臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01113號原 告 好樂迪股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 蔡順雄律師
曹詩羽律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年2月15日院臺訴字第0940081215號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣被告據媒體報導錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）購得原告所拍賣之股票，占原告32%的股權，並傳出日後要在原告及錢櫃公司等ＫＴＶ播歌，必須透過原告與錢櫃公司兩家的伴唱帶代理商揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司），至華納國際音樂股份有限公司等9家唱片公司伴唱歌曲版權，分由弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）、美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）代理，該等唱片公司之伴唱歌曲，將不能於原告與錢櫃公司兩家ＫＴＶ播放，引起其他代理商反彈，亦有唱片公司認為此舉有壟斷市場之嫌等情，經依職權調查結果，以原告與錢櫃公司合意共同採購歌曲伴唱帶，為足以影響伴唱帶授權特定市場供需功能之聯合行為，違反公平交易法第14條規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）93年4月8日以公處字第093041號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別各處原告及錢櫃公司新台幣（下同）250萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告於93年4月12日收受被告93年4月8日公處字第093041號處分書，當時代表人為盧燕賢，而原告於93年5月7日對上開處分提起訴願時，其代表人為王傑，嗣於93年6月29日原告代表人變更為王運煥，原告並於93年7月23日具狀向行政院訴願審議委員會承受訴願。又原告於93年10月1日代表人變更為甲○○，是原告於94年4月12日提起本件訴訟時之代表人為甲○○，合先敘明。
２、被告認定本件事實所憑之證據不當且存有瑕疵，鈞院應依法撤銷原處分：
⑴按「違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管
機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。」公平交易法第35條第1項定有明文。
⑵次按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行
政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」、「行為時公平交易法第7條、同法施行細則第5條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，固應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，有取樣不當或所引數據有運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即有適用法規不當之違法，此與不確定法律概念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉。」行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第309號判例、93年判字第1588號判決可資參照。
