臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01276號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 己○○被 告 基隆市政府代 表 人 丙○○市長）住同訴訟代理人 戊○○上列當事人間因退休給與事件，原告不服教育部中華民國94年3月7日台訴字第0000000000A號、同年月日台訴字第0000000000A號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告等於民國 (下同)92 年填具93年度退休意願調查表，分別登記為1 次退休金及兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，嗣分別於93年6 月3 日、93年4 月26日提出退休申請，均請領「月退休金」，被告以退休金預算係依據本人意願所精算而籌編，乃以93年5 月18日基府人三貳字第0930046924號及93年5 月18日基府人三貳字第0930046925號函請原告等「仍請依調查時所登記之退休金支領種類辦理」，原告等於93年6 月21日重行提出申請並分別選擇退休金種類為1 次退休金、兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，被告旋於93年7 月2 日以基府人3 貳字第0930065662號、第00 00000000 號函核定原告等退休，並自00年
0 月0 日生效，原告等並已於93年7 月30日預領退休給與在案。嗣基隆市中正國民小學於93年9 月29日以基正小人壹字第0930003079、0930003080號函層轉退休原告甲○○向被告提出變更所擇領兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金種類案，及退休原告乙○○向被告提出變更所擇領之
1 次退休金種類案，經被告依學校教職員退休條例施行細則第31條規定，於93年10月6 日以基府人3 貳字第09301032
04 號 、基府人3 貳字第0930103203號函（原處分）予以駁回。原告等不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告等聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告所為之誠信主張應有法律上之依據：
１、按命令內容牴觸憲法、法律或上級機關之命令者，或無法律授權而剝奪或限制人民之自由權利者，依行政程序法第158條第1 項等規定，應屬無效；且若無法使當事人有效行使聽證權，效果與未聽證同，類推該法第114 條等規定，亦得撤銷該處分；另救濟方法之教示錯誤，該法雖未規定，但依其情況仍得分別類推第98條、第99條等規定為更正之處分。查被告於92年先行調查擬於93年度退休之所屬學校教師意願（含退休生效日期、退休金種類、所需退休經費等），縱據以精算覈實編列預算並報教育部核予補助，且經基隆市議會通過有案；然依法該調查仍係單純事實之調查行為，應無強制性之任意性質，自容原告循原退休案核轉程序，於退休生效日前辦理更改退休金種類；又學校教職員退休條例第27條僅規定申請退休人員，應於退休3 個月前填具退休事實表2份，檢同有關證明文件，報請服務學校彙轉主管教育行政機關審定，並無規定其事前所填具之調查表，有拘束原告之效力，是被告原駁回處分顯然違法；再者學校教職員退休，被告歷年來均能參據銓敘部（76）台華特2 字第110786號函意旨，准該退休人員更改退休金種類，惟被告卻以詐欺之不當方法，誘原告先依原調查之退休金種類退休，再來異議，嗣後再以學校教職員退休條例施行細則第31條為藉口，顯然違背憲法第15條保障人民財產權之本旨，且有違平等原則、信賴保護原則、授權命令明確性原則與過失相抵之適用，原處分顯然無效。被告對該意願調查無法使原告有效行使聽證權，且其教示退休之救濟方法又有錯誤，依法應就原處分予以撤銷，並就原駁回處分予以更正，原告請求鈞院命被告為給與月退休金之處分或命為回復原狀之必要處分，應有法律上之依據。
２、按行政訴訟法第242 條、第243 條第1 項所謂判決不適用法規或適用不當，除「解釋錯誤」「涵攝錯誤」「違反經驗法則或論理法則」外，尚包括「怠於行使規範審查權在內」，行政機關作成行政處分所依據之法規，若與上位規範或憲法所示之法律一般原理原則相牴觸時，因行政機關據此法規所作成之行政處分違法，行政機關自應依職權，不待原告之主張，主動行使規範審查權，此觀司法院院解字第4012號解釋所揭示：「與憲法或法律牴觸之命令，法院得逕認為無效，不予適用」，以及司法院釋字第216 號解釋略以：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文，各機關依其職掌就有關法規所為釋示之行政命令，法官於審判時，故可予以引用，但仍得依據法律，表示不同見解，並不受其拘束」即可明暸；此乃立法者於立法定制時，雖得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適用不確定之法律概念，惟適用不確定法律概念時，不僅須「意義非難以理解」「且為受規範者所得預見」「並可經司法審查加以確認」，如此始不悖於「法律明確性原則」之要求，此迭為司法院釋字第432 號、第521 號、第524 號、第545 號、第573 號等解釋在案，而上開法律明確性原則之要求，不僅為法治國之基本原則，亦為行政程序法第5 條所明定；此項原則不僅對於立法行為有其適用，抑且對於行政機關制定之授權命令、行政規則等自均有其適用，如此人民才能因知悉行政法規之內涵而有所遵循，並預見違反法規之後果，而加以負責，司法機關亦能因規範明確，而得以審查；又法律因條文內容，使用不確定法律概念，致適用於具體事實有所困難時，固可基於執行法律之必要，訂定行政規則對法律為必要之補充，惟其僅能就執行法律有關之細節性、技術性事項加以規定，自亦不得逾越母法之規定，而有違反法律保留原則之處（司法院釋字第479 號解釋參照）。被告不於退休意願調查時為明示，即無限制擴張法律構成要件之概念內涵，增加法律對人民所無之規範內涵及限制，從憲法第23條及行政程序法第
