臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01196號原 告 金鼎綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師複代理人 鍾典晏 律師(兼送達代收人)複代理人 張世昌 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年2月25日台財訴字第09300559240號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分(復查決定)均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）88年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額為新台幣（下同）439,972,230,075元，全年所得額為虧損457,247,505元，課稅所得額為599,941,665元，被告初查核定營業收入淨額為440,362,995,675 元，全年所得額為虧損130,238,363元，課稅所得額為1,043,885,803元。原告不服，就營業收入（認購權證發行價款）、尚未抵繳之扣繳稅額（前手息）及投資抵減（申請更正併案辦理）項目，申經復查結果，獲准追認尚未抵繳之扣繳稅額41,217,417元，相對核減營業成本及增列出售證券免稅所得各41,217,417元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為62,308,793元；追認投資抵減稅額2,558,478元，變更核定促進產業升級條例規定抵減稅額為7,540,467元，其餘復查駁回；變更核定全年所得額為虧損89,020,946元，出售證券免稅所得為虧損1,132,906,749元，課稅所得額為1,043,885,803元。原告仍表不服，遂就營業收入（認購權證發行價款）項目提起訴願，經遭駁回，遂就原告買賣認購權證或標的股票避險措施所生之損失，被告認不得自所應稅所得額中扣除部分起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分不利原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告因履行發行認購權證所附之公法負擔，而生之避險成
本費用，並無負稅能力，基於權責發生制之實質課稅精神，自應准於收入中扣除。①按原告向證券主管機關申請發行本件認購權證，應依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7 條：「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一者，本會（證期會）得不予認可：七、發行人無適當之風險管理措施者。」擬定適當避險策略，經證券主管機關審核後始准發行。故主管機關核准發行系爭認購權證之決定，乃為一附有負擔之行政處分，原告自有依核准內容，於權證存續期間內，執行避險措施之公法義務；如原告疏未履行前揭避險義務者，主管機關及證券交易所即得依法勒令停止發行或裁處罰鍰。②次按營利事業履行公法義務所為之支出，例如稅捐、規費等，欠缺負擔稅捐之能力，經取得合法憑證後，均准予自所得額中作費用扣除，此觀所得稅法第24條第1 項規定甚明。故原告為履行發行本件認購權證所附之公法負擔，於權證存續期間，進行避險操作所生之損失、費用，不僅與認購權證之發行有因果、牽連關係，於客觀上亦欠缺負稅能力，依前揭原則，自應准予扣除。
⒉被告以避險所生之損失、費用，認屬證券交易損失，不得
自應稅所得額中扣除，顯違權責發生之實質課稅精神，亦不符所得稅法第4 之一條意旨被告依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函（下稱財政部86年7 月函釋），認原告用以避險之資產所產生之損費，屬證券交易損失，依所得稅法第4 之1 條規定，不得自應稅所得中扣除云云，然此僅就避險交易之形式外觀論之，失卻觀察避險交易之經濟實質，顯違權責發生制之實質課稅精神。①按原告以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避險者，雖具有證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，仍有相當差異。首先，原告因避險所執行之證券交易行為，乃為履行證券主管機關核准發行權證所附之公法負擔，並非為從證券市場獲利；再者，就業界一般而言，其避險決策，經常須採行以下之方式進行：當標的股票（或認購權證）漲價時，為避免將來履約之沈重負擔，反須加碼購入，增加持有部位；若標的股票（或認購權證）跌價時，則須賣出持有之標的股票，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於發行價款收入，造成損失，此與一般「低買高賣」之市場投資決策，恰恰相反。②如以權證履約日觀之，亦足以說明原告作為發行認購權證之證券商，其利害關係與購入系爭認購權證之投資人，恰恰相反：即⑴當履約日時，標的股票市價超過約定之履約價，原告為履約之故，必須以低於公開市場出售標的股票予持有權證之投資人，其間之差額可能會於結算後，高於其權利金數額，即可能產生虧損；⑵當履約日時，標的股票市價低於約定之履約價，持有權證之投資人不會行使認購權而買入標的股票，原告即有可能於結算後，就發行權證取得獲利。簡言之，於權證避險交易下，標的股票市價越低，原告越易獲利；相反地，一般證券買賣，股價越低，則虧損隨之擴大，兩者正好相反，益證避險證券交易與一般證券投資行為之本質差異。③原告因發行權證而進行避險證券交易，乃源於公法上強制要求，決策過程與風險評估與損益結算方式亦顯與一般證券投資行為恰恰相反，實反映出避險交易之事務本質與一般證券交易行為差異之處。且此一差異，與先前發行權證所收取之價款，有法律上與事實上之密切牽連關係，並進一步導出經濟實質之不同，故避險證券交易行為不僅與所得稅法第4 條之1 所欲達成活絡證券市場之立法目的無涉，更應基於實質課稅原則，給予不同於一般證券交易行為之差別待遇。申言之，即應依權責發生制，就因避險所生之損失、費用自權證發行價款中扣除，僅就餘額計入所得課稅。④若按被告之見解，以避險資產所產生之損費，按其外觀形式屬證券交易損失，而無涉於權證發行價款云云，則證券商發行認購（售）權證者，似祇須支出些許發行費用，不僅無庸進行後續避險操作，更屬穩賺不賠、絕無任何損失可能之「暴利行為」，此說法顯然與證券法規有違，更背離權證交易之實際情形，認事用法違誤之處，實無庸待言。⑤稅捐之課徵不得對個別商業行為造成特別不利之影響，此乃源於憲法第15條、第22條關於營業自由保障，所衍生之稅捐中立原則。惟查財政部將證券商發行權證價款逕列為權利金收入課稅，並否准避險所生損費，可自應稅所得扣除之作法，使發行權證之證券商幾乎得將發行權證收入全額計入所得課稅，以致應稅所得虛增，發行權證業務完全無利可圖，已形成絞殺作用，嚴重干預證券商從事發行權證業務之自由，顯違背稅捐中立原則。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定；次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。