⑶依公平交易法第35條第1項規定，行為人如遭中央主管機關
認定有聯合行為，並依同法第41條規定命一定之行為後，再有公平交易法第35條第1項後段規定之情形，行為人會被課處刑罰，即原處分所認定之事實為行為人被課處刑罰之構成要件，則依上開論述及最高行政法院75年判字第309號判例見解，原處分認定原告有聯合行為之證據，與刑事訴訟法對於認定犯罪事實證據之證據能力與證明力之要求，應無不同。
３、按公平交易法第14條第1項前段、第7條第1項、第2項及第3項規定，原告與錢櫃公司絕無任何聯合行為之合意，基於契約自由，原告對於交易相對人可依其合（續）約條件、合作（履約）狀況等等情狀有選擇之自由，何況原告當時與弘音公司、美華公司間各有發生若干民、刑事訴訟，則弘音公司、美華公司就原告與錢櫃公司有聯合行為之說明，是否即屬實無疑而可據為被告認定之證據，實存有疑問，茲說明如下：
⑴弘音公司部分：
①有關原告與弘音公司間：
Ａ、由於原告皆係委由百分之百持股之關係企業永昶實業股份有限公司（下稱永昶公司）代為簽定取得歌曲伴唱帶之授權合約，約於90年底，弘音公司為逼使永昶公司續約，竟故意不履行合約規定，片面斷歌，永昶公司於91年3月29日對弘音公司具狀提起民事訴訟，請求返還票據等，其後雖經台灣台北地方法院92年9月19日91年度重訴字第1075號民事判決該案原告即永昶公司敗訴，惟其於判決書第34頁亦肯認弘音公司確實至少有舊歌4370支伴唱帶未能如期供貨，僅因依該合約，永昶公司似應舉證受何具體之損害。
Ｂ、弘音公司於91年7月9日具狀自訴原告暨前代表人盧燕賢違反著作權法，嗣經台灣台北地方法院於91年10月16日以91年自字第492號先為重製罪部分判決自訴不受理，以及該號判決原告暨前代表人盧燕賢均無罪。其後弘音公司雖不服，上訴至台灣高等法院，亦遭該院於93年3月11日以92年上易字第2073號判決上訴駁回，維持無罪判決並告確定。因此，在雙方間既有上開重大之民、刑事訴訟尚未判決確定，且在原告、永昶公司與弘音公司權利義務未全面釐清前，始於92年未能與弘音公司完成交易，並非刻意杯葛弘音公司，甚或與錢櫃公司共同為聯合行為。
②有關錢櫃公司與弘音公司間：據原處分之記載，錢櫃公司
於被告處之陳述，弘音公司於91年10月起對錢櫃公司陸續發生多起違約不出貨情節，錢櫃公司於92年2月27日對弘音公司提起民事訴訟，因此在弘音公司未賠償錢櫃公司前，雙方尚未就92年度合約之交易條件達成共識，本屬合理。職是之故，原處分認原告與錢櫃公司為聯合行為云云，不但在時間先後順序上不符，更與事實有違。
⑵美華公司部分：
①有關原告與美華公司間：永昶公司於90年度、91年度均與
美華公司簽訂授權合約。而91年度合約迄今至92年1月底才發行完畢。然92年度美華公司因提高授權金額，且其所代理之唱片公司陸續掉線，例如SHE、戴佩妮所屬之唱片公司。故雙方間雖一直連續密集磋商，惟在雙方金額認知差距過大情況下，雙方始迄今未能於92年時簽訂92年度之合約。此等經過情形，原告於被告調查詢問時，即已具狀敘明清楚。又原告與美華公司於93年4月間訂有買賣授權合約書，雙方約定合約期間溯及自00年0月0日生效，並至94年12月31日止，而原告、永昶公司與弘音公司於93年7月2日簽訂和解書，就3方間進行之民事訴訟為和解，永昶公司與弘音公司再依和解契約之約定簽訂買賣授權合約書，並約定合約期間溯及自00年00月0日生效，更可證明原告並無被告所稱與錢櫃公司同時停止與弘音公司及美華公司交易，而僅與揚聲公司交易。
