臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01216號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 國防部參謀本部 通訊處台北郵政90014號信箱代 表 人 乙○○參謀總長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國94年2月23日94年決字第025號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告甲○○以伊先父鄺書霈少將，於49年1月1日奉准退役，未領退除給與，伊於93年6月30日前，依規定申請其父退除給與補助金，不服被告所屬人事參謀次長室93年8月23日選道字第0930007172號書函之處分，提起訴願，案經國防部審議決定，將原處分撤銷，發回權責機關，另為適法之處分；嗣由被告以93年12月2日選道字第09300 014624號書函否准原告所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷，並請求
判命被告機關應作成准予核發原告先父鄺書霈少將退除給與補償金之行政處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依退伍除役軍官士官退除給與補助金
發給辦法第2條第1項第1款規定否准原告對其父鄺書霈退除給與補助金之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈按原告之先父鄺書霈少將，係畢業於黃埔軍校第5期，
陸軍大學將乙班2期，畢生戎馬生涯，為國盡忠，先後參與汀泗橋之役、台兒庄會戰等光榮戰役，戰功彪炳，嗣於38年上海撤退時，任南京滬杭警衛司令部砲兵副指揮官，順利完成移防台灣、確保國家戰力之神聖任務。詎鄺書霈少將於40年6月1日可能因受孫立人將軍案之波及，竟遽遭撤職，迨至41年間，國防部為整理軍籍，曾簽奉總統於41年12月29日頒布「國軍官籍原則」鄺書霈少將經審查後，奉准核發台籍字第150300號之「無職軍官軍籍證明書」1份，此事實有原告前已呈案之國防部第一廳於42年核發之（42）佈供字第14731號「代電」及「無職軍官保留軍籍登記證明書」影本各1份在卷足證。嗣於49年1月1日又承國防部正式核發備退字18007號之「陸海空軍軍官退役令」1份（影本參見附件1）。
此當足證鄺將軍雖曾於40年6月1日因故「撤職」，但自
40 年6月1日離職．以迄49年1月1日經核發正式退役令前之該段期間內。其本人僅係暫時未經再派任新職務而已。但卻仍具有現役軍人之身分才是，即因其尚具有現役軍人之身分，國防部才會核發上開「退役令」。蓋以若未具現役軍人身分，試問怎有「役」可退？且該「退役令」上更明確記載「陸軍少將鄺書霈應予退為備役，此令」，觀諸此段文字內容，亦可證明鄺書霈少將係自
49 年1月1日起，才剛從「現役」身分，奉退為「備役」，準此，則其於49年1月1日奉令正式退役時，主管機關（
單位）理當依規定核發其相關退除役給與才是，但查其本人及遺眷，至今卻一直未曾支領到其退除給與或其他相關之現金補償金，殊令人不解。按退休金與實物現金、相關福利給付、預支薪資等；依「聯合國（標準）國民會計」對工資定義之解釋，要皆屬於「薪資」之一部分，換言之，退休給與，乃相當於所謂「遲延給付之薪資或工資」。依令退休、退役（伍）之公務員，自有請求政府或主管機關核發或補發之權利。再者，參酌前總統府侍衛長陳再福，因319槍擊案失職，遭公務人員懲戒委員會懲以最嚴厲之撤職處分，並且停止任用1年，乃自蔣經國總統時期以來第1位遭公懲會處以撤職處分被彈劾將領，但陳再福亦仍保有請領退休給與之權利，其情形與原告先父鄺書霈將軍之因案撤職情形類同、且因陳再福係中將官階、未來每月可領取逾10萬元之終身俸，此有剪報1份可資參（影本參見附件2）試問何以獨厚於陳再福，而先父鄺書霈將軍就被曲解法令設詞排除，而拒不核發其應得請領之退除給與或補償金，併請參酌。
⒉另參酌87年6月5日大法官會議釋字第455號解釋謂：「
