臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01269號原 告 甲○○被 告 國防部總政治作戰局代 表 人 胡鎮埔（局長）住同上被 告 國防部代 表 人 乙○（部長）上列當事人間因考試事件，原告不服國防部中華民國94年2月23日94年決字第023號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告參加被告國防部總政治作戰局辦理「93年軍備局採購中心駐歐採購組監察官」遴選甄試，於民國（下同）93年3月
15 日、4月1日分別完成「英文」及「採購專業」科目測驗，其ECL語文測試成績為85分，專業科目成績為80分，專業科目成績顯未達及格標準（以85分及格），被告國防部總政治作戰局於93年5月6日勁勝字第0930006331號書函覆原告謂：「台端申訴案，前於93年4月12日、19日到部時，已親自審閱『專業科目』試卷等相關資料，並釋明成績未達及格標準、不符遴選任用之規定」；原告不服前揭書函，於93年5月17日向被告國防部提起訴願，經國防部審議以93年決字第087號訴願決定，認為前揭書函內容，核屬被告國防部總政治作戰局就原告之考試結果，不符遴選任用之規定，所為之事實敘述，與人民不服機關之一般行政處分有別，非屬訴願救濟範圍之事項，原告對之提起訴願，於法未合，諭知訴願不受理在案。嗣原告又以未接獲成績單及是否錄取之通知為由，於93年10月28日函請國防部總政治作戰局以書面答覆考試結果。經該局於93年11月10日勁勝字第0930016495號函覆原告略謂：台端參加93年採購中心駐歐採購組監察官遴選案，前於93年5月17日向國防部提起訴願，案經國防部審議作成93年決字第087號決定，已敘明理由及測驗成績等併附訴願決定書於93年7月20日訴誠字第0930000479號函覆台端在案。原告不服，再次向國防部提起訴願，經國防部作成「訴願不受理」之決定，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明請求判決：
(一)訴願決定撤銷。
(二)被告應對原告提出之申請案件為特定內容之行政處分。
(三)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明請求判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告參加被告辦理之駐外人員考選，經各項公開程序後，被告未對考選結果發布書面准駁派任之處分，因事涉重大公私利益及法律上權利，經各種救濟後，被告仍對原告請求不作為。
(二)本訴訟事件發生迄今己逾年餘，電話、面談及書面往來無數，原告所請求者僅1紙成績單，彰顯公平正義而竟不可得，被告國防部總政治作戰局除可確認事件的存在外，餘則均為企圖轉移糢糊事件焦點，避重就輕之舉，被告國防部總政治作戰局辦理考試恐確有黑箱作業之實，獨不見原告所求之書面發布成績資料，是否考選作業有失公允或其它外力介入，若能藉此機會促使國軍單位有所改善，爾後應考人均能享有公平之待遇。
二、被告國防部總政治作戰局主張之理由：
(一)按「本局設下列單位，分別掌理前條所列事項，並得視業務需要分科辦事：1、政戰綜合處．．．3、軍紀監察處。．．
．」為國防部總政治作戰局組織條例第4條所明定；次按軍紀監察處掌理下列事項：「1、國軍監察人事．．．3、國軍上校階及國防部幕僚、所屬機關、直屬單位監察官（主管）之派任。．．．」為國防部總政治作戰局辦事細則第6條所明定；查國防部軍備局採購中心於93年2月2日昇軸字第093000635號函致被告國防部總政治作戰局，敘明該中心駐歐採購組監察官朱瑞光中校，於90年7月1日赴任至93年7月1日屆滿，請安排回軍任職事宜，並選派接替人選；國防部軍備局採購中心駐歐採購組監察官之派任係屬被告國防部總政治作戰局（軍紀監察處）之法定權責。
(二)按對於依法不屬訴願救濟範圍之事項提起訴願者，依訴願法第77條第8款後段之規定，應為不受理之決定；次按國防部89年1月15日（89）祥祺字第00591號令頒之「國防部駐外採購組監察官遴選任用及任務執行作業規定」肆、考選規定：
