盒』或『隱藏式防煙垂壁』、『固定式垂壁』等文字，然並無其他證據資料證明該等合約書與引證案具有關連性，應屬新證據，自非本件訴願案所得審究」，並無不予審核之情事。且由前開訴願決定內容可知，訴願附件2 、
3 之佐證非本件所得審究之決定並無不當。
3.引證案之拉桿主要係連動不同防煙垂壁之啟閉，構造上亦明顯不同於系爭案，而原處分中已明確指出「系爭專利... 亦可藉連動件中央彎折部承受手動桿之致動，使防煙垂壁可以手動之方式垂落，而證據二則未揭露系爭專利該項構造特徵」。又依最高行政法院71年5 月31日判字第608號判決要旨「新型重在型之創新，故所用之原理相同，作用目的相同，惟若其構造設計上有不同，仍不失其為新型專利」可知，訴願決定與原處分並無違誤。
4.訴願決定書第4 頁已指明：「訴願階段所檢送之訴願附件
4 之1998『台灣水電冷凍空調總覽』，亦與引證案無關連性，應屬新證據，自非本件訴願案所得審究」，並無不當。又原處分已敘明本件係以核准審定時所適用之83年1 月21日修正公布之專利法規定為斷，故無從據以論究專利法第98條之1 的規定。且原處分已說明在整體結構上兩者並不相同，系爭案難謂不具新穎性。另依專利舉發之公眾審查程序採當事人進行主義之立法精神，訴願決定與原處分並無違誤。
5.按最高行政法院71年5 月31日判字第608 號判決要旨：「新型重在型之創新，故所用之原理相同，作用目的相同，惟若其構造設計上有不同，仍不失其為新型專利」可知，訴願決定與原處分並無違誤。
6.系爭案創作說明二第3 行有說明創作目的係提供手動與自動二用，簡化構造、減少組成元件及降低成本。引證案的創作說明三第4 行有說明係達到結構簡單牢固，節省空間、動作確實之效用，並沒有說明手動部分。引證案創作說明七第2 段有提到固定片連接拉桿，拉桿連接不同的防煙垂壁的啟、閉，並沒有說明有手動。再看圖式第5 圖也看不出有手動的裝置，且拉桿與系爭案的手動構造也不同。而系爭案第2 圖標號34為手動桿。就整體構件而言，系爭案與引證案不同。且被告不清楚原告所提照片上設備的確實裝置時間。再者，消防法條的規定重點不在於防煙垂壁。消防法規與相關法規係規定防煙垂壁可以設置手動裝置，但並沒有強制規定一定要設置手動裝置，如目前台北車站公共場所就是使用固定式。
㈢參加人主張之理由：
1.引證案主要係於防煙垂壁之基座上固定有U 行固持架，並於中央設有電磁閥，一端中央設有吸磁軸，並藉由螺絲穿設於傳動部彎折端之孔中而鎖接於吸磁軸之螺孔內，當煙霧偵測器偵測到室內濃煙密度過高時，以電磁作用將電磁閥中央吸磁軸向左方牽引，進而帶動傳動部亦向左方移動，使傳動部末端之卡摰端與鬆放片之長端脫離，此時該鬆放片便以逆時針方向向下轉動，而使活動板之卡扣片的凸柱脫離短端且透過垂降口向下滑落，其防煙壁便以固定座另側轉軸處為轉動點，而將下方之活動板以90度向下垂放。
2.引證案原告當初申請時有就手動部分另案分割，該部分沒有公開。且比較系爭案與引證案之結構可知，系爭案除藉電磁開關自動控制防煙垂壁之垂落外，亦可藉由連動件中央彎折部承受手動桿之致動，使防煙垂壁可以手動之方式垂落。原告所提引證案中顯未揭露系爭案之該項構造特徵，故在整體結構上即有所間。系爭案既與引證案之組織結構既有不同，縱其所用之原理相同，作用目的相同，揆諸最高行政法院68年度判字第499 號、71年度判字第608 號判決意旨說明，系爭案自難謂為不合新型專利之要件。
3.原告雖主張其於86年8 月8 日及87年6 月29日將引證案安裝在台灣大學活動中心及墾丁賓館海濱分館等語，惟其僅以雙方之合約書為證，並無其他證據資料證明該等合約書與引證案具有關連性，亦無從證明引證案之構造亦於系爭案申請前已公開。即便可以提出合約書上面記載防煙垂壁，但不可能記載有哪些結構，與現場的裝置是否一樣有疑義，也可能事後改裝。再者，引證案雖較系爭案申請在先，但卻公告在後，自非屬系爭案申請前即已公開。復原告所舉1998年「台灣水電冷凍空調總覽」之例示亦與引證案無關連性，況於行政訴訟中不能補提新的舉發證據，前開原告於訴願時所提之附件證據，並未於被告審查時提出，核屬新證據，自非被告所得論究；而原告於本件準備程序所提證據亦不能審酌。此外，原告所提消防法規並非針對防煙垂壁要求必須設置手動的裝置，所以不能以原告所提的消防法規作為手動裝置已經屬於習知技術的依據。