‧‧‧」復分別經財政部86年7月函釋及86年12月函釋在案。
⒉本件原告88年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收
入淨額為439,972,230,075元，被告初查以原告發行之認購權證中「金鼎01」已於88年1月到期，其到期履約之發行價款為390,765,600元，乃依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋意旨，認列為權利金收入，調增營業收入390,765,600元，核定營業收入淨額為440,362,995,675元（439,972,230,075元＋390,765,600元）。
⒊被告將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應
稅之權利金收入，核與財政部86年12月函釋意旨，並無不合。另依財政部86年7月函釋意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是原告所訴，系爭用以避險之資產所產生之證券交易損失，係屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用乙節，與前揭規定不符。
⒋認購權證業經改制前證券期貨局於86年5月23日以（86）
台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。又依首揭財政部函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。
理 由
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1項及第4 條之1 所明定。財政部86年7 月函釋：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）本部86年5 月23日86台財證（五）第0303
7 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」財政部86年12月函釋：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條 之1 規定辦理。‧‧‧」
二、本件原告88年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額為439,972,230,075元，被告初查以原告發行之認購權證中「金鼎01」已於88年1月到期，其到期履約之發行價款為390,765,600元，乃依財政部86年12月函釋意旨，認列為權利金收入，調增營業收入390,765,600元，核定營業收入淨額為440,362,995,675 元（計算式：439,972,230,075 元＋390,765,600 ＝440,362,995,675 元），然就原告買賣認購權證或標的股票避險措施所生之損失，否准自所應稅所得額中扣除。兩造爭執點在於原告發行認購權證「金鼎01」，其為到期履約 (準備投資人行使認購權證之權利之需而)買賣認購權證或標的股票避險措施所生之損失，可否認為係屬於其發行認購權證收入 (被告核為權利金收入)下 之損失，而得自應稅所得額中減除？
三、原處分就本件原告買賣認購權證或標的股票避險措施所生之損失，未准自所應稅所得額中扣除，無非是以上開財政部86年7 月及12月函釋意旨，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，證券交易損失不得自所得額中減除，是用以避險之所產生之證券交易損失，不得認為係屬發行認購權證權利金收入之損失。經查：
(一)、所得稅法第22條第1 項規定：「會計基礎，凡屬公司組織
者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」又涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之 (司法院釋字第420 號解釋) 。是有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準」（改制前行政法院82年判字第2410號判決參照）。
(二)、按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶
約定，針對某一公司股票（即所謂標的股票），當客戶付出一定數額的所謂「權利金」後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位的價格向證券商買入一定數量的標的股票。證券商發行購權證之行為是證券商先將上開契約約定內容予以「格式化」及「證券化」，再以證券之方式供社會大眾投資，而投資人買入上開證券之後，還可以背書轉讓之方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此，證券商發行認購權證時，實質上是與第一次購買認購權證之人訂立一個契約，只不過約定之內容被「證券化」而已。而該證券商因第一次發行而自投資人處取得購買之對價，為應稅收入 (財政部86年12月函釋將之定性為權利金收入)， 因公司會計採權責發生制，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，等到履約結算時才列為該一時點之收入 (是本件認購權證「金鼎01」於88年1 月到期，其收入列88年度營利所得)。
(三)、依行為時「台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）