②有關錢櫃公司與美華公司間：據錢櫃公司於被告處之陳述
，91年9月4日錢櫃公司與美華公司簽訂進貨契約，錢櫃公司給付買賣價金2,500萬元，美華公司違約不出貨，且提出不合理之交易金額，以致錢櫃公司於美華公司回歸合理交易金額前，未能簽訂92年度合約。原告與錢櫃公司分別與美華公司之情況顯然不同，何來聯合行為之有？依公平交易法第7條規定之聯合行為，必須事業間有「共同決定」、「相互約束」之行為特性，始能該當。「相互約束」係指系爭之約束為當事人間相互所課義務乃屬必要，則原處分依有競爭關係之其他視聽歌唱服務業對於原告及錢櫃公司所採購伴唱帶之曲目完全相同之指證，認定原告與錢櫃公司有共同採購伴唱帶之決定，但對於原告與錢櫃公司之間是否有「相互約束」之行為，依原處分之卷面證據則無法認定。
⑶被告認定原告與錢櫃公司有聯合行為，主要係依據弘音公司
提供之資料，與到被告處說明時主張91年12月20日原告當時代表人盧燕賢、錢櫃公司代表人劉英同時出席「御書園」，向弘音公司許朝貴表示兩大ＫＴＶ已達成共識，所有立場都一致云云。惟上開事實為原告所否認，且原告與弘音公司間91年3月29日以後存有民事訴訟，91年7月9日弘音公司更對原告暨當時代表人盧燕賢提起刑事自訴，是弘音公司許朝貴之陳述，是否符合真實而得為訴訟上之證明，實有疑問，當有傳喚訴外人許朝貴及翁雅貞出庭作證之必要。
⑷被告另據美華公司表示，原告當時之代表人盧燕賢於92年3
月底，曾當面告知美華公司若要與原告洽談授權年度合約，應該也是兩家一起來非個別一家為之云云。惟原告未與美華公司簽訂92年度合約，係因美華公司欲提高授權金額，惟美華公司原本代理之唱片公司卻陸續掉線，故雙方無法簽妥92年度之授權合約。又依據錢櫃公司於被告處之陳述，錢櫃公司與美華公司91年9月4日訂有進貨契約，惟美華公司卻違約不出貨，故錢櫃公司未與美華公司簽妥92年度之授權合約。
是以，原告與錢櫃公司各係因上開理由未與美華公司簽妥92年度之授權合約，非原告與錢櫃公司具有相互約束之行為，故原告聲請傳喚美華公司代表人翁雅貞到庭說明即可明白。
４、被告另參考唱片公司說明：「唱片公司如需進入兩大ＫＴＶ市場，均須與揚聲公司合作，且如透過其他代理商也無法進入兩大系統市場交易」等語，認定原告與錢櫃公司確有聯合行為，只與揚聲公司購買營業用單曲伴唱帶云云，惟：
⑴原告因與弘音公司、美華公司有上開之民、刑事訴訟，故而
於92年度未與弘音公司、美華公司簽訂買賣授權合約書，惟原告於92年度除與揚聲公司購買單曲伴唱帶外，原告之永昶公司另有向金品影視有限公司購買營業用單曲伴唱帶，足證唱片公司上開所稱顯非事實，既然唱片公司所述非事實，存有瑕疵，則被告即不得以唱片公司之說明，認定原告與錢櫃公司存有聯合行為之合意，應無疑問。
⑵且唱片公司之消息來源皆係透過伊之伴唱帶代理商告之，此
可參原處分卷內各大唱片公司之回函略以：「根據弘音公司方面之資訊」（大信唱片股份有限公司，大信字第0005號函）、「透過經銷商通知」（科藝百代股份有限公司，92年3月6日函）、「本公司之營業用歌曲伴唱帶．．均授權弘音公司獨家代理，再由弘音公司授權予營業場所使用，本公司並未直接與營業場所接觸、聯繫」（92年3月3日，華納國際音樂股份有限公司函）、「本公司分別依報章雜誌得知及經銷代理商（弘音公司）之告知」（博德曼股份有限公司91年2月3日函）。是以，唱片公司所稱與事實不符，且係依據伊之經銷商所得之消息，而弘音公司、美華公司之說明本來即存有疑問，則被告更不得依據唱片公司之說明，而認定原告與錢櫃公司存有聯合行為之合意。