4 條、第158 條之規定觀之，該「闡釋」顯已違反法律保留原則，顯有「怠於行使規範審查權」之違背法令情事。從而最高法院70年度判字第975 號判例，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此項規定，對於公法上之意思表示及退休法令之解釋，亦應有其通用。
３、參據最高法院79年第1 次民事庭會議決議：「所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗【按：原告填寫退休意願表，並不等於要按該意願退休，為一般之通常經驗】及基於專門知識所得之特別經驗【按：教育部93年度專款補助教師退休，亦不以先前有填該意願表者為準，此仍被告俟原告退休後，再准未填意願表之教師按其退休時之意願退休可稽】均屬之，第二審法院確定之事實，不得違背經驗法則（按：法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷，如與經驗法則不符時，即屬於法有違，該院69年臺上字第771 號亦著有判例。）；所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言，例如依證書之記載確定事實時，必須該證明書之記載或由其記載當然推理之結果與所確定之事實，在客觀上能相符合者【按：教育部93年專款補助，僅係行政院長在立法院之一席話，是其與該年度教師退休意願表無涉，此點請被告提出證據，是其所為之解釋，即顯有違論理法則】，始足當之，若缺此符合，即屬違背論理法則（按：證書之記載縱屬可信，而據以確定事實，必該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上能相符合而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定事實，自不得謂非違法，該院28年上字第2250號亦著有判例。）」及70年臺上字第2007號判例：「為判決之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌」等意旨，被告依調查證據之結果，其所為之判斷，應符合經驗法則及論理法則，且該訴願之資料，應提示兩造為適當完全之陳述後，始得為認事用法之基礎；又舉證責任分配錯誤所為之內容錯誤，則與適用法規顯有錯誤相當。被告所認定之事實「教育部專款補助，係依原告退休意願表而來」，與原告所爭執之事實「該意願調查表並未明示原告事後不准變更」不合，被告所為之認定，顯有舉證錯誤之問題。
４、在訴訟程式上原告與被告之關係並非對立關係，亦非攻擊防禦關係，而是發見「實質的真實」之協力關係，舉證責任之目的在求當事人在訴訟法上地位平等，並實現訴訟法上之正義及衡平，而正義、衡平又不外誠信原則之本質，故舉證責任分配之問題、舉證責任轉換之問題，均應依據誠實信用原則（蓋然性理論、範圍理論及個別具體說）而定之，所以被告決定原告不准救濟時，仍應根據誠信原則，用以推翻該矛盾（請原告先退休再異議）之舉證責任分配。是誠信原則，對於舉證責任可給予道德的要素，使訴訟法漸次接近於倫理觀念。
５、按權利濫用係違背誠信原則之特種行為，是學界以之為誠信問題；又誠信原則係以「善意及衡平」為內容，對於公法，可給予道德的要素，使法律漸次近於倫理觀念，則適用誠信原則時，仍須考慮下列各點：⑴法律行為之確定、法律之解釋與適用均須以誠信原則為準。⑵公法關係之成立、存續或消減，均應受誠信原則之支配。⑶公法上之權利行使方法或其義務履行方法是否妥當公平，仍應以誠信原則為準。⑷公法上權利行使之界限，或其義務履行之界限，亦應於誠信原則所允許之範圍內定之。⑸凡決定無法源可以根據時，亦應以誠信原則為最後法源。⑹行政機關可依職權斟酌誠信原則而適用之。⑺誠信原則乃法律問題，不是事實問題。所以權利行使之行為，有背於公共秩序或善良風俗者，法律雖未就此予以規定，然依論理解釋，仍應解為係在上開各項所謂權利濫用之列。從而被告就本件退休程式之指導觀念－衡平之原則、在蒐集教示上之指導觀念－發見實體的真實、在決定退休上之指導觀念－保護當事人之權利及維持法的秩序。從而被告對該權利之行使與其權利之主張，如有濫用（教示錯誤），在該程式進行上即顯然有違上開之指導觀念（善意及衡平），原告仍得向被告請求撤銷原處分之權利。本件就公正程序請求權所要求於被告之內容係：被告所為之程序形成，必須是行政程序當事人就程序當然可以期待之水平者，被告不得為矛盾之行為，不得從自己或可歸責於自己之瑕疵或延滯導出程序上之不利益，以及在具體的狀況下對於程序關係人一般賦予照顧之義務；被告之程序形成，應防止導致當事人法律救濟手段喪失，並應致力調整當事人間力量關係之均衡；反之，被告之判斷即變成恣意、專斷，不能確保原告及一般國民對其裁定之信賴，違反程序公正之憲法要求，應屬枉法處分。
