臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01389號原 告 甲○○被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○（司令）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因申請核發軍職證明事件，原告不服國防部中華民國94年02月23日決字第22號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實原告前於36年01月01日入營服役，因與部隊失散，加入友軍擔任士官，38年隨部隊來台，於民國（下同）45年06月16日因無職軍官免服士官役，奉被告（45）宥乾字第4102號令以下士階退役。48年9 月1 日辦理無職軍官停職例退，曾領取新臺幣（下同）
954 元之退除役金。77年07月01日起原告至行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬龍崎工廠擔任辦事員，於85年01月16日屆齡退休，並領取一次退休金27萬元，另於88年間向國防部請領無職軍官併計曾服士官年資補助金，其後共計領取補助金45,252元（無職軍官補助金14,580元、士官補助金30,672元）。嗣原告因向銓敘部申請軍職年資併入公職退休年資，經銓敘部依被告函稱原告於退役時已核給士官退伍金，否准原告之申請，乃於93年11月02日向被告請求核發未核給士官退伍金年資證明，俾便向銓敘部申請軍職年資併入公職退休年資事宜，被告則以93年11月15日鄭樸字第0930026714號函稱：原告業已獲撥無職軍官併計曾服士官年資補助金，服役年資計9 年5 月又15日，18個基數，核發金額為45,252元，又有關軍職年資併計公職退休審認權責係屬銓敘部主管業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、命被告作成發給原告退役時未支領士官退伍金年資證明之處分。
貳、陳述：
一、原告在臺先後曾任軍職與公職，45年6 月16日無職軍官免服士官役，奉准退役時，政府未核給退役給與，爰依84年07月01日修正施行之公務人員退休法施行細則第44條及第10條之規定，向被告申請核給退役時未支領士官退伍金證明，俾向銓敘部申請辦理軍職年資併計公職退休年資。嗣被告拒發給原告證明，復以原處分函回覆原告於88年間已領取無職軍官併計曾服士官年資補助金45,252元，惟當時原告僅獲准國防部核給無職軍官補助金14,580元，士官補助金則遭拒絕發給。嗣經函請國防部核發士官補助金，因斯時已近發放戰士授田憑據代金之截止期限，又該筆經費尚有餘款，故國防部藉以發放予低層困苦之退除役士官（未發放予高階退除役軍官），用以補助其生活。原告始得於89年10月23日獲撥士官補助金30,672元，惟原告因士官退役時未領取退役金，本非補助金之發放對象，今雖已領取該筆補助金，其錯誤實乃被告所造成，原告願將該筆補助金如數退還。
二、被告所稱：「參諸68年01月24日修正之公務人員退休法第13條規定，依本法退休，如再任公務員，其退休之年資，於重行退休時不予計算。」，惟是項規定，係指第一次擔任公職退休時已核給退休金之人員而言，原告第一次任軍職退休時未支領任何給與，兩者情形不同，不能等同視之。
三、至於被告稱其已按照43年01月22日（43）樽桐字第0681號令核定之「資遣及退除役金給與標準」及44年01月27 日 通甲字第10號令頒陸海空軍現有士官處理辦法等規定，已發給服士官役之無職軍官資遣費或退除給與與事實不符。因上述兩命令中所定之辦法，係專用於一般資遣及退除官兵，因服士官役之無職軍官身分特殊，每人均有軍官及士官年資，不適用上述兩命令內定之處理辦法。因此，國防部於48年07月另制頒「無職軍官處理辦法」，依照該辦法附帶之「陸海空軍無職軍官辦理退除役因服實職未逾二年及特殊情形資助辦法」第3 條規定：凡在營服士官役之無職軍官經核准退役時，除按照其服軍官實職年資發給資助金，或退休俸或終養金外，並按照士官退除役規定發給士官退除給與。據此，被告誤認原告自士官退役時已領取士官退伍金，本件訴願決定則又載稱原告已領取資遣費450 元，兩者所稱顯有矛盾。服士官役之無職軍官，如於退役時已領士官退伍金，國防部為何又於48年間制頒「無職軍官處理辦法」，據以依照軍士官服役現職年資，分別發放軍官及士官退伍金等。該辦法制頒後，無職軍官服軍官役年資退伍金，已於48年09月01日發放。又依照「無職軍官處理辦法」附帶之「特殊情形資助辦法」第
5 條規定，士官退除給與之發給，於核准免服士官役離營時，由所隸部隊專案申請發給。但部隊並未申請辦理，國防部及被告亦未作任何處理。