一、測考項目與標準：㈠ECL測試比重占30%，80分及格。㈡專業科目測試比重占70%，總分100分，以85分及格；查原告參加被告國防部總政治作戰局辦理93年軍備局採購中心駐歐採購組監察官遴選甄試，其ECL語文測試成績為85分，專業科目成績為80分，專業科目成績顯未達及格標準（以85分及格），被告國防部總政治作戰局於93年5月6日勁勝字第0930006331號書函覆原告謂：「台端申訴案，前於93年4月12日、19日到部時，已親自審閱『專業科目』試卷等相關資料，並釋明成績未達及格標準、不符遴選任用之規定」；原告不服前揭書函，於93年5月17日向被告國防部提起訴願，經國防部審議以93年決字第087號訴願決定，認為前揭書函內容，核屬被告國防部總政治作戰局就原告之考試結果，不符遴選任用之規定，所為之事實敘述，與人民不服機關之一般行政處分有別，非屬訴願救濟範圍之事項，原告對之提起訴願，於法未合，諭知訴願不受理在案；再查被告國防部總政治作戰局辦理93年軍備局採購中心駐歐採購組監察官遴選甄試結果，已於93年9月1日選返字第0930007699號令發布賴展慶中校任職國防部軍備局採購中心駐歐採購組監察官，自00年0月00日生效。
(三)查原告於93年10月28日再次函請被告國防部總政治作戰局以書面答覆考試結果，被告國防部總政治作戰局於93年11月10日勁勝字第0930016495號函覆原告略謂：台端參加93年採購中心駐歐採購組監察官遴選案，前於93年5月17日向國防部提起訴願，案經國防部審議作成訴願不受理之決定（即國防部93年決字第087號訴願決定），已敘明理由及測驗成績等併附訴願決定書於國防部訴願審議委員會93年7月20日訴誠字第0000000000函覆台端在案；惟原告卻執意指摘被告國防部總政治作戰局迄未正式書面函覆，於93年12月15日再次向國防部提起訴願，案經國防部審議於94年2月23日作成決定（即國防部94年決字第023號訴願決定），認為並非如原告所稱，被告國防部總政治作戰局迄未正式函覆，且被告國防部總政治作戰局93年11月10日勁勝字第0930016495號函覆，並不會改變其現役軍人身分，及影響服公職之權利，因非屬訴願救濟範圍之事項，原告依訴願法第2條規定，對之提起訴願，容有誤會，即諭知訴願不受理在案。查原告提起本件行政訴訟，猶執前詞，指摘被告國防部總政治作戰局迄未正式書面函覆，無非其主觀法律見解，核無足採，依前揭法律所明示，於法即有未合。
(四)有關原告請求判決被告國防部總政治作戰局應對原告提出之申請案件為特定內容之行政處分部分：
按軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，依司法院釋字第243號及第430號解釋，對公務員受有處分時，是否許其提起行政訴訟，以「是否改變公務員身分關係，直接影響其服公職的權利」為判斷尺度，則記大過處分而未達免職程度者，尚未改變公務員身分關係，不直接影響服公職權利，仍不得提起行政訴訟；且上級機關所發布之職權命令，並非影響公務員身分之不利處分，公務員不得對之爭訟至明，此有最高行政法院93年裁字434號裁定、高雄高等行政法院91年訴字961號裁定可資參照、學者吳庚亦採同一論述（參吳庚著行政法之理論與實務，第8版，頁229至235）；另職務調派與否，係屬機關內部所為之管理措施，此有鈞院89年訴字1157號裁定可資參佐。又按機關首長在合理必要之範圍內，基於內部管理、領導統御及業務之需要，就公務人員之職務調動，本係機關首長固有之權限，復以據極機動性及紀律性要求之軍人，接受職務調動義務較一般公務人員為高，至於是否適某項特定職務，主管長官除應本專才、專業、適才、適所之旨外，並應就公務人員個人之工作表現、品性操守、學識能力等個各方面考核評量，類此職務調動工作，因富高度屬人性，是以機關首長考量所屬人員工作情形及機關業務需要，在合理及必要之範圍內，公務人員自有服從長官依照機關勤務分派職務之義務，就原告二次提起訴願及提起訴訟之原意，如其主要係為欲請求本局為書面准駁派任「國防部軍備局採購中心駐歐採購組監察官」乙職，核其性質係屬機關內部之人事行政範圍事項，且軍職人員調職及調佔上階職缺等既未改變原告現役軍人身分關係，且未直接影響其服公職之權利，與人民不服機關之一般行政處分有別，自應認其公法上無權利保護必要，為顯無理由，況被告國防部總政治作戰局於93年9月1日發布賴展慶中校任職國防部軍備局採購中心駐歐採購組監察官，原告請求判決被告國防部總政治作戰局應對原告提出之申請案件為特定內容之行政處分，原告於93年4月12日、19日已親自審閱「專業科目」試卷等相關資料，成績未達及格標準、不符遴選任用之規定，亦向國防部提起訴願，經國防部審議作成決定，諭知「訴願不受理」在案，實則原告早已明知其「專業科目測驗成績未達及格標準」之事實，卻於本件行政訴訟中主張被告國防部總政治作戰局未對渠考選結果發布書面准駁派任之處分，原告之主張殊難採信，且原告以多次基於同一事由（案件）陳情申訴，被告國防部總政治作戰局均依法審慎適當處理並明確函覆在案，原告之主張顯無理由。
三、被告國防部主張之理由：
(一)查原告不服被告國防部總政治作戰局93年11月10日勁勝字第0930016495號函覆，於93年12月15日再次向被告國防部提起訴願，案經被告國防部於94年2月23日作成94年決字第023號訴願決定，並非如原告所稱，被告國防部總政治作戰局迄未正式函覆，且被告國防部總政治作戰局93年11月10日勁勝字第0930016495號函覆，並不會改變其現役軍人身分，及影響服公職之權利，因非屬訴願救濟範圍之事項，原告依訴願法第2條規定，對之提起訴願，容有誤會，即諭知訴願不受理在案。