4.又專利舉發屬公眾審查程序，與被告依職權審查在專利法上分屬不同之程序，而由不同之法條所規範。有關系爭案違反專利法之舉發及證明之義務，均應由舉發人負擔，被告僅得就舉發人於舉發程序中所主張之理由及證據而為審查，其未經舉發人提起舉發之事項，自不得依職權逕予審查，始符合專利舉發之公眾審查程序採當事人進行主義之立法精神。本件原告在舉發理由書中僅主張系爭案有違核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2 項規定，並未主張違反同法第98條第1 項第2 款規定，故被告依舉發理由審查並無違誤。
理 由
一、系爭案申請日為87年10月12日申請專利，被告於88年8月31日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之83年1月21日修正公布之專利法為斷。次按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准審定時專利法第97條暨第98條第1項所明定。惟同法第98條第1項第1款、第2項分別規定：「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…。」「（第2項）新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」
二、系爭案依其專利說明書之記載，共有9項申請專利範圍，其中第1項獨立項申請專利範圍為：一種防煙垂壁用之手動及自動二用電磁鎖構造，前述防煙垂壁係設置於一輕鋼架搭設之天花板中，包括一固定板與一垂壁，前述垂壁以其一側樞接於前述固定板，另一側邊設有一凸出鎖扣件，供該電磁鎖以可解扣之方式銜扣者，該電磁鎖包括：一殼體、設置於該殼體中之電磁開關、連動件、勾扣件、以及手動桿；其中，該電磁開關係用以接受自動控制之致動者，該手動桿係可滑動地穿設於該殼體壁，接受人力控制者；該連動件之一端係連接於該電磁開關而受其致動，大致在該連動件中央部分形成有一彎折部以承受該手動桿之致動，相對於連接至該電磁開關之另一端具有一擋緣；在該殼體之一側邊具有一缺口，以容納設置於上述凸出鎖扣件，該勾扣件係彈性樞設於接近該缺口處，一端形成有一銜扣部，俾當上述防煙垂壁收納於上述天花板中時，供銜扣前述凸出鎖扣件，該銜扣部係可受該擋緣之擋止，以保持於一鎖扣狀態；該勾扣件更包括一第一彈性元件，在鎖扣狀態下，該彈性元件係處於彈性形變狀況，俾當受到致動時，藉由其彈性回復力將該勾扣件樞轉至解扣狀態，而釋放上述凸出鎖扣件。
三、引證案係86年5月9日申請，89年3月1日公告之第00000000號「防煙垂壁之鬆放裝置」新型專利案，引證案係於系爭案87年10月12日申請後始公開，並非系爭案申請前已公開之習知技術，無從以引證案技術內容論究系爭案不具進步性。系爭案主要特徵係藉由設有一彎折部之一連動件，同時可承受來自一電磁開關之自動控制，以及來自一手動桿之手動控制，以達共用結構，簡化構造、縮小體積、及降低成本的功效。