四、國防部因未發給服士官役之無職軍官退役給與，無法提出領取憑證，便稱官兵退除役經費支付證明已銷毀。既無任何證據，被告豈可認定原告在退役時已支領士官退役給與，顯屬不法。訴願決定機關對官方提出之文件未經查證即採證，然針對原告提出之證明均不採信，有失公允。
乙、被告方面：
壹、聲明：一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告於36年01月01日入伍，奉被告（45）宥乾字第4102號核准於45年06月16日免服士官役，階級為下士，依國防部43年
（43）樽桐字第0681號令核定資遣費及除役金支給標準，依規定離營時已核發退除役金450 元，復奉國防部於48年09月01日備退字第2650號令核定停職例退，並支領資助金在案。
二、無職軍官係指在大陸時期曾任軍官，自行來台；或隨軍來台後未辦理正式退伍，或在辦理無職軍官登記中脫離軍職；或任軍職其身分為士官、兵者。國防部對無職軍官之處理，始於39年迄53年處理完畢，初期經完成調查登記者共計有835員，自41年分赴全省9 個地區實施鑑定考試，及格者有480員，並呈請行政院予以適當安置，嗣因國庫支絀而擱置。43年將登記成果成立計資核階小組，發給核階令；復於48年依行政院核頒「陸海空軍無職軍官處理辦法」之規定，於國內各大報公告，凡當時未辦理無職軍官核證核階者，自同年07月01日起至10月18日止再行登記，並以計資核階結果為準，以當時之待遇，發給退伍金、退休俸、贍養金及資助金等應得之退除給與；凡在規定調查期間，不參加調查者，爾後概不處理，並作為退除役論。
三、依國防部88年07月01日易晨字第13535 號令頒「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」第2 條規定：發給對象：係於38年01月01日以後至59年06月30日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。復查原告業於88年11 月08 日向國防部申請發給無職軍官併計曾服士官年資補助金，服役年資：計9 年5 月又15日，18個基數，核發金額：45,252元，且其於93年12月13日訴願書已敘明領取此筆補助金之事實。
基此，被告否准開具其未支領士官退役年資證明併計公職退休，並無訛誤。
四、參諸公務人員退休法（68年01月24日修正公布）第13條規定：依本法退休，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職年資，於重新退休時不予計算。故原告所提公職退休年資部份，自不符與其前次已領退伍金之士官服役年資併計。
五、另71年02月02日修正發布施行之公務人員退休法施行細則第10條第3 款規定：依本法退休人員，曾任下士以上之軍職年資，未核給退伍金或退休俸，經國防部核實出具證明者，得合併計算。本條款所指「曾任下士以上之軍職年資，未核給退伍金或退休俸」是謂：當事人以下士以上各官階離開軍職時，依當時之法令不能辦理退伍或退役者而言，各時期退除給與之發放自有當時頒發之規定遵照辦理，本件原告應依公務人員退休法（68年01月24日修正公布）第13條規定辦理，
71 年02 月02日修正發布施行之公務人員退休法施行細則第
10 條 第3 款之規定，並不適用。是被告所作之處分，於法並無違誤。
理 由
一、本件被告之代表人於訴訟進行中由朱凱生變更為乙○○，茲經被告現任代表人乙○○依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、經查，本件原告前於36年01月01日入營服役，38年隨部隊來台，45年06月16日因無職軍官免服士官役，奉准退役，階級為下士，48年9 月1 日辦理無職軍官停職例退，曾領取954元之退除役金。77年07月01日起原告至行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬龍崎工廠擔任辦事員，嗣於85年01月16日屆齡退休，並領取一次退休金27萬元，另於88年間向國防部請領無職軍官併計曾服士官年資補助金，其後共領取年資補助金45,252 元 （無職軍官補助金14,580元、士官補助金30,672元）各情，為兩造所不爭執，且有陸海空軍軍官士官離營申報戶籍說明書、陸軍總司令部人事署（89）信服字第20496 號書函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會證明書、90年11月6 日原告致陸軍總部人事署執事長官函附訴願案卷第42頁可憑，堪信為真實。
