臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01124號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○己○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國94年2月25日府訴字第09405225500號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於台北市○○區○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；二、F218010資訊軟體零售業；三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）；四、F213030事務性機器設備零售業；五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）。」。惟原告未經核准營業項目變更登記，即擅自經營設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之資訊休閒業務，案經台北市政府警察局中山分局圓山派出所及民一派出所於民國（下同）93年11月27日零時45分實施臨檢查獲，經該分局以93年12月3日北市警中分行字第09366306000號函被告處理。被告遂以原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，且原告前經被告以93年7月29日北市商三字第09332532300號及93年10月11日北市商三字第09334627700號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，惟仍拒不停止經營登記範圍外業務，乃依同法第33條第2項規定，以93年12月9日北市商三字第09335331500號函，處原告新台幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按經濟部89年5月24日函釋：「電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。」，並於90年3月20日公告，將現行「J79990其他娛樂業」－利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，整併歸屬於資訊休閒服務業。再以92年6月30日經商字第09202136860號公告修正其定義及內容為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。
２、承上所述，「資訊休閒服務業」及「電子資訊供應服務業」兩項業務均係提供電腦及場所供不特定人士使用，其定義內容不同者，僅在於有無提供電腦供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，若提供電腦供人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，應屬「電子資訊供應服務業」。因電腦功能強大，原告無法限制電腦操作功能，更難限制消費者之網際網路使用權限，原告只能告知消費者店內電腦僅供上網查詢資料及收發電子郵件，不提供遊戲，若有不配合者，自行帶遊戲光碟或上網下載遊戲，遇此狀況又無相關法令可供原告遵循處理及管理。
３、參諸菸害防制法之規定，若發現有人於禁煙場所正在吸煙，現場人員應請其立即停止吸煙，若經勸阻不合作，可通知當地衛生所人員前往稽查，依該法第14條第1項規定，於禁煙場所吸煙，經第15條勸阻而拒不合作者，處1千元以上3千元以下罰鍰，法條明白規定吸煙者違反規定經勸阻而拒不合作者，可通知當地衛生所人員前往稽查。惟查台北市資訊休閒服務業管理自治條例並無規定若發現有人於禁止玩電腦遊戲場所正在玩電腦遊戲，若經勸阻不合作，由何單位通知前往稽查，是客人消費時，原告必告知店內電腦僅供上網查詢資料及收發電子郵件，不提供遊戲，並在入口處及櫃檯前公告告知，故原告提供電腦資訊設備並非提供玩遊戲，怎屬資訊休閒業？原告若係經營資訊休閒業，即無須告知消費者不得玩遊戲，且如法令規定發現有人於禁止玩電腦遊戲場所正在玩電腦遊戲，若經勸阻不合作時，應向何單位通知前往稽查，原告不予遵守時，應當受罰，若是法令不完備，竟推諉為原告之過失而予裁罰，實難令原告心服。
４、觀諸行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第309號判例意旨，行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有足以構成行政罰或刑罰要件事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰。臨檢紀錄表記載遊戲係消費者自己上網擷取或自己帶光碟安裝，此行為明顯表示原告提供電腦資訊設備並非使消費者玩遊戲，故是否從事資訊休閒服務業之事實，應以本意認定。亦即，消費者自行上網擷取或自己帶光碟安裝玩遊戲，並非原告提供電腦設備用途之本意，如僅憑有人在玩遊戲即認定原告經營資訊休閒服務業並加以處罰，證據實稍有不足。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按台北市政府92年11月28日府建商字第09222182000號公告：「商業登記法、商品標示法中有關本府之權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自92年12月1日起生效。」、92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。次按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第8條第3項及第33條分別定有明文。
２、經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」、90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告，將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」、92年6月30日經商字第09202136860號公告「公司行號營業項目代碼表」，將「J701070資訊休閒業」其定義內容修正為：「指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。
３、被告93年12月9日北市商三字第09335331500號函之處分，係依台北市政府警察局中山分局於93年11月27日實施臨檢時之臨檢紀錄表辦理，參照該紀錄表檢查情形欄具體載明：「一、．．店內擺設42組電腦（週邊設有滑鼠、喇叭），供不特定人士打玩．．。現場有江銘杰等10名客人正在場消費，．
．．。二、．．現場負責人林婉如陪同臨檢，據林員稱該店不提供消費者上網查詢擷取資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲等，該遊戲均由客人自行帶至本店灌入電腦遊戲，．．．三、現場消費客人丁偉庭表示目前所把玩之遊戲奇蹟軟體是自己買來到該店灌入電腦主機內把玩的。四、另據現場消費客人林泰吉表示目前所把玩之遊戲為FLYFF，是由該店電腦主機上網擷取後來打玩的。．．．」，上開紀錄表並經現場負責人林婉如簽名捺印確認。
４、經濟部「公司行號營業項目代碼表」中「J701070資訊休閒業」之定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業」，原告所經營之業務，依上開紀錄表所載，顯屬資訊休閒業之業務範疇。依商業登記法第8條規定，原告在未領得核准經營資訊休閒業之營利事業登記證前，僅得經營原核准之營業項目，尚不得經營登記範圍外之資訊休閒業。是以，原告再次被查獲經營登記範圍外之資訊休閒業，已違反商業登記法第8條第3項規定，被告依同法第33條第2項規定及統一裁罰基準，處原告3萬元罰鍰，並命令停止其經營登記範圍外業務，並無違誤。
５、按行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政機關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。另依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」之定義，商業之營業態樣僅須為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特人從事遊戲娛樂之營利事業」，即符合資訊休閒業之定義，至其客人打玩之遊戲是否為原告所提供則在所不問。原告稱其營業場所僅提供電腦資訊設備，並非提供玩遊戲，客人所打玩之遊戲，均係客人自己帶的遊戲軟體或是自行上網下載，其並非經營資訊休閒業云云。惟原告既提供特定場所及電腦資訊設備，且容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義，觀諸原告所領有之營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業，且其現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，並非表面上擺置公告就已了結而免責。