５、被告另參考其他ＫＴＶ業者之問卷調查，指稱兩大ＫＴＶ業者同時停止與弘音公司及美華公司交易而與揚聲公司獨家交易云云，亦與兩大ＫＴＶ係各有理由不同時間與弘音公司及美華公司停止交易，且原告並非僅與揚聲公司交易之事實不符，則其他ＫＴＶ業者所述非事實，存有瑕疵，被告即不得以其他ＫＴＶ業者之說明，認定原告與錢櫃公司存有聯合行為之合意。
６、原告與錢櫃公司皆各自有理由分別於90年底、91年10月以後未與弘音公司續約，分別於92年1月、91年9月以後未與美華公司續約，並非如被告依據多數ＫＴＶ業者之問卷調查認定之原告與錢櫃公司「同時停止」與弘音公司及美華公司之交易，益見被告認定事實之證據方法，顯有疑義，且可證原告與錢櫃公司絕非有任何聯合行為之協議。被告依據與2公司有訴訟糾紛之檢舉人弘音公司之片面陳述，及未與弘音公司與美華公司續約之結果，率爾認定原告與錢櫃公司有聯合行為，且對於原告有利之證據及陳述完全不予採納，復未說明何以未足為採納之理由，實嫌速斷，亦有違行政程序法第36條及第43條規定之虞。又被告所提其他唱片業者、ＫＴＶ業者之供述，均係傳聞證據，不得採為本件認定事實之證據。
７、原告與錢櫃公司並無合意共同採購歌曲伴唱帶之行為，況且原告與錢櫃公司偶然合致之行為亦不致影響伴唱帶授權市場之市場功能。蓋伴唱帶業者之權利來源係來自上游之唱片公司，對於視聽歌唱服務業者來說，伴唱帶業者如擁有唱片公司主力線歌手之代理權，視聽歌唱服務業者需要該等伴唱帶提供消費者歡唱，皆須與伴唱帶業者簽約，否則無法做生意，此部分可參被告函請視聽歌唱服務業者，說明其與伴唱帶代理商交易情形之內容摘要，茲說明如下：
⑴歌庫視聽歌唱有限公司（參照審議案第29頁）表示：「只
要美華公司還是有很強、有主力線的歌手，我們不可能不簽，否則無法做生意。」。
⑵首部曲視聽企業有限公司（參照審議案第30頁）表示：「
因本公司需要舊歌，故與啟航公司亦有簽約。」、「本公司因考量美華公司亦有新歌．．」。
⑶黃金拍檔及笑傲江湖ＫＴＶ同時與美華公司與揚聲公司簽訂92年合約（參照審議案第31頁）。
⑷嘉年華視聽歌唱城（參照審議案第33頁，原告誤載為第42
頁）表示：「國內3家伴唱帶代理商對於有心經營ＫＴＶ之業者缺一不可，因各家代理商皆有代理較熱門之唱片公司及歌手，若缺少任何一家代理商所發行之歌曲，均會影響消費者至本ＫＴＶ消費之意願。」。
８、原告未與錢櫃公司合意拒播弘音公司及美華公司代理之歌曲伴唱帶，更從未借用甚至退還美華或弘音公司之歌曲伴唱帶，茲說明如下：
⑴原告並無所謂拒播弘音公司代理之歌曲，相反地，原告為恐
弘音公司藉故其與永昶公司間之合約爭議，恣意對原告提出法律追訴或禁止原告播放其代理之伴唱帶，原告尚且向台灣台北地方法院聲請假處分獲准，提供擔保准於本案判決確定前，弘音公司不得為禁止或妨害原告於某特定之分公司等營業場所公開放映其代理之營業用歌曲伴唱帶之行為，此有該院92年裁全字第886號諸多裁定可證。準此，可見原告只要是合法取得之歌曲伴唱帶，只要消費者有點歌，均會予以播放，絕無所指刻意拒絕播放情事。美華公司代理之歌曲亦同，惟如92年度尚未取得美華公司授權前，因原告向來即尊重他人之智慧財產權益，依法自不能播放其取得代理之歌曲，否則即明顯違反著作權法之規定。此乃原告遵守法令之行為。
⑵有關原處分第13頁第2行以下復稱：「自92年起被處分人好
樂迪ＫＴＶ及被處分人錢櫃ＫＴＶ雖已取得美華公司或弘音公司新曲伴唱帶之借用，卻一致性背離慣例未撥放美華公司及弘音公司代理之新曲並退還借用之歌曲伴唱帶．．」云云。惟原告於原處分作成前，從未向美華公司或弘音公司借用任何歌曲伴唱帶，遑論有何予以退還不予播放之行為。此在被告不論係書面或當面詢問時，亦均從未問及或質疑原告有上開原處分所述之「退還借用伴唱帶」之行為，且遍查全卷，弘音公司及美華公司亦從無指訴原告有向該2公司借用之後，又退還借用之伴唱帶之行為，此參原處分事實欄所載即明。被告竟在毫無任何積極事實證據情況下，率而認定原告有與錢櫃公司共同為前開行為，顯有認定事實錯誤之違法。
