臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00011號原 告 趙淑純即天母一族網路生活館被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年11月4日府訴字第09325046900號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年2月22日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○○號1樓經營天母一族網路生活館，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第238091號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：1、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。
2、F501060餐館業（小吃店業）。3、I301010資訊軟體服務業。4、I301020資料處理服務業。被告於93年8月9日派員至現場商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，乃審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，又原告前因違反相同規定，經被告以92年6月9日北市商三字第09231146300號函及92年7月24日北市商三字第09231635500號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，乃依同法第33條第2項規定，以93年8月17日北市商三字第09332554300號函處以原告新臺幣（下同）30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅具狀為聲明陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，
應給予處分相對人陳述意見之機會，此為行政程序法第102條之規定，被告暨科處原告30,000元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，然這項處分將嚴重剝奪行為人之權利，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給於行為人陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確，。
⒉被告主張原處分的法源依據係地方制度法第18條、27條之
規定：商業管理與輔導係屬於直轄市自治事項。臺北市政府於90年7月10日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。然而，臺北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但前提是這些事務是屬於臺北市的自治事項那才行，地方制度法中雖然有規定商業登記法中之罰則部分也是屬於自治事項之概括範圍，所以說：商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項？或者中央委辦事項？因為如果是中央委辦事項，臺北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給商業管理處，換言之，被告所開立有關違反商業登記法第8條第33條之罰款，均是一個越權的行政處分。再從商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：
⑴商業行政委任辦法第1條以明文規定係依地方制度法第2
7條第1項規定制訂，惟細查地方制度法第27條規定內容，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身並非行政程序法第15條所要求之法規依據，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第1條並未列出委任所依據之法規，顯見該委任尚缺法規之依據。
⑵關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：
①參酌地方制度法第2條規定、憲法第108條第1項第3款
規定，可知商業屬憲法所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第10章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第107條規定：「左列事項，由中央立法並執行之。」第108條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之。」第109條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之。」及於第110條規定：「左列事項，由縣立法執行之。」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
②查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該
法律係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採3分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公佈之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭直轄市工商輔導及管理之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，及認系爭商業登記事項不包括在內。
⑶職是，商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方
制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之授權依據，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。綜合以上的說法我們可以很顯然發現被告，所接受的行政委任，有明確的違反行政程序在前，相對的，被告並無權對於違反商業登記法第8條、第33條者之科處行政罰款。
㈡被告主張之理由：
⒈被告93年8月17日北市商三字第09332554300號函所為之處
分，係依據被告93年8月9日商業稽查紀錄表辦理。該紀錄表載明：「稽查對象：天母一族網路生活館‧‧‧，實際營業情形：1、實際經營資訊休閒業‧‧‧4、現場經營型態：1.稽查時營業中，現場有15位客人打玩電腦遊戲中，設有T–1專線連結41組電腦及其週邊設備供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲有天堂Ⅱ，CS，金庸群俠等，每小時30元。」。並由現場工作人員陳昌偉於臨檢紀錄表簽名並黔蓋統一發票章確認附卷可稽。基此，原告經營資訊休閒業之事證明確，惟查原告所營商號登記之營業項目並無資訊休閒業之業務，已違反商業登記法第8條第3項之規定甚明，被告爰依同法第33條第2項及首揭臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準之相關規定予以裁處，自屬無誤。
⒉按行政程序法第102條雖規定行政機關作成處分前應給予
該處分相對人陳述意見之機會，然同條但書亦規定：「但法規另有規定者，從其規定。」又同法第103條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：5、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。
」查被告93年8月17日北市商三字第09332554300號函所為之處分，係依據被告於93年8月9日商業稽查紀錄表辦理，該紀錄表詳實記錄原告營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人親閱無訛後簽名及黔蓋統一發票章確認，原告未經核准經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，客觀上已明白且足以確認，被告於處分前得不給予陳述意見之機會，並無程序或採證上之違誤。
⒊又原告認為本件行政處分，處罰權源不當乙節；
⑴按商業登記法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：
在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與89年4月26日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除在省（市）為建設廳（局）之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為在直轄市為直轄市政府。
⑵次按行政程序法第2條第2項規定：「本法所稱行政機關
，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依最高法院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照最高行政法院48年判字第1號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第13條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之臺北市政府，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關組織型態迥異。就法律形式上之臺北市政府而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。
⑶參酌憲法第118條、地方制度法第18條規定，關於直轄