６、當事人行使權利時，應期權利之主體、處所、時間、手段均使雙方當事人受到公平妥適，反之，則是權力之濫用而違反誠實信用原則。被告不准原告變更退休金種類，即顯有違公法上之誠信原則（52年判字第345 號及70年判字第975 號與行政程序法第8 條前段請參照），構成裁量濫用而違法。
(二)原告有公正程序之請求權：
１、按公正審理向為英美法系之爭訟上基本要求，甚且為憲法上正當程序所保障，而從基本法上法治國家原則及自由權、平等權、所有權諸基本權導出公正程序請求權，要求執行者就其程序形成，應導向於當事人利益之保護，並維持當事人間（有填意願表者＆未填意願表者）之實質公平；在此意義上，公正程序請求權可說是程序法上裁量權行使之憲法指導規準。倘執法者裁量欠缺公正，即成為程序上之違誤，當事人自得據以請求救濟。又任何人違反行政法上之義務而應受處罰，均須以人民主觀上具有可歸責之原因存在為必要，此乃「無責任即無行政罰」之法治國基本原理；而觀之司法院釋字第275 號解釋稱：人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，顯見，被告對於「學校教職員退休條例施行細則第31條」，有關原告主觀責任條件之要求，須係「學校教職員退休條例無特別規定時」，始以故意或過失為其責任條件，申言之，若被告請求原告先退休再救濟，被告自不能棄該條例文義之明文於不顧，否則即有違法定主義之基本原則。若被告解釋教育部「專款補助之內涵」有誤，抑或涵攝事實錯誤，自有處分或決定違背法令之情形，而非僅係法律見解上之爭執，而認不構成違背法令。從而原告有查證之責，亦僅係主觀責任上是否有過失之問題，若原告無過失，本件純屬被告違法擴張法律要件之適用範圍，非僅顯有違反法定主義之基本要求，且有理由間矛盾之違法。
２、在執法者就法律上救濟手段之教示有錯誤之情況，如當事人信賴其教示，以致而生失權者，應認不可歸責於當事人之事由，自許依行政訴訟法第91條等規定聲請回復原狀，資以避免自己之教示錯誤，致信賴之當事人喪失其法律上應有之救濟手段。查學校教職員退休條例施行細則第31條雖係依該條例第22條之授權，以補充法律規定之不足，然該細則應該在原告自由之意願下，始有其效力，若被告無法使原告有效行使聽證權，即謂該意願調查表不容變更，原告仍得類推行政程序法第114 條等規定，請求法院撤銷該處分，並命為給與月退休金之處分，或命為回復原狀之必要處分；況該專業補助經費，雖以請領1 次退休金教師為補助優先對象，惟尚非對於申請退休教師擇領退休金種類之權利加以限制，如其係擇領1 次退休金者，固屬該專案補助經費之優先補助對象，其是否優先核准退休，應由各地方政府斟酌其本身財政狀況本於權責自行核處。
３、參據最高法院83年臺上字第2118號判例：「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如有違背法令或有悖於論理或經驗法則，自非不得以解釋為不當，援為上訴第三審之理由。」（按：此項規定，對於公法上之意思表示及法令之解釋，亦應有其通用，此亦有70年判字第975 號判例可稽）及71年臺上字第737 號判例：「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權力行使所能取得之利益，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（按：被告對有填寫意願表者不准其按退休時之意願退休，而對於未填寫意願表者可准其按退休時之意願退休，即有上開權力之濫用）等意旨，被告違反權利不可侵害義務所生之侵權責任（國家賠償法第2 條之侵權行為）與違反債務所生之契約責任（原告退休金請求權），原訴願理由之說明無法在推理上導出訴願主文之內容，即屬決定理由與主文顯有矛盾；又法律行為之解釋方法，應以兩造所欲達成之目的（保障退休人員之生活）、習慣（全國軍公教人員均有退休時可變更退休方式之習慣）、任意法規（學校教職員退休條例）及誠信原則（被告職員之錯誤教示）為標準，合理解釋之。故解釋時，應將目的列為最優先，習慣次之，任意法規又次之，至誠信原則自始至終介入其間，作為修正或補足目的、習慣或任意法規等標準所決定之表示內容，庶不至失當事人之真意。換言之，應依誠信原則，就原告有（請領月退休金之意願）等意思為表示內容，衡其所欲達之目的、習慣及任意法規，以探求其應有之內容，為合理之解釋或補充，斯即法律行為之解釋方法。本件原因事實（原告退休時之意願）係月退休金，惟被告卻以（被告調查時之意願）為認定該事實之基礎，是其亦有適用法規顯然錯誤之違法。
４、本件原告之主張，有法之續造（有理由認為該個案能提供實體法或程序法之法律規定之解釋指導原則或漏洞補充；即發生所謂法律漏洞之情形時，透過法官造法之方式所為之法律補充方法；亦即銓敘部（76）台華特2 字第110786號函之意旨，始符合人性尊嚴之基本要求，使全國軍公教人員不會因調查時之疏失，而影響其退休生活，並承認原告有該公正程式及最優惠待遇原則，是其就該原則仍有指導之觀念或漏洞之補充）及所具原則上重要性法律見解（原處分機關所為之行為，顯有權利行使之濫用，然該濫用，社會一般大眾如遇此情形，難謂亦只能默示承受該損害？是本件法律問題之裁判，顯與一般法律原則相牴觸，而有關教育部93年度中央補助地方政府教師專案退休經費執行要點之解釋，亦具有釐清必要性與釐清矛盾性之法律問題）。