９、綜上所述，原告與錢櫃公司係前後分別與弘音公司發生供貨合約糾紛，故在該等合約糾紛尚未解決以前，本即無法取得弘音公司新歌伴唱帶之授權，甚至弘音公司亦在訴訟中主張於91年3、4月間已中止與永昶公司之供貨合約，此有弘音公司91年3月7日新店郵局19支局第458號、91年3月18日第471號存證信函可參，則如何逕可歸責於原告？且其後錢櫃公司亦與弘音公司達成和解，就合約糾紛為圓滿解決，益見原告與錢櫃公司並未為聯合行為，故被告認定事實及適用法律顯有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按事業不得為聯合行為，為公平交易法第14條第1項所明定。次按同法第7條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」是有競爭關係之事業合意限制交易對象等相互約束事業活動之行為，致影響生產、商品交易或服務供需市場功能者，核屬違反公平交易法第14條規定。
２、參酌國內學者見解及被告實務經驗，事業在逐漸認識公平交易法之內容後，一般多會避免採取留下直接證據之做法從事聯合行為，因此，各國反托拉斯法主管機關與法院，最後幾乎都要依賴間接證據來認定聯合行為，我國亦同。而以間接證據認定合意係導致一致行為之唯一合理解釋，須從數方向加以考慮，如事業間有無事前接觸、交換資訊情報之事實；與自由競爭市場機能正常運作下之情況不同，以及偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為等等。有關「事業間有無事前接觸、交換資訊情報之事實」，此為證明外形一致之行為係屬異常現象，除歸因於當事人之合意實難自圓其說之最關鍵事項。另個別事業為追求最大利潤，在經濟理性之考量下，如有明顯違反其本身經濟利益，則通常另有其原因，例如：業者間過去競爭激烈，惟突然不顧自身成本型態或顧客流失，一致停止價格競爭行為。綜合各種因素，倘判定一致行為之唯一合理解釋係出於事業間之合意，此時，除非事業能提出執法機關未加考慮且足以令人信服之合理抗辯，否則上述間接證據即可作為認定當事人違法之依據，至於有無會議記錄、是否有少數事業配合聯合行為程度不高，均非所問，甚且，渠等聯合行為縱有其合理事由，惟其過程如未經被告許可者，仍屬違法。
３、案據被告函請伴唱帶代理業者提供資料並到被告處說明，有關弘音公司部分，其表示原告之前代表人盧燕賢及錢櫃公司代表人劉英於91年12月20日同時出席台北市○○路○○○號2樓「御書園」，向弘音公司表示兩大ＫＴＶ已達成共識，所有的立場兩家都是一致的，由原告當時代表人盧燕賢一併發言即可。而當日會議中原告之代表人盧燕賢，亦當面告知弘音公司，即日起兩大ＫＴＶ連鎖之歌曲伴唱帶採購均透過揚聲公司，建議弘音公司放棄代理唱片公司歌曲伴唱帶業務，轉由揚聲公司代理之。另據美華公司表示，原告之前代表人盧燕賢於92年3月底曾當面告知，錢櫃公司92年度合約僅授權其有權洽談。上開事證係由弘音公司及美華公司所提供，明確指出兩大ＫＴＶ業者達成共同採購合意之人、時、地及聯合行為合意內容，故兩大ＫＴＶ業者於91年底合意決定伴唱帶交易對象之行為，事屬明確，殆無疑義。