市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項。又依地方制度法第62條第1項及內政部所頒地方行政機關組織準則第3條第1項之規定，臺北市政府組織自治條例第6條第1項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：1、民政局。2、財政局。3、教育局。4、建設局。．．
．30、客家事務委員會。」，同條第2項規定：「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（下稱市議會）審議。」，臺北市政府建設局組織規程第8條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」被告組織規程第3條規定：「被告設下列各科、室，分別掌理各有關事項：1、第一科：掌理商業登記、營利事業織一發證等事項。．．．3、第3科掌理商業管理計畫之規劃及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。」依上所述，商業登記法第6條第1項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由被告掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。
⑷又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規
商業之稽查裁處等事項，有組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項之規定，公告將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，形式上雖為委任，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機執行之。」同條第3項規定：「前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱委任，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱法規，包括憲法、法律、法規命令及自治規則在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項公告委任被告執行，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第15條第3項之規定觀之，所稱應將委任或委託事項及法規依據公告之，係明定公告之內容應載明委任事項及法規依據之謂。所稱公告，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。依行政程序法第156條第1項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本案首揭公告業經刊登於92年12月冬字第49期臺北市政府公報，已符合行政程序法第15條之規定，被告據以裁處原告，洵屬有據。
⒋此外，按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係
指行政機關對於人民過去違反行政法上義務者所為之處罰，是以，被告之行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認始依法裁處之行政罰，自屬有效，非原告所稱違反行政程序法第111條第6款及同法第114條之規定，故原告所訴顯係托詞，自不足採。
理 由
一、原告未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．3、所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。」第33條規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處10,000元以上30,000元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理會議紀錄乙份，請查照。．．．6、會議決議．
．．（2）討論提案–有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：1.上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。2.以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業」90年3月20日經商字第09002052110 號公告：
「．．．說明．．．2、按現行網路咖啡經營業務，係依實際
經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列資訊休閒服務業，．．．3、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類900休閒服務業，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於J701070資訊休閒服務業，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．4、J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．貳、修正部分：
J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準（節錄）行業違反事件依據法定罰鍰額度裁罰對象統一裁罰基準：①第1次處負責人20,000元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。②第2次（含以上）處負責人30,000元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上開函釋與法律規定無違，自得援用。
三、原告於90年2月22日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○○號1樓經營天母一族網路生活館，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第2380 91號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：1、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。2、F501060餐館業（小吃店業）。3、I301010資訊軟體服務業。4、I301020資料處理服務業。被告於93年8月9日派員至現場商業稽查，查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之事實，此有經原告現場工作人員陳昌偉簽名之被告商業稽查紀錄表附於原處分卷可稽，應認為真實。
四、查原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，揆諸首揭經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣首揭90年3月20日經商字第09002052110號公告，將J799990其他娛樂業整併歸屬於J701070資訊休閒服務業。
經濟部又以90年12月28日經商字第09002284800號公告，修正為J701070資訊休閒業，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告，修正其定義與內容為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。是原告如欲經營該項業務，自應依首揭商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營。惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業業務。是原告未經申請營利事業變更登記，擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，其違章事實明確，洵堪認定。
五、至原告所稱被告為本件裁罰前，未依行政程序法第102條規定給予陳述意見之機會，原處分即已違法乙節。按行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。本件被告係依據卷附經現場工作人員陳昌偉簽名之被告商業稽查紀錄表予以審認、處罰，原告之違章情事，客觀上業已明白足以確認，被告依上開行政程序法第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會，被告之裁罰尚難謂因未給予原告表示意見之機會，而有程序或採證上之瑕疵。又原告主張臺北市政府有關商業登記法之權限委任缺乏授權依據，被告之處罰有所不當乙節。按商業登記法第6條第1項雖明定商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，惟臺北市政府業依行政程序法第15條第1項、第3項及臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以92年11月28日府建商字第0922218200 0號公告，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行。另查商業經營登記範圍外之業務，經主管機關依規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，依商業登記法第33條第2項規定，得按月連續處罰，且為避免紛爭並建立執法之公平性，臺北市政府乃訂定臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準，以為行使裁量權之標準，洵屬有據。原告之主張，應屬誤解法令，尚難採信。
六、綜上所述，本件被告處原告30,000元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
第四庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 李 得 灶法 官 吳 慧 娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 黃 倩 鈺