５、被告已可依該明暸之間接事實（意願表未明示事後不准變更＆異議教示有錯誤＆未填具意願表之教師可按其退休時之意願而退休），根據經驗法則（銓敘部76台華特2 字第110786號函意旨及被告歷年來之作業慣例）、論理法則（意願表未明示不准變更即不能剝奪人民之權利）及證據法則（基隆市議會並不反對原告變更退休金種類），再依自由心證（原告所提出之證據資料所為之證明力，經斟酌全辯論意旨，互相比較並綜合各種狀況所得之證據原因，再依三段論法之涵攝過程，被告就該心證已無自由選擇之餘地），而推論有爭執之應證事實（原告於退休後仍可依法請求救濟）。原告依行政訴訟法第113 條或第136 條等規定，即無須再就該應證之事實直接舉證，此即所謂事實上之推定，而該推定，亦符合誠信原則（善意及衡平）。原告所為訴之聲明，應有法律上之依據，反之，原處分自有濫用權力之違法。
６、政府一切權力行使或人民權利之侵害和限制，皆須遵循法律之原則，其不僅要有公平的程序，且要有合理的法律，始符合憲法第5 條、第7 條、行政程序法第6 條之平等原則與憲法第23條、行政程序法第7 條之比例原則。
(三)被告有忠告之闡明義務：
１、按被告為真正協同法發現，須更加協力行動，則被告之闡明義務，遂發展為一般的忠告義務及照顧義務。被告在不違反中立之義務下，就法律上之程序而言，應指示原告所不知或疏未注意之法律觀點，促進原告為適當之補救，民事訴訟法第199 條第1 項等規定，該等程序，應屬被告之闡明義務範圍查學校教職員退休條例施行細則第31條，既為被告所明知，則被告自應於原駁回處分後，指示原告就該處分，依據行政訴訟法第5 條第2 項等規定，提起拒絕申請訴訟，而非請原告再繕具原調查種類之退休事實表，俟為處分後再為爭訟。被告顯然違反忠告義務及照顧義務，而真正協同法之發現，原告自得準用行政程序法第98條、第99條及民事訴訟法第164條等規定，請求被告為更正或回復原狀等之適當處分。
２、又正當行政程序，計包含下列5 項要素：⑴公正作為義務：任何人不得自斷其案、⑵受告知權：利害關係人有即時獲悉與其利害攸關之事實及決定之權利、⑶聽證權：當事人得針對指控或不利決定進行答辯或防禦的機會、⑷說明理由義務：行政決定應說明決策的理由（含所依據的法令），乃為使當事人及利害關係人不獨知其然（決定為何），抑且知其所以然（何以如此決定），從而於行政救濟時，能為有效之攻擊、防禦、⑸行政資訊公開：機關應依人民之申請，公開非屬主動公開範疇等有關本件處分之公共資訊。據此，「程序違反」⑴恣意暨任意標準⑵實質證據標準⑶從嚴審查標準等亦為司法審查（行政訴訟）之客體，此乃行政程序法第111條、第114 條及第174 條參酌美國行政程序法對於行政機關之決定有下列⑴恣意、任意、濫用裁量權或其他違法情事⑵牴觸憲法上之權利、權力、特權或豁免權⑶逾越法定管轄、授權或法定限制或欠缺法定權利⑷未遵守法定程序⑸應履行本法第556 條、第557 條之程序⑹事實部分接受審理法院再審時，發現其事實認定有不當等情形之一者，應予廢棄，所為相同之解釋（湯德宗著行政程序法論第95 頁 請參照）。
３、參據最高法院29年上字第842 號判例：「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第206 條第
3 項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有末記載於判決理由項下者，即為（舊）同法第466條第6 款所謂判決不備理由。上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遞維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令。」，行政訴訟法第176 條及民事訴訟法第282 條所為之準用，即原告可依該明暸之間接事實（意願表未明示不得事後變更＆異議教示有錯誤＆未填具意願表之教師可按其退休時之意願而退休），根據經驗法則（銓敘部76台華特
2 字第110786號函意旨及被告歷年來之慣例）、論理法則（意願表未明示即不能有限制人民之權利）及證據法則（基隆市議會並無反對之表示），再依自由心證（原告所提出之證據資料所為之證明力，經斟酌全辯論意旨，互相比較並綜合各種狀況所得之證據原因，再依三段論法之涵攝過程，被告就該心證，已無自由選擇之餘地），而推論有爭執之應證事實（原告於退休後仍有請求變更退休金種類之權利），是原訴願未記載於其決定書下，首揭上開判例意旨，自屬不備理由之違法。
４、按自由心證主義，係指法院本其自由意志，而非任意調查或取捨證據，故行政機關在其決定書理由中，應使別人瞭解其證據之真確，而該自由心證判斷核對之結果，亦應說明其心證之所得（最高法院18年上字第2130號判例請參照）；是其仍應就該全訴願意旨（原告所為之辯論經過及其內容），說明其心證之所得，故當事人陳述之方法、當事人所作之自白、辯論前後之互相矛盾、欠缺誠實之態度、辯論前後之不能一貫、陳述之拒絕、當事人不遵命到場等，均為全辯論意旨而形成訴訟資料，是原告之主張立證，被告應斟酌之，以為該當事人之利益或不利益，是其為公法上之強行法規，而所謂事實之推定、蓋然證據或證據同一之原則，亦仍係自由心證之適用。
５、在論理法則上，原告違反學校教職員退休條例施行細則第31條之法律事實能夠成立，其前提應有該退休條例之授權，反之，被告依教育部93年度專款補助教師退休所為之決定，即有民事上之債務不履行（瑕疵給付）之問題；若該不完全給付不存在，則在經驗法則上，被告所為之解釋方法自屬有誤；且在證據法則上，該未填意願表之管制標準與該有填意願表之管制標準，亦難期一致。至此，在該法律的解釋過程中，被告顯然誤為闡釋，而發生適用法規錯誤的問題，則在原行政法律的適用過程中，未用演繹的邏輯方式，以三段論法推論，其決定顯為「枉法決定並且偽造訴願文書」，均足為向行政法院請求救濟之理由（楊仁壽著法學方法論有關法學之任務參照）。