(二)末按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：1、駁回訴願時之原處分機關。2、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」為行政訴訟法第24條所定；查本件原告不服被告國防部總政治作戰局93年11月10日勁勝字第0930016495號書函之處分提起訴願，經被告國防部於94年2月23日作成訴願不受理之決定（即國防部94年決字第023號訴願決定），足徵原處分並未被變更，則依上開法條之規定，即應以被告國防部總政治作戰局為被告，原告起訴狀亦以國防部為被告於法不合。
理 由
一、原告對被告國防部總政治作戰局起訴部分：
（一）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項定有明文。故人民提起行政訴訟必其權利或法律上利益因行政機關之不作為致受有損害者，始得依上述規定請求法院保護。如行政機關業已作成拒絕之處分，受處分之相對人自應就拒絕之處分依法提起行政爭訟以求救濟。其不經此途，而反覆請求行政機關作成處分，並於行政機關通知其前已作成處分，而仍執意提起行政爭訟，其起訴即無保護之必要。
（二）查如事實欄所載，原告參加被告國防部總政治作戰局辦理「93年軍備局採購中心駐歐採購組監察官」遴選甄試，於民國（下同）93年3月15日、4月1日分別完成「英文」及「採購專業」科目測驗，其ECL語文測試成績為85分，專業科目成績為80分，專業科目成績顯未達及格標準（以85分及格），被告國防部總政治作戰局於93年5月6日勁勝字第0930006331號書函覆原告謂：「台端申訴案，前於93年4月12日、19日到部時，已親自審閱『專業科目』試卷等相關資料，並釋明成績未達及格標準、不符遴選任用之規定」業已對其參加考試是否及格獲錄取作成決定並通知原告，並無應作為而不作為之情形。雖然上述書函係經原告陳情後，被告機關始作成，並不影響被告機關業已對考試作成是否錄取之決定之事實。原告不服前揭書函，於93年5月17日向被告國防部提起訴願，經訴願機關認為前揭書函內容，核屬被告國防部總政治作戰局就原告之考試結果，不符遴選任用之規定，所為之事實敘述，與人民不服機關之一般行政處分有別，非屬訴願救濟範圍之事項，原告對之提起訴願，於法未合，諭知訴願不受理在案。原告就該不受理之訴願決定並未提起行政訴訟，有該訴願卷可查。嗣原告又以未接獲成績單及是否錄取之通知為由，於93年10月28日函請國防部總政治作戰局以書面答覆考試結果。經該局於93年11月10日勁勝字第0930016495號函覆原告略謂：台端參加93年採購中心駐歐採購組監察官遴選案，前於93年5月17日向國防部提起訴願，案經國防部審議作成93年決字第087號決定，已敘明理由及測驗成績等併附訴願決定書於93年7月20日訴誠字第0930000479號函覆台端在案。原告不服，再次向國防部提起訴願，經國防部作成「訴願不受理」之決定，遂向本院提起本件訴訟。足見被告早已就考試之錄取與否作成決定，原告未就國防部93年決字第087號不受理之訴願決定提起行政訴訟，而反覆為作成決定之請求，其請求為不必要之保護，起訴為顯無理由，應予駁回。
二、原告對於被告國防部起訴部分按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：1、駁回訴願時之原處分機關。2、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」為行政訴訟法第24條所明定；查本件原告不服被告國防部總政治作戰局93年11月10日勁勝字第0930016495號書函之處分提起訴願，經被告國防部於94年
2 月23日作成訴願不受理之決定（即國防部94年決字第023號訴願決定），足徵原告所主張之原處分並未被訴願機關變更，則依上開法條之規定，即應以被告國防部總政治作戰局為被告，原告起訴亦以國防部為被告，於法不合，此部分亦應予駁回。
三、綜上所述，本件原告之訴為一部不合法，一部顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第3項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 16 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 16 日
書記官 簡信滇