國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之權利。軍人為公務人員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算。為其退休年資…。」軍人既為廣義公務員，自亦得投保保險，用維權益。而「公務人員保險法」於制定後，係於47年1月29日經總統明令公布實施，然因當時「軍人保險條例」尚未制定公布（按此條例係在59年2月12日由總統公布生效），而參酌「公務人員保險法」第2條明定：「本法所稱公務員，為法定機關編制內之有給人員，法定機關編制內有給之公職人員，準用本法之規定。」，是以在59年2月2日「軍人保險條例」公布實施前，有關國軍軍士官之保險事宜，諒係準用「公務人員保險法」之相關規定辦理才是。另參酌「公務人員保險法」第9條內容，則為「公務人員之保險費按月繳付，由被保險人員，自付35%，政府補助65%。
」，再觀諸59年2月2曰所公布實施之「軍人保險條例」第10條之規定內容。則明定「保險費以被保險人之保險基數金額為計算標準。按月3%至8%繳納，軍官應繳保險費，由國軍補助55%至70%，…。」而本件原告之先父鄺書霈少將，係於49年1月1日正式奉令核退為「備役」，有前開國防部核發之備退字第18007號「退役令」1份可憑，鄺書霈少將當年諒必曾參加保險投保，並曾依公務人員保險法第9條之規定，按月繳付保險金，至其保險金之自付額為35%，乃由政府補助65%。既然鄺書霈少將，依規定應參加保險投保，並應按月繳付35%之保險金，於其奉令退役時，其主管機關自應將其原曾自付35%之保險費加以核算，退還給被保險人。然查截至今日，非惟其本人生前未曾領回該自付之保險金，連其法定繼承人（包括原告本人）亦分文未曾被通知領取。試問該鄺將軍依法得領回自付額之多年保險金，究係流落何方？怎未於其奉令退役後通知領取？況查若另從被告機關藉詞所謂鄺書霈少將，係因案撤職之無職軍官；其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發1次退除金或退休金或終養金，設果真落此不幸結果，則最起碼其原按月自行負擔繳付35%之保險金，既非官方補貼部分之金額，何以始終未見被告機關主動辦理退費或通知其法定繼承人領取？由此足見原行政處分係屬不當之處分，訴願決定機關竟維持原處分，並將訴願駁回、自嫌速斷而欠允洽。
⒊按行政法規，係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為
例外，該原則係源自法治國家內涵之信賴保護思想，故行政法規不溯及既往原則，不僅是用於適用法規，且是立法原則。是以國家機關適用法規時，自應遵守該原則，不得任意擴張例外規定解釋，而使行政法規之效力溯及該法規生效前，業已終結之事實或法律關係，俾維持法律生活之安定，否則將違反行政法規不溯及既往之原則，進而牴觸國家法制思想，及鈞院所著49年判字第108號、56年判字第81號及56年判字第244號判例所揭示「實體從寬，程序從輕」之適用法規原則。茲就本件而言，「陸海空軍無職軍官處理辦法」雖係在民國48年8月13日訂頒，且其第10條固明定：「因按撤職之軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發1次退役金或退休俸或終養金。調職無故不到職之無職軍官，按前項規定辦理。」然查原告先父鄺書霈少將之因案撤職，係發生於民國00年0月0日，顯早在「陸海空軍無職軍官處理辦法」訂頒之民國48年8月13日前8年，即已發生之事，而該「處理辦法」第10條所謂「因案撤職之無職軍官…。」其所指「因案撤職」之發生時間，並未見有具體明確之界定，依法律不溯及既往原則，以及法律有變更時，適用從新從寬或最有利於當事人規定之原則，自應指自民國48年8月13日該「處理辦法」訂頒生效後，新發生因案撤職，經歸列為無職軍官，而待辦停職例退之情形，在該「處理辦法」尚未訂頒生效前．若業曾發生因案撤職，辦理停職例退者，則應以不予規範列入在內，始為允洽。
⒋查鄺書霈少將於49年1月1日正式奉令退役時，姑不論係
名之以「因案例退」，抑或「停職例退」，其依法應得請領退除給與之權利，絕非可以任意藉詞予以曲解、抹殺或剝奪，應受憲法之保障。詎當年因主管機關疏未就法律規定、法理、法律適用原則及時代背景等各項因素加以全盤客觀斟酌、裁量，墨守不公平之成規及曲解法令，而未適時依規定核發鄺書霈少將之退除給與，嚴正而言，乃該核發而未予適時發給，咎非在退除役當事人本人，尤非退除役之當事人應請求支領而故不為請領或怠於申領。即因此原告甲○○才會遵照國防部所為公告之事項，於93年6月30日以前出面，依規定申請補發，設如當年鄺將軍已親自領畢，則今日原告即無再重複申請補發該退除給與補償金之必要、況重複申領乃為法所不容。是以有關被告機關核覆略以所謂「鄺書霈先生係…辦理停役例退、退伍時並未支領退除給與，故非『陸海空軍無職軍官處理辦法』核發退除給與對象。」云云，顯係完全基於本位立場，所為本末倒置、模糊焦點，殊欠客觀公平之搪塞之詞，實難昭公信，且嚴重影響當事人之權益。