６、立法者雖可授權行政機關就該退休條例訂定施行細則，惟授權條文本身須具有明確性，始可避免有違公平負擔原則等授權命令明確性原則之責難，從而被告就該「退休經費執行要點」之解釋，顯然有誤。
(四)被告所據之退休準則，已逾該確定力之客觀範圍：
１、按確定力之主要根據有三，其一是紛爭解決程序之制度上效力，其二是程序保障，其三是自己責任原則；而程序保障既為確定力之正當化根據，則於處理過程，當事人所受程序保障之優厚淡薄，勢將影響其遮斷效之強弱，確定力自隨程序保障之程度而調整；倘於處理過程，無法期待原告提出主張、請求者，即未賦予程序保障，對於此項無期待可能性之主張請求，如認其仍受確定力所及而被遮斷，即欠缺當事人應接受此項不利益之正當化根據；如當事人在已受程序保障之下，就其行為結果負自己責任，係誠實信用原則、禁反言原則之表現；反之，如被告未盡其闡明義務，當事人之程序保障既有欠缺，則原處分之遮斷效，自非不得再以任何理由請求變更，是其亦有權力濫用之違法。
２、參據大理院17年上字第1118號判例「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，契約文字業己表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約之文字而更為曲解」（按：該退休意願表，如被告無法提出有明示於退休時不可變更之反證者，首揭上開判例意旨，應視為原告可事後申請變更退休金種類），訴願機關應於決定理由項下記載對此之意見，如未記載，即屬行政訴訟法第243 條第
2 項第6 款所謂判決不備理由或理由矛盾之違法。
３、按當事人之聲明及陳述有不完足者，法院應令其補充，此項闡明，以法院之職權觀之，稱為闡明權，以法院之義務觀之，稱為闡明義務；又闡明之方法通常向當事人發問，故亦稱為發問權或發問義務，是徹底遵守辯論主義，顯難達於適當迅速之裁判，違背保護真正權利人而設行政訴訟制度之目的；又闡明係當事人所為聲明或陳述，有缺點時，予以除去而為補充之方法，故其有不明瞭者令其敘明、有不適當者令其除去、有不完足者令其補充，而為必要之發問或曉諭，所以行政機關為審究當事人事實上之主張，依其事實上之主張究與何項法律關係有關，常有不明暸情形，就該不明暸情形，向當事人發問，令其為必要之陳述，應係闡明權之範疇。據此，被告不依上開旨趣行使正確之教示，亦有不適用法規之違法。
４、按法律必有漏洞，惟在同一原因事實應適用同一法律下；類似事項應予類同判決，從而可歸責於被告之事由致其所提出之標準不合乎原退休之本旨，而致他方（原告）受有損害者，是為積極侵害債權，而該積極侵害債權之態樣，縱使法律無明文予以規範，原處分機關乃應以誠信兼及準備、保管、通知、指示、協力義務，若違反之，則屬可歸責之債權侵害；而在此「積極侵害」之情形下，該法律目的已無法期待誠信之他方續行誠信所應為之給付或依法提出給付時，則此亦屬誠信不履行的狀態；得類推適用給付不能、給付遲延之規定而准受害人請求不履行之損害賠償，而為漏洞之補充，此乃西德通說之見解，而一致認為積極侵害可為德國民法給付不能、給付遲延規定之共同評價基礎所納含，而為規範可能達成原告履行利益（瑕疵給付）甚或履行利益以外權益（加害給付）之損害的不完全給付，應予類推適用之（參照黃建輝著法律漏洞及類推適用第158 頁有關我國不完全給付於必要時可類推適用給付不能及給付遲延之說明），而准原告向被告請求國家賠償。
５、原告基於退休關係等既存安定之法秩序所產生之信賴，如被告無法依原告之所願，在法安定性（學校教職員退休條例未授權行政機關訂定不得變更退休種類之條文）、基本權保障（財產權）及人性尊嚴之尊重（被告所為之錯誤教示，應自負其責）等理論基礎下，依行政程序法第119 條及訴願法第80條第2 項規定，原則上應有信賴保護原則之存在，反之，原告得依國家賠償法第2 條等規定請求賠償1 千萬元。
(五)所謂回復原狀係指行政訴訟法第196 條所稱之結果除去請求權，即被告不准原告准按月退休金種類辦理退休，應准原告回校任教，但應保證6 個月後准按月退休金種類辦理退休。
(六)請求被告各給付1 千萬元之法律依據係「行政訴訟法第218條準用民事訴訟法有關給付之規定，或依行政訴訟法第200條第4 款命行政機關遵照其判決之法律見解作成決定，或依行政訴訟法第203 條第1 項公法上契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」。其理由係被告不依其歷年來之行政慣例，於退休時准原告變更退休金種類，顯非當時所得預料，而對原告顯失公平，如原告不能再變更其決定，自應就原告之損害為賠償或補償。其計算方式：原告現在所領之退休金額，如係兼領二分之一之1 次退休金及二分之一之月退休金則較全部月退休金少1 萬多元，如係1 次退休金則較全部月退休金少2 萬多元；如再依內政部統計台灣地區女姓平均餘命表，並斟酌原告個人健康情形推定可能生存期間為33年，及物價變動所為之薪資調整，原告請求1 千萬元之賠償或補償，應屬適當。