６、再者，原告之營業場所設置42台電腦，前於93年6月23日、93年7月29日及93年10月11日因被查獲供客人上網打玩遊戲，經被告分別裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，顯見原告係以提供特定場所及電腦資訊設備，供不特人從事遊戲娛樂為常業，已非偶一為之。是原告違規經營「資訊休閒業」之意圖明顯，並有意規避責任，復無反證足以推翻該紀錄表記載之違規事實，其所稱洵屬事後卸責之辭。從而，本件處分依據之紀錄表對原告現場營業狀態之描述，客觀上業已明白足以確認，並無程序或採證上之違誤，被告依上開規定，處原告罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，自屬適法，訴願決定亦無不合。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」行為時商業登記法第8條第3項及第33條定有明文。所謂不得經營其登記範圍以外之業務，指商業經營權（營業行為）之範圍僅限於營利事業登記證所載之營業項目而言。次按，經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．六、會議決議．．（二）討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ799990其他娛樂業．．。」經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：「將現行『其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用』。」經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），其定義為「提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業，其定義為：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。又按，台北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正之「台北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」規定，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條規定處罰者，資訊休閒業第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
三、原告經核准於台北市○○區○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有台北市政府核發之營利事業登記證，其核准經營營業項目為：「一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）；二、F218010資訊軟體零售業；三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）；四、F213030事務性機器設備零售業；五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）。」。93年11月27日零時45分，台北市政府警察局中山分局圓山派出所及民一派出所前往臨檢，查獲現場擺設電腦數台，供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，且原告前經被告裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第33條規定，處原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之處分，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有營利事業登記抄本、原告違規歷史查詢結果列表、被告93年6月23日北市商三字第09331678600號函、93年7月29日北市商三字第09332532300號函及93年10月11日北市商三字第09334627700號函之前行政處分、臨檢紀錄表、台北市政府警察局中山分局93年12月3日北市警中分行字第09366306000號函、系爭被告93年12月9日北市商三字第09335331500號函之處分及台北市政府94年2月25日府訴字第09405225500號訴願決定書等附原處分卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
四、經查，台北市政府警察局中山分局93年12月3日北市警中分行字第09366306000號函附圓山派出所及民一派出所93年11月27日零時45分臨檢紀錄表之檢查情形欄明載：「（第1頁）．．檢查地點（營業所在地）：台北市○○區○○街○○號
1、2樓．．（第2頁）一、．．店內擺設42組電腦（週邊設有滑鼠、喇叭），供不特定人士打玩．．。現場有江銘杰等10名客人正在場消費，．．。二、．．由現場負責人林婉如陪同臨檢，據林員稱該店不提供消費者上網查詢擷取資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲等，該遊戲均由客人自行帶至本店灌入電腦遊戲，．．三、據現場消費客人丁偉庭．．表示目前所把玩之遊戲奇蹟軟體是自己買來到該店灌入電腦主機內把玩的。四、另詢據現場消費客人林泰吉．．．表示目前所把玩之遊戲為FLYFF，是由該店電腦主機上網擷取後來打玩的．．」等語，該臨檢紀錄表並經現場負責人林婉如簽名捺印確認無訛；則原告經營之「企業戰士資訊用品社」所經營者，係提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，而不包含於原告經核准經營之電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、資訊軟體零售業、電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）、事務性機器設備零售業、食品、飲料零售業（不得佔用停車場）等範圍內。是原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記（商業登記法第14條規定參照），即經營該項業務，有經營登記範圍以外之業務之事實，堪以認定，被告予以處分，自屬有據。
五、原告固稱警察在其店內所查獲有客人利用電腦打玩遊戲，乃係客人自行上網下載或帶光碟為之，其無從制止，且其店內亦有告示牌告知不可上網擷取下載遊戲云云。惟原告既以電腦提供客人使用，本即可知客人可能上網或自行攜帶光碟打玩遊戲，原告如發現消費者於店內打電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並於勸導無效後即應採取關閉電腦等措施，原告卻任由客人任意打玩電腦遊戲，顯有容任客人為此行為，自亦難諉其無違商業登記法第8條第3項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定，已符合行政罰之構成要件。至原告稱其店內有告示牌，要求客人不得有上開擷取下載遊戲行為，惟原告除本次被查獲，復於93年6月17日、93年7月26日、93年10月5日仍被查獲有同此情形，此有被告93年6月23日北市商三字第09331678600號函、93年7月29日北市商三字第09332532300號函及93年10月11日北市商三字第09334627700號函等影本附本院卷可參，足徵原告店內告示牌亦僅為掩飾其違規行為所為，否則焉有一再被查獲有違規之行為，從而亦難藉此即免其違規之責任。
六、另原告所訴消費者自行上網擷取或自己帶光碟安裝玩遊戲，乃消費者之行為，非原告提供電腦設備用途之本意云云。惟揆諸經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業之定義內容：「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，且據台北市政府警察局中山分局圓山派出所及民一派出所於93年11月27日零時45分進行現場稽查時，該營業場所有10名客人正在場消費，並有客人自行上網擷取或自己帶光碟安裝玩遊戲，可知原告經營之業務顯為資訊休閒業之業務範疇，被告依現場經營型態、內容及其營業情形據以認定原告已從事經營登記範圍外之資訊休閒業，自非無據。
七、綜上所述，被告以原告再次未經核准即擅自經營登記範圍外之資訊休閒業為由，處以3萬元罰鍰，並命應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
書記官 方偉皓