４、再者，依據相關唱片業者說明內容，有謂「錢櫃與原告為國內兩大ＫＴＶ系統，在視聽歌唱市場具有強大市場地位，其視聽產品均透過揚聲公司為採買，唱片公司如需進入兩大ＫＴＶ市場，均須與揚聲公司合作，且如果透過其他代理商也無法進入兩大系統市場交易」；有謂「錢櫃與原告ＫＴＶ兩大系統於銷售其服務之消費市場上，一向均有價格競爭，惟自92年1月初起，錢櫃與原告ＫＴＶ兩大系統即有透過代理商取得營業用歌曲伴唱帶授權之市場，不為價格競爭之現象」；有謂「此兩家業者要求唱片公司只能與原告所擁有的『揚聲』代理商合作並要求調降伴唱帶之價格。」；復依被告針對其他ＫＴＶ業者所為之問卷調查結果，多數業者均表示原告與錢櫃公司確有共同採購之情形，且所採購歌曲伴唱帶曲目完全相同。嗣後，原告及錢櫃公司同時於92年與揚聲公司獨家交易，更合致聯合行為外觀之一致性。加上92年1月7日及8日錢櫃公司透過旗下6家子公司購買原告委託拍賣之股票，進而於92年4月8日正式公佈進行合併乙事，兩大ＫＴＶ業者確有為聯合行為之合理動機。
５、國內歌曲伴唱帶之主要業者僅有弘音、美華及揚聲等3家公司，其他均係較小型之廠商，不足以影響市場供需功能。有關被告認定聯合行為合意之相關證據資料，包括弘音公司及美華公司相關人員到被告處陳述紀錄、相關唱片業者、ＫＴＶ業者所為供述、被告主動調查原告與揚聲公司間之關係，發現原告與錢櫃公司從事聯合行為之目的，顯係意圖扶植新成立之揚聲公司以取代弘音公司及美華公司在市場上之地位，藉以主導歌曲伴唱帶授權市場。是以，原告與錢櫃公司合意共同採購伴唱帶之事證，其人事時地皆至臻明確，被告並無臆斷情事，原告一再強調兩大ＫＴＶ業者與弘音公司及美華公司之交易糾紛，意圖模糊弘音公司及美華公司所提供事證之可信程度。由於本案事證已足證原告與錢櫃公司就採購伴唱帶行為確有合意，是原告、錢櫃公司與弘音公司及美華公司之交易糾紛，並無礙兩大ＫＴＶ業者聯合行為之構成。理 由
一、按「事業不得為聯合行為。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」為行為時公平交易法第14條前段、第7條第1項、第2項及第3項所規定。故事業倘與有競爭關係之他事業以事實上可導致共同行為之意思聯絡，或進而以契約、協議決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，即為違反公平交易法禁制規定之聯合行為；被告自得依公平交易法第41條前段規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。
二、查被告據媒體報導錢櫃公司購得原告所拍賣之股票，占原告32%的股權，並傳出日後要在原告及錢櫃公司等ＫＴＶ播歌，必須透過原告與錢櫃公司兩家的伴唱帶代理商揚聲公司，至華納國際音樂股份有限公司等9家唱片公司伴唱歌曲版權，分由弘音公司、美華公司代理，該等唱片公司之伴唱歌曲，將不能於原告與錢櫃公司兩家ＫＴＶ播放，引起其他代理商反彈，亦有唱片公司認為此舉有壟斷市場之嫌等情，經依職權調查結果，以原告與錢櫃公司合意共同採購歌曲伴唱帶，為足以影響伴唱帶授權特定市場供需功能之聯合行為，違反公平交易法第14條規定，乃依同法第41條前段規定，於93年4月8日以公處字第093041號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別各處原告及錢櫃公司250萬元罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟，並以事實欄所示各節，據為爭議。惟查：
１、原告與錢櫃公司均為國內從事視聽及歌唱服務之業者，彼此間具有競爭關係，符合聯合行為之主體要件。