引證案係有關一種防煙垂壁之鬆放裝置，其主要係利用一定位於基座之鬆放裝置，當煙霧偵測器偵測到室內濃煙密度過高時，則導通鬆放裝置之電磁閥產生動作，而以電磁作用將電磁閥中央吸磁軸向左方牽引，進而帶動傳動部亦向左方移動，而使傳動部末端之卡掣端與鬆放片之長端脫離，此時該鬆放片便以逆時針方向下轉動，而致使活動板之卡扣片的凸柱脫離短端且透過垂降口向下滑落，其防煙垂壁便以固定座另側轉軸處為轉動點，而將下方之活動板以九十度向下垂放。引證案於煙霧偵測器偵測到室內濃煙密度過高時，則導通鬆放裝置之電磁閥產生動作，經過鬆放裝置，而使防煙垂壁垂下，藉此以達成防煙垂壁於動作時具有鬆放順暢且牢靠穩固之功效。惟系爭案連動件之一端係連接於該電磁開關而受其致動，大致在該連動件中央部分形成有一彎折部以承受該手動桿之致動，系爭案藉連動件中央彎折部承受手動桿之致動，使防煙垂壁可以手動之方式垂落，並未揭示於引證案中。因此，引證案既未揭露系爭案該構造特徵，兩者整體結構自有差異，難謂系爭案之技術內容與引證案相同而不具新穎性。
四、原告雖主張引證案於86年5月9日向被告提出新型專利申請後，即於86年8月8日在「台灣大學活動中心」實施安裝引證案之防煙垂壁，並於87年6月29日在「墾丁濱館－海濱分館」實施安裝引證案之防煙垂壁，可證明引證案申請後，即將新型專利之防煙垂壁據以實施，該實施之證據與引證案有直接的關連，應予審酌等等。但查，原告於訴願中所提出與漢華水電有限公司之買賣合約書，其中項目型式雖為電動防煙垂壁，但其確切內容並無法由該合約書得知；原告於訴願中另提與京波企業股份有限公司簽訂之器材買賣合約書有關產品報價單上項目型式雖有隱藏式防煙垂壁、手動控制盒等，但亦無確切技術內容之揭露，上開二合約書均難與引證案勾稽，認係引證案之實施。而訴願附件4 之1998出版之「台灣水電冷凍空調總覽」，其內頁第498 頁係原告所刊登之廣告，而其左上方所刊登之防煙垂壁動作照片，亦不能明確看出結構內容而與系爭案作勾稽比對。況本件引證案係86年5 月9日申請，89年3 月1 日公告之第00000000號「防煙垂壁之鬆放裝置」新型專利案，自應以該引證案專利說明書記載之內容與系爭案作比較，至於其實施如有異於引證案之技術內容，係屬就該實施之現狀是否符合系爭案申請前已公開使用之事實，而作為另案舉發證據問題，尚不能以引證案實施之情形，擴大解釋引證案之技術內容，而認引證案之技術內容包括專利說明書所未記載之部分。因此，原告主張上述引證案之實施情形包括手動開關構造部分，與引證案專利說明書記載不同，已屬新證據之提出範圍，非屬本件所得審究。又原告於審理時主張其於86年11月在台北市立聯合院區（原性病防治中心）安裝防煙垂壁，其中也安裝有「手動控制盒」一節，基於上述同一法律上之理由，亦無現場勘驗之必要。
五、原告雖再主張依據消防法規對於各類場所消防安全設備設置標準第188條第1項第6款之規定，已明白規定排煙裝置應設有手動開關，且詳實規定手動開關之設置方式及位置，可知任何關於消防安全之排煙設備，均必須設有手動開關等等。
但查，上述法規僅規定排煙裝置應設有手動開關及其設置位置，至於其結構、作動或連動方式並未具體載明，自不能謂因該等法規之規定，即遽認系爭案前揭手動開關之構造已被該等法規定所揭露。而原告於審理時所舉被告（87）台專（陸）06007字第128265號專利審定書可證之引證案於提出專利申請時，於原專利申請書及圖示中，已詳實揭示防煙垂壁之手動開關部分。經查，該審定書係針對原告所提引證案新型專利案申請案修正本關於以手動開關之翻轉以操控防煙垂壁下降之組合設計方式係習知技術，認不具進步性而審定不予專利。而原告嗣後既已改依引證案之申請專利範圍提出申請而獲准專利，且以引證案之技術內容作為異議證據，自不能再以未經核准專利之原申請書之技術內容，主張係引證案之技術內容，據以論究系爭案是否具新穎性。原告此部分主張，非屬可採。
六、系爭案第2 項至第9 項之附屬項均具有第1 項獨立項之手動開關構造部分，故引證案亦不能證明該等附屬項不具新穎性。又系爭案係對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，並無違前揭專利法第97條規定。從而被告以系爭案未違反系爭案核准審定時應適用之專利法97條、第98條第1 項第1 款及第2 項規定，而為舉發不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
書記官 王英傑