(七)被告以鈞院91年訴字第3366號判決作為本件行政處分之法規依據；惟其可議者亦有「⑴學校教職員退休條例第3 條第1項規定，不得比照公務人員退休法第4 條公務人員自願退休要件，顯逾越學校教職員退休條例第3 條第1 項之法意，已為該判決所肯認，從而銓敘部76台華特2 字第110786號函，准當事人於退休時可變更退休金種類有適用之餘地，自無庸疑。⑵該判決仍指學校教職員未填具自願退休申請表，即不得請求退休，反之，即有違法治國家原則所導出的權利濫用之禁止。」據此，本件徵結之重點，仍在於93年6 月3 日基隆市議會教師陳情協調會，就退休教師全退（或半退）改月退協調失敗後，被告人事室課長戊○○為何向原告稱：「如不服原意願表退休，可等退休核定後再異議」及被告為何要變更其歷年來「在辦理退休時還是可以更改領取退休金方式」之作業？另【⑴該年度未填具退休意願表之教師為何可補辦手續退休？⑵該退休意願表是否有明示一經填具事後即不得變更？⑶教育部93年度中央補助地方政府教師專案退休經費執行要點，僅稱：未依規定申請於2 月1 日或8 月1 日退休生效者，不得列為補助對象，則其是否仍有不准變更退休金種類之意涵？⑷被告如要曲解該要點，仍不得以詐術使人退休，是原告是否有權利主張再教半年，但應保證月退休種類，或賠償＆補償1 千萬元之主張？】等事項，被告未予闡明。
(八)綜上所述，1 個人經由學習法律，通常可以獲得以下3 種能力：⑴法律智識：被告請將行退休之人員填具意願表，僅供其行政上之參考，從而全國軍公教人員均知其真正退休時，仍可變更；若被告執意不准原告變更，即不要教示其退休後再異議，或請其再教半年再退休，故被告所為故意或過失之行為，不能沒有責任。⑵法律思維：被告如想就其意願表產生法律上之效果，則依法律邏輯、價值取向、合理論證，解釋其所適用之法律，仍應以該意願表是否有明示，一旦登載，即不准其變更，反之，銓敘部76台華特2 字第110786號准人依其原意願變更，仍恩惠性質。從此被告不准原告變更，始有法律上之依據，且不致有違法律上之邏輯。⑶解決爭議：被告於原告退休時硬不准原告變更退休金種類，且以詐術並依學校教職員退休條例施行細則第31條卸責，顯然違反誠實信用原則、平等原則、比例原則、授權命令明確性原則及信賴保護原則，至此，被告顯無不讓原告變更退休金種類之餘地，以維法秩序之和諧。為此，請判決如原告訴之聲明云云。
二、被告主張之理由：
(一)按學校教職員退休條例第5 條第1 項規定：「退休金之給與如左：1 、任職5 年以上未滿15年者，給與1 次退休金。2、任職15年以上者，由退休人員就左列退休給與，擇一支領：⑴1 次退休金。⑵月退休金。⑶兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金。⑷兼領三分之一之1 次退休金與三分之二之月退休金。⑸兼領四分之一之1 次退休金與四分之三之月退休金。」同條例施行細則第31條規定：「退休人員或遺族依本條例擇領退休金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經主管教育行政機關審定並領取退休給與後，不得以任何理由請求變更。」
(二)另按鈞院91年訴字第3366號判決案例略謂：依規定教職員退休金應由政府負擔之費用，在縣（市）立學校由縣（市）庫支給。又退休案之核准涉及退休金之核發，而負擔教職員退休金之各級政府公庫，其收入及支出，應依地方制度法及財政收支劃分法之相關規定辦理【地方制度法第67條第1 項：
「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）之收入及支出，應依本法及財政收支劃分法規定辦理。」及財政收支劃分法第35條：「各級政府之一切支出，非經預算程序不得為之。」等規定參照】。
(三)按教育部訂頒之「93年度中央補助地方政府教師專案退休經費執行要點」及92年9 月15日台人㈢字第0920136586號函規定略以，93年度中央補助地方政府教師專案退休經費以優先補助請領1 次退休金者，其次為兼領1 次之退休金者（優先順序為兼領二分之一之1 次退休金者、兼領三分之一之1 次退休金者、兼領四分之一之1 次退休金者），最後為請領月退休金者。
(四)被告為配合教育部93年度專款補助教師退休，於92年先行調查擬於93年度退休之所屬學校教師意願（含退休生效日期、退休金種類、所需退休經費等），據以精算覈實編列預算並報教育部核予補助，且經基隆市議會通過有案。原告等於被告調查擬退人員資料時係分別登記為1 次退休金及兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，嗣分別於93年6月3 日、93年4 月26日提出退休申請，並請領月退休金，被告以退休金預算係依據本人意願所精算而籌編，乃函請原告等應依調查時所登記之退休金支領種類辦理，旋原告等於93年6 月21日重行提出申請並分別選擇退休金種類為1 次退休金、兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，被告旋於93年7 月2 日以基府人3 貳字第0930065662號、第0000000000號函核定，並自00年0 月0 日生效，原告等並於生效日兌領退休給與在案。原告等提出異議，被告據按相關規定予以駁回。
理 由
甲、程序方面：原告原起訴聲明確認一、被告基府人三貳字第0930046924號及基府人三貳字第0930046925號原駁回處分違法及被告基府人三貳字第0930065660號及基府人三貳字第0930065662號原處分無效，二、就月退休金部分被告應為回復原狀之處分，