２、按公平交易法第5條第3項規定：「．．特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」，本案原告與錢櫃公司合意共同採購歌曲伴唱帶（相關事證見後述），渠等聯合行為影響所及為伴唱帶授權市場，是本案於計算原告與錢櫃公司之聯合採購行為是否符合公平交易法第7條所稱「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」其特定市場將界定為我國境內伴唱帶授權市場。另原告與錢櫃公司所處上開市場（我國伴唱帶授權市場）占有率，依公平交易法施行細則第4條規定：「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」，復參酌行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函之附件資料、行政院主計處於92年4月4日公布之90年工商及服務業普查資料【該普查名冊除採用該處「工商及服務業母體資料檔」為底冊外，再以財政部營利事業稅籍主檔資料、經濟部工廠校正資料檔與公司校正資料檔、及衛生署中央健康保險局最新投保單位資料檔更新補充。凡經營本普查行業範圍之企業及場所單位，其設有固定處所，並置有從業人員者；不論為公營或民營，公司組織或非公司組織，已登記或未登記，均為普查對象】、經濟部商業司「台灣地區視聽歌唱業登記經營清冊」、原告92年3月14日92迪法字第03121號函提供之營業額資料．．等，可知91年伴唱帶授權市場金額為11億2,039萬3,204元，原告購買伴唱帶之金額約
3.7億元、錢櫃公司約3億元，渠等分占伴唱帶授權金額33%及27%，於我國伴唱帶授權市場占有率總計為60%（伴唱帶買方市場占有率）。再者，我國視聽及歌唱業者共計1,515家，90年營業額為179億4,400萬元，原告90年營業額為37億9,470萬8,000元，市場占有率約為21%，錢櫃公司90年營業額為36億1,457萬6,000元，市場占有率約為20%，原告與錢櫃公司於我國視聽歌唱業市場占有率合計達41%，另依行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函之說明，原告與錢櫃公司總營業額占ＫＴＶ市場的8成。綜上可知，原告與錢櫃公司於我國伴唱帶授權市場，合意共同採購歌曲伴唱帶之行為，實際上足以影響伴唱帶授權特定市場之供需功能。
３、有關原告有與錢櫃公司為限制競爭之聯合行為合意（含事業外觀上之一致性行為），其事證如下：
⑴伴唱帶代理業者弘音公司92年3月28日函被告，復於92年4月
8日接受被告調查時表示，91年12月20日該公司與原告、錢櫃公司開會，會議中原告公司前代表人盧燕賢與錢櫃公司代表人劉英當面告知弘音公司代表人許朝貴，其內容大意為：①即日起兩大ＫＴＶ連鎖都不會播放弘音公司所代理之歌曲伴唱帶；②爾後兩大ＫＴＶ連鎖之歌曲伴唱帶採購均透過揚聲公司；③建議弘音公司放棄代理唱片公司歌曲伴唱帶業務，轉由揚聲公司代理（見原處分卷附被告審議案附件18）。
⑵伴唱帶代理業者美華公司於92年3月13日、同年4月4日及5月
9日函被告表示，原告公司前代表人盧燕賢於92年3月底左右曾當面告知，錢櫃公司92年度合約僅授權其有權洽談，美華公司設若要與原告洽談ＫＴＶ授權年度合約，應該也是兩家一起來，非個別一家為之，且錢櫃公司已要求美華公司退出伴唱帶代理市場（見原處分卷附被告審議案附件19）。
⑶縱伴唱帶代理業者弘音公司與美華公司均與原告、錢櫃公司
有交易糾紛，惟依下列唱片公司之說明（見原處分卷附被告審議案附件6、附件9、附件12、附件15），亦堪以認定弘音公司與美華公司之上開說詞為可採：
①某唱片公司表示略以：「錢櫃與好樂迪為國內兩大ＫＴＶ
系統，其視聽產品均透過揚聲公司為採買，其他代理商無法進入兩大ＫＴＶ市場，唱片公司如需進入兩大ＫＴＶ市場，均須與揚聲公司合作，且如透過其他代理商也無法進入兩大系統市場交易。」。
②某音樂公司表示略以：「91年1月4日至91年10月本公司由