⒌綜上所陳，本件被告機關，對於不核發原告先父鄺書霈
少將退除給與補償金所為核覆行政處分，其認事用法，均欠允當，而有可議，然訴願決定機關就本件上情亦疏未進一步詳為調查審酌，即附和原處分機關曲解法令，妄圖卸責之飾詞，遽為駁回訴願之決定，所為訴願決定自嫌速斷，難昭信服。
㈡被告主張之理由：
⒈依行政院88年6月27日台88人政給字第015829號令頒「
退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第2條第1項第1款：「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給」（附件1）之規定。「退除給與補助金」之發給對象，為38年1月1日至59年6月30日期間辦理正式退伍除役，並合於發給退除給與之軍、士官，惟原告之父鄺書霈係於40年6月1日遭撤職處分，並於49年1月1日依行政院48年7月14日台48防字第3882號令核准「陸海空軍無職軍官處理辦法」第2條第1項第6款：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：六、撤職者。」（附件2）暨第10條第1項「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金」（附件3）之規定，辦理停職例退，依法不發給退除給與，是以其自亦非補助金發給對象。
⒉退步言之，縱認「陸海空軍無職軍官辦法」之效力容有
疑義，惟依48年頒「陸海空軍軍官服役條例」第26條「軍官在現役期間受撤職以上處分因而退伍除役或開除者不發退伍金退休俸或贍養金。」（附件4）之規定，鄺書霈亦非領有退除給與，自非補助金發給對象。
理 由
一、按陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6項規定：「民國38年1月1日以後至民國59年6月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於2年內辦理。」行政院據此授權規定，於88年6月27日以台88人政給字第015829號令頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」，該辦法第2條第1項第1款規定：「退除給與補助金之發給對象如下：一、中華民國38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給」。同辦法第第5條第1項規定：「補助金發給對象為第2條第1項第1款退伍除役之軍官、士官死亡者，由其遺族登記請領，遺族之範圍及領受順序，依民法有關繼承之規定。」次按「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」（行政院48年7月14日以台48防字第3882號令發布施行，53年5月15日台53人字第3412號令廢止）第2條第1項第6款：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：六、撤職者。」第10條第1項規定：「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金」
二、本件原告甲○○以伊先父鄺書霈少將，於49年1月1日奉准退役，未領退除給與，伊於93年6月30日前，依規定申請其父退除給與補助金，不服被告所屬人事參謀次長室93年8月23日選道字第0930007172號書函之處分，提起訴願，案經國防部審議決定，將原處分撤銷，發回權責機關，另為適法之處分；嗣由被告以93年12月2日選道字第09300 014624號書函否准原告所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，循序起訴意旨略以：原告先父鄺將軍雖曾於40年6月1日因故「撤職」，但自40年6月1日離職．以迄49年1月1日經核發正式退役令前之該段期間內，其本人僅係暫時未經再派任新職務而已，但卻仍具有現役軍人之身分，準此，則其於49年1月1日奉令正式退役時，主管機關理當依規定核發其相關退除役給與；又「陸海空軍無職軍官處理辦法」雖係在民國48年8月13日訂頒，其第10條固明定：「因按撤職之軍官，其撤職屆滿
3 年以上者，辦理停職例退，不發1次退役金或退休俸或終養金。調職無故不到職之無職軍官，按前項規定辦理。」然查原告先父鄺書霈少將之因案撤職，係發生於民國00年0月0日，顯早在「陸海空軍無職軍官處理辦法」訂頒之民國48年