三、若被告無法給予月退休金或回復原狀處分，則被告應給付損害賠償一千萬元。嗣經被告同意，撤回前揭部分訴之聲明，其撤回自為適法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張被告於92年先行調查擬於93年度退休之所屬學校教師意願，僅係單純事實之調查行為，並未明示原告事後不准變更，應無強制性質，自容原告於退休生效日前辦理更改退休金種類，且學校教職員退休條例第27條並無規定事前調查表，有拘束原告之效力，學校教職員退休歷年來均能更改退休金種類，被告竟詐稱「可先依原調查之退休金種類退休，再提異議」，嗣再依學校教職員退休條例施行細則第31條為由，否准原告變更退休金種類之聲請，原處分顯然違背平等原則、信賴保護原則、授權命令明確性原則與過失相抵之適用，亦違反闡明義務，應予撤銷。按中央之專業補助經費，雖以請領1 次退休金教師為優先，惟非對於申請月退休教師權利之剝奪，如教職員先前未填調查表，但於93年度方擇領
1 次退休金者，原告仍可斟酌其本身財政狀況決定核准與否，而被告於93年度仍有准予其他月退休金者，足証該年度被告仍有預算，原告仍可聲請變更為月退休金。
二、被告則以為配合教育部93年度專款補助教師退休，於92年先行調查擬於93年度退休之所屬學校教師意願（含退休生效日期、退休金種類、所需退休經費等），據以精算覈實編列預算並報教育部核予補助，且經基隆市議會通過有案。原告等於被告調查擬退人員資料時係分別登記為1 次退休金及兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，嗣分別於93年6 月3 日、93年4 月26日提出退休申請，並請領月退休金，被告以退休金預算係依據本人意願所精算而籌編，乃函請原告等「應依調查時所登記之退休金支領種類」辦理，原告等於93年6 月21日重行提出申請並分別選擇退休金種類為1次退休金、兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，經被告核定退休，原告等已於生效日兌領退休給與即不得再請求變更退休金種類等語置辯。
貳、認定事實所憑之証據及兩造爭點如事實欄所述之事實，業據提出原告等93年度退休意願調查表，退休申請書，被告93年5 月18日基府人三貳字第0930046924號函、93年5 月18日基府人三貳字第0930046925 號 函原告等於93年6 月21日退休申請書93年6 月21日申請函、被告93年7 月2 日基府人3 貳字第0930065662號、第0000000000號函、被告已支付退休給與之憑証、基隆市中正國民小學93年9 月29日基正小人壹字第0930003079、0930003080號函、原處分函在卷可憑，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告所填具之「退休意願調查表」是否具有強制力，原告以後是否可得請求變更退休金種類？
二、被告是否對原告詐稱「可先依原調查之退休金種類退休，再提異議」？
三、原告已兌領退休給與後，能否再要求變更退休種類？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
(一)學校教職員退休條例第5 條第1 項規定：「退休金之給與如左：1 、任職5 年以上未滿15年者，給與1 次退休金。2 、任職15年以上者，由退休人員就左列退休給與，擇一支領之：⑴1 次退休金。⑵月退休金。⑶兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金。⑷兼領三分之一之1 次退休金與三分之二之月退休金。⑸兼領四分之一之1 次退休金與四分之三之月退休金。」。
(二)學校教職員退休條例施行細則第31條規定：「退休人員或遺族依本條例擇領退休金、撫慰金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經主管教育行政機關審定並領取退休給與後，不得以任何理由請求變更。」。
二、原告於92年所填具之「退休意願調查表」並未具有強制力，原告於兌領退休給付前仍得變更退休金種類。
(一)按教職員退休金應由政府負擔之費用，在縣（市）立學校應由縣（市）庫支給，該退休金之支出，各級公庫應依地方制度法及財政收支劃分法之相關規定辦理，非經預算程序不得為之。惟因縣（市）政府預算無法支付教師退休金需求，故教師雖已符合退休條件，其申請退休必須依預算額依序等候核准，並非已符合退休條件之教師均可獲准退休。教育部為協助各地方政府解決待退教師過多之問題，爰研擬「93年度中央補助地方政府教師專案退休經費方案」，經報奉行政院同意93年度以專案專款方式編列60億元支應，並就各地方政府93年度所獲分配中央補助款、相對應編列配合款、執行原則（包括分期覈實補助、專款專用、優先補助請領1次退休金者等）及執行要點函知各地方政府配合辦理。依教育部「93年度中央補助地方政府教師專案退休經費執行要點」第4點規定略以，各地方政府對於符合第3 點規定之補助對象，其核准退休之優先順序依序如下：一、請領1 次退休金者。
兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金。二、兼領三分之一之1 次退休金與三分之二之月退休金。三、兼領四分之一之1 次退休金與四分之三之月退休金。四、請領月退休金者。」，揆其意旨係為避免因退休教師人數增加所衍生之退休金負擔，造成各地方政府日後財政問題更為惡化，嚴重影響其他公共政策之執行，該專案補助經費係以請領1次退休金教師為補助優先對象，惟尚非對於申請退休教師擇領退休金種類之權利加以限制。其如係擇領月退休金者，因非屬專案補助經費之優先補助對象，其是否核准退休，應由各地方政府衡酌其本身財政狀況本於權責自行核處。