弘音公司獨家代理，惟本公司伴唱帶無法在好樂迪ＫＴＶ傳唱」、「好樂迪高層並於期間內成立揚聲公司，於91年10月起獨家代理本公司新曲之歌曲伴唱帶，由於揚聲公司與錢櫃ＫＴＶ合約未能談妥，故91年10月至92年1月初，本公司之伴唱帶無法在錢櫃ＫＴＶ傳唱。日後經揚聲公司電話通知，並自市場及報端傳出好樂迪與錢櫃ＫＴＶ結合後，本公司伴唱帶自92年1月起，在好樂迪與錢櫃ＫＴＶ均得傳唱。」。
③某音樂公司表示略以：「本公司原已與弘音公司談定91年
11月1日至93年10月31日計兩年期間內，營業用歌曲伴唱帶之授權合約，弘音公司於91年12月下旬告知本公司略以『錢櫃ＫＴＶ與好樂迪ＫＴＶ已同時告知弘音公司，未來歌曲伴唱帶之採購，均將一律透過兩家ＫＴＶ之伴唱帶代理商揚聲公司辦理，致弘音公司無法履行其與本公司之授權合約』，而向本公司提出提前終止合約之要求」、「錢櫃與好樂迪ＫＴＶ兩大系統於視聽歌唱服務之消費市場上，一向均有價格競爭，惟自92年1月初起，錢櫃與好樂迪ＫＴＶ兩大系統即有透過代理商取得營業用歌曲伴唱帶授權之市場，不為價格競爭之現象，此不為價格競爭之結果，亦使弘音公司因無法出售伴唱帶授權予錢櫃或好樂迪ＫＴＶ系統，而直接促成弘音公司與本公司終止授權合約之結果。」。
④某唱片公司表示略以：「錢櫃與好樂迪ＫＴＶ要求唱片公
司只能與好樂迪ＫＴＶ所擁有之揚聲代理商合作並要求調降伴唱帶價格。」。
⑷依錢櫃公司與原告向被告自承之內容，以及相關唱片公司之
說明內容，可知92年起國內ＫＴＶ市場，係錢櫃公司與原告向揚聲公司採購歌曲伴唱帶，弘音公司與美華公司代理之伴唱新曲，均未於錢櫃與原告ＫＴＶ播放。
⑸又依被告所作問卷調查，多數ＫＴＶ業者表示錢櫃公司與原
告有共同採購之情事，因自92年3、4月起，該兩大ＫＴＶ業者同時停止與弘音公司與美華公司交易，而與揚聲公司獨家交易，且所採購之歌曲伴唱帶曲目完全相同（見原處分卷附被告審議案附件21-1）。
４、綜上事證，足認原告與錢櫃公司確有共同採購歌曲伴唱帶之聯合行為合意。況且，本件參諸錢櫃公司於92年1月7日購買原告公司約32%股份，及原告與揚聲公司間具有控制與從屬關係之相關事證（見被告93年8月4日公處字第093073號處分書及本院94年度訴字第01114號判決理由），暨唱片公司、其他ＫＴＶ業者等關係人之上開說明，亦堪認定原告與錢櫃公司確有共同採購歌曲伴唱帶之聯合行為合意之動機。
５、查原告與錢櫃公司於特定市場占有率，倘依伴唱帶授權金額估計已達60%，復依行政院主計處於92年4月4日公布之90年工商及服務業普查資料，渠等於我國視聽歌唱業市場占有率合計達41%，另依據行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函說明，原告與錢櫃公司總營業額占ＫＴＶ市場的8成，就其共同採購伴唱帶之潛在影響性與結果而論，原告與錢櫃公司之共同行為已足以影響伴唱帶授權之市場功能，已符合公平交易法所稱之水平聯合。且上揭聯合行為，並未向被告申請許可，亦無法排除其已影響相關市場供需功能之責任。
６、此外，有關伴唱帶市場係以弘音公司、美華公司與揚聲公司為主（詳行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函），是原告主張其亦向其他小型伴唱帶代理業者－金品影視有限公司進貨，並且提出該公司伴唱帶出貨單為證乙節，仍無法解免其已違反公平交易法第14條前段聯合行為之責任。
三、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告所為，違反公平交易法第14條前段聯合行為之禁制規定，乃命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告250萬元罰鍰，徵諸前揭規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
書記官 方偉皓