認購（售）權證上市審查準則」（下稱審查準則）第6 條第5 款第7 目「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」、第8 條第11款「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：一、申請書件不齊或虛偽不實者。．．．十一、發行人無適當之風險管理措施者」、第9 條第1 項「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一、申請書件不齊或虛偽不實者。」、證交所86年9 月18日台證上字第29888 號函「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求．．．說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」、行政院金融監督管理委員會證券期貨局 (以下稱證期局)前 身之財政部證券暨期貨管理委員會 (以下稱證期會）86年6 月12日台財證（二）字第03294 號函「說明二（一）證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：．．．惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限．．．。（三）發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86年8 月9 日台證上字第23090 號函「說明二：．．．其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數」是可知證券商所預計採行之風險沖銷策略須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局 (證期會)要 求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。是證券商發行認購權券之始，手中即須持有一定部位的標的股票（依其陳報證期局 (證期會)之 避險策略來決定），而且以後必須依一個固定的公式持有固定數量的標的股票，以供將來履約之用。另外還可以在履約期間以對外買回已發行之認購權證之方式來避險，而且二種避險方式均須事前擬具，報請主管機關核准，並在主管機關核准發行後，由主管機關依「該發行證券商事前已申報之避險策略」進行監督。
(四)、所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1 日起
，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」其後段固規定「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，落實收入成本費用配合原則。然而如前所述，發行認購權券之證券商依法令必須為避險操作，其為避險操作而為之標的股票或認購權證買賣，基於以下所述與一般證券交易之不同特性，其已無所得稅法上所稱之「證券交易」之實質：對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是「低價買入，高價賣出」；對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重，而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失；二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來、且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權（百分之20，現行審查準則第18條第2項參照）。
(五)、所得稅法第4 條之1 之立法目標無非是為了促進資本市場
之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1 所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1 之適用範圍內。否則將發行認購權證之收入認係應稅收入，卻將其必須支出且所佔比例極大之避險操作而生之虧損，視為純粹之證券交易損失，不得列為課稅的發行認購權證權利金收入之成本，在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金「收入」，即等於權利金「所得」，亦即發行認購權證無需多少成本，此與社會經濟事實顯屬有違，以此為基礎之課稅，自違反實質課稅 (量能課稅)原 則。再所得稅法第
4 條之1 係於78年12月30日時增訂，而發行認購權券之法令依據即審查準則係於86年6 月始訂頒，所得稅法第4 條之1 增訂時，未及考慮到發行認購權證者負有採取避險措施之義務，而未作區隔，自不能不顧上述發行認購權券之實質上經濟事實關係，徒執發行證券商為避險而買賣認購權證或標的股票之形式外觀，而認屬於所得稅法第4 條之
1 所稱之「證券交易損失」。是以，所得稅法第4 條之1所稱之「證券交易損失」應作目的性限縮解釋，即買賣認購權證標的股票之避險措施所生之損失，並非屬所得稅法第4 條之1 所稱之「證券交易損失」，其可認為係屬於其發行認購權證收入之損失，而得自應稅所得額中減除。
(六)、如上所述，發行證券商如欲承作認購權證，從發行之日起
，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，因而發行證券商持有之標的股票均係為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧是可以與非出於避險操作所為之股票交易之損益相區別。是將買賣認購權證標的股票之避險措施所生之損失，認為係屬於其發行認購權證收入之損失，而得自應稅所得額中減除，對稽徵工作並不生困難。
(七)、綜上所述，原處分依財政部86年7 月函釋規定，以認購權
證係證券交易法第6 條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，證券交易所得停止課徵所得稅，認為避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，於法未合。
五、從而，原處分 (復查決定)關 於原告88年度營利事業所得稅課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應併撤銷，由被告依本判決之法律意見重為處分 (復查決定)。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
書記官 張能旭