8 月13日前8年，即已發生之事，而該「處理辦法」第10條所謂「因案撤職之無職軍官…。」其所指「因案撤職」之發生時間，並未見有具體明確之界定，依法律不溯及既往原則，以及法律有變更時，適用從新從寬或最有利於當事人規定之原則，自應指自民國48年8月13日該「處理辦法」訂頒生效後，新發生因案撤職，經歸列為無職軍官，而待辦停職例退之情形，在該「處理辦法」尚未訂頒生效前，若業曾發生因案撤職，辦理停職例退者，則應以不予規範列入在內，始為允洽；鄺書霈少將既於49年1月1日正式奉令退役時，姑不論係名之以「因案例退」，抑或「停職例退」，其依法應得請領退除給與之權利，絕非可以任意藉詞予以曲解、抹殺或剝奪，應受憲法之保障云云。
三、本件依原告所陳鄺書霈之繼承人，除原告外，尚有鄺玉英、鄺翠英、鄺素英、鄺藍英等4人，該4人住居於大陸湖南與新疆省；原告與其他住居大陸之遺族，就大陸遺族有無繼承權，並未提出曾依臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定，於法定期間向法院為繼承表示之證明，尚難謂住居大陸地區之遺族，就本件申請亦有利害關係；況依前揭「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第5條第1項規定，補助金發給對象為第2條第1項第1款退伍除役之軍官、士官死亡者，由其遺族登記請領，遺族之範圍及領受順序，依民法有關繼承之規定；查原告為鄺書霈之子，係鄺書霈之遺族，原告請求被告機關准予核發其父鄺書霈少將退除給與補償金，依其申請意旨，縱被告准其所請，有關遺族範圍及領受之順序，仍須由被告依民法有關繼承規定辦理之；是於本件申請程序由原告一人向被告機關提出申請，於當事人之適格上並無欠缺，原告聲請停止訴訟程序，尚無必要。
四、卷查原告之父鄺書霈係於40年6月1日任職台灣南部防守區司令部期間因違法瀆職，受撤職處分，有軍官離職證明書附卷可稽；又鄺書霈於42年間申請登記為無軍職軍官，經被告機關（42）佈供字第14731號代電核准，發給無職軍官登記證明書，並核定鄺書霈於49年1月1日退役，亦有前揭代電、無軍職軍官登記證明書及退役令等件影本附原處分卷可稽。是被告以其非「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」核發對象，否准原告所請，洵屬有據。
五、原告雖以前情據為爭執，惟查：原告之父鄺書霈既係於40年6月1日遭撤職處分，49年1月1日停職例退，係「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」所規範之無軍職軍官，依該辦法第10條第1項規定，因案撤職之無軍職軍官，應辦理停職例退，不發給退除給與，被告以原告之父鄺書霈不合「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」核發退除給與補助對象，並無不合；次查「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」係依陸海空軍官佐服役暫行條例訂定，此觀該辦法第1條規定自明，被告援以適用，尚非無據；況依48年頒「陸海空軍軍官服役條例」第26條「軍官在現役期間受撤職以上處分因而退伍除役或開除者不發退伍金退休俸或贍養金。」之規定，鄺書霈亦非領有退除給與，自非補助金發給對象。末查原告之父鄺書霈係於49年1月1日停職例退，其退役時間已在「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」訂頒生效之後，自無排除適用該處理辦法之理，原告主張基於法律不溯及既往原則，以及法律有變更時，適用從新從寬或最有利於當事人規定之原則，原告之父鄺書霈係於40年6 月1日即遭撤職處分，49年1月1日停職例退，不應歸列為無職軍官而受該處理辦法所規範云云，容非可採。
六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；被告以原告之父鄺書霈係於40年6月1日即遭撤職處分，49年1月1日停職例退，非「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」核發對象，否准原告所請，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告機關應作成准予核發原告之父鄺書霈少將退除給與補償金之行政處分，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 吳芳靜