(二)被告為配合教育部93年度專款補助教師退休，因而於92年先行調查擬於93年度退休之所屬學校教師意願（含退休生效日期、退休金種類、所需退休經費等），據以精算覈實編列預算並報教育部核予補助，該意願調查表固係用以編列預算要求教育部補助之依據，惟該意願調查表並未規定一旦擇定退休金種類即不得變更，故教師雖已於意願調查表上擇定一次退休金，但於領取退休金之前，均得隨時變更退休金種類，只是若非教育部專案優先補助對象，各地方政府衡酌其本身財政狀況，有否准退休權力而已。
(三)本件原告等於「領取退休給與前」，固均得申請變更退休金種類，但本件原告等於領取退休給與前，並未申請變更退休金種類：
１、原告甲○○於意願調查表係登記為兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，嗣於93年4 月26日提出退休申請，並請領月退休金，被告雖有函請原告甲○○「應依調查時所登記之退休金支領種類辦理」，原告甲○○當時若堅持請領月退休金，被告固只能不核准其退休，不能強迫原告甲○○必須按照意願調查表所選擇之退休金種類退休，惟原告甲○○於93年6 月21日已重行提出申請並選擇退休金種類為兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，等於是放棄93年4 月26日之申請，自願選擇兼領二分之一之1 次退休金與二分之一之月退休金，被告遂依其申請，於93年7 月2 日以基府人3 貳字第093006 5660號函核定，生效日為93年8 月1 日，原告且於93年7 月30日預領退休給與，應視同於退休生效當日已領取。可知被告於核准退休前，並未否准原告甲○○變更退休金種類，原告甲○○係於已領取退休金之後，才要求變更，被告依學校教職員退休條例施行細則第31條規定予以否准，即無違誤。
２、原告乙○○於意願調查表係登記為1次退休金，嗣於93 年6月3日提出退休申請，並請領月退休金，被告雖有函請原告乙○○「應依調查時所登記之退休金支領種類辦理」，原告乙○○當時若堅持請領月退休金，被告固只能不核准其退休，不能強迫原告乙○○必須按照意願調查表所選擇之退休金種類退休，惟原告乙○○於93年6 月21日已重行提出申請並選擇一次退休金，等於是放棄93年4 月26日之申請，自願選擇一次退休金，被告遂依其申請，於93年7月2 日以基府人3 貳字第0930065662號函核定，生效日為93年8 月1 日，原告乙○○並於93年7 月30日預領退休給與，應視同於退休生效當日已領取。可知被告於核准退休前，並未否准原告乙○○變更退休金種類，原告乙○○係於已領取退休金之後，才要求變更，被告依學校教職員退休條例施行細則第31條規定予以否准，即無違誤。
３、原告雖質疑被告歷年來辦理退休時仍可更改領取退休金方式，為何本次不可更改？及該年度未填具退休意願表之教師為何可補辦手續退休云云，惟查退休金給予與被告預算有關，若非已屆強制退休年齡，聲請退休應受被告預算限制，除合於前揭教育部優先補助條件，被告可以斟酌預算情形予以否准，已如前述，本件原告等於領取退休金前仍可以變更退休金種類為月退，與過去慣例相同，只是「月退休金」方式並非教育部優先補助對象，其退休有遭被告否准之風險，而原告等於93年6 月21日係自願變更回復至意願調查表之退休金種類，並未堅持申請月退，被告係「依其申請核准退休」，並未「否准其月退之申請」，自未變更過去之慣例。而原告等係已領取退休金後再申請變更退休金種類，為法所不許，過去亦無「領取退休金後仍可變更退休金種類」之慣例，原告此部分主張自無足採。又縱可認原告於93年6 月21日並非自願變更退休金種類，但其可以「不領取退休金」，於收受核准退休之處分後，逕對核准退休處分加以異議，亦可達「若無月退，即不退休」之目的，但原告等已預領退休金，即不得再以任何理由要求變更退休金種類。至93年度6 月之後因預算尚有剩餘，被告於93年度雖亦有核准「過去曾遭否准月退」之教師辦理月退，此為兩造所不爭執，但原告若於93年6 月3日基隆市議會教師陳情協調會時堅持月退，不要於93年6 月21日重行提出申請退休金種類，被告即可得將原告等列入等候月退之排序名單中，惟原告等既已於93年6 月21日重行提出申請退休金種類，被告係依其申請核准退休，自勿庸再將原告等列入待月退之名單內考慮，被告自無違背平等原則、信賴保護原則、授權命令明確性原則、闡明義務之可言，原告主張尚無足採。
三、被告並未對原告詐稱「可先依原調查之退休金種類退休，再提異議」。
原告雖主張被告人員戊○○及丁○○曾對原告詐稱：「如不服原意願表退休，可等退休核定後再異議」等語，但既為戊○○及丁○○曾所否認，原告等亦未舉証以實其說，本院無從認定原告等係遭詐欺才於93年6 月21日重提退休申請（仍依意願調查表之退休金種類），原告主張不足採信。
四、從而，原告等於92年所填具之退休意願調查表並無強制力，原告等固可於領取退休金前隨時改變，但原告等並未堅持請領月退休金，反而於93年6 月21日重提退休申請（依意願調查表相同之退休金種類），該重行申請且無証據可証明係基於被告人員之詐欺，被告即無將原告列入「等候月退之排序名單」中之必要，且被告依原告等之申請核准退休，原告等已領取退休給付，之後即不得再以任何理由要求變更退休給付之種類。被告因而否准原告變更退休金種類之請求，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
書記官 簡信滇