三、至原告主張：伊未領取士官退役之退伍金，被告無證據可認定伊在退役時已支領士官退役給與；伊函請國防部核發士官補助金，雖於89年10月23日獲撥士官補助金30,672元，惟伊士官退役時未領取退伍金，非補助金之發放對象，該款為被告誤發；原告第一次任軍職退休時未支領任何給與，與68年01月24日修正之公務人員退休法第13條規定所指之情形不同云云，則為被告所否認，經查：
（一）現行公務人員退休法之法制架構乃是於82年1月20日修正公布時所完成（84年7 月1 日施行），其將原來於68年1月24日修正公布之公務人員退休法所採擇之「恩給制」改為「退撫基金制」（現行公務人員退休法第8 條第1 項參照），然因新舊法制之變更涉及退休金數額之計算，因此公務員任職年資、退休金基數及退休金來源，目前是採取分段適用之方式（現行公務人員退休法第16條之1 參照），從而，原告雖係於85年間退休，但其已往公職年資之認定，仍應依照舊公務人員退休法及舊公務人員退休法施行細則之規定定之。本件原告36年1 月1 日至45年6 月16日間之士官軍職年資能否計入其退休時之公職年資內，仍應依68年1 月24日修正公布之公務人員退休法及71年2 月
2 日發布修正之公務人員退休法施行細則之相關規定為斷，合先指明。
（二）本件原告於77年07月01日起至行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬龍崎工廠擔任辦事員，85年01月16日屆齡退休，因向銓敘部申請軍職年資併入公職退休年資，經該部以其於退役時已核給士官退伍金，否准所請，乃向被告請求發給前服務軍中未領士官退伍金之年資證明，而參諸公務人員退休法第13條「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算。」、94年10月17日修正公務人員退休法施行細則第44條「公務人員在本法修正施行前之年資併計及退休金、撫慰金基數內涵，仍適用本細則修正前規定。其退休金支給標準，依附表三規定辦理。」及71年2 月2 日修正發布施行之公務人員退休法施行細則第12條第2 款規定「依本法退休人員，曾任下士以上之軍職年資，未核給退伍金或退休俸，經國防部核實出具證明者，得合併計算。」等規定，原告本件所請，旨在符合71年2 月2 日修正之公務人員退休法施行細則第12條第2 款規定，以便併計公職年資，核先敘明。
（三）次查，本件原告退役時，依當時有效施行之國防部44年1月27日（44）通甲字第010 號令頒「陸海空軍士官給與規則」、「陸海空軍士官處理辦法」、43年2 月24日（43）樽桐字第0681號令頒「核定資遣除役金支給標準」等行政命令以觀，當時凡奉准退伍或除役之士官，於離營時均予以發給一次退伍金或一次除役金，原告以下士階級退役，享有領取一次退伍金450 元之權利，而原告已領取前揭退伍金，迭據被告陳明無異，並有核定資遣除役金支給標準附訴願案卷第23、24頁可稽。另依國防部發布之上開給與規則規定，退役之士官，均應發給一次之退伍金，是原告主張其退役時未曾領取退伍金，與規定不符，屬例外（非常態）之情形，依舉證責任分配原則，原告應就此例外未領取退伍金之事實負舉證責任，惟其就此迄未舉證以實其說，，空言主張，自難信為真實。況參酌：⑴、原告自承曾依行政院88年6 月29日制定之退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法向國防部請領士官退除給與補助金，並於89年10月23日獲核發士官退除給與補助金30,672元乙節屬實；而上開「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」係行政院為補助38年1 月1 日以後至59年6 月30日以前，在臺灣地區退除役而支領之退除役給與偏低之軍士官所定（陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6 項規定參照），原告退役時如未支領退除役給與，要無依該辦法請領士官退除役給與偏低之補助金之理。⑵、又50年7 月1 日陸海空軍士官服役條例施行細則頒行後，開始實施國軍士官退除給與制度，凡退伍除役士官，原合於支領士官退除給與不願支領，而志願併計支領公務人員退休給與者，均發給緩發退伍金支付證或退除給與結算單，以為佐證；故上開施行細則始有第22條：退伍除役士官轉任公務人員，原合於支領士官退除給與不願支領，而志願併計支領公務人員退休給與者之軍職年資查證，應由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單層報辦理之規定。本件原告於退伍離營當時，如確未領取退除給與，則其於上開陸海空軍士官服役條例施行細則實施後，即應請領「未領退除役金證明」或申請補發「退除給與結算單」，以便應用，於今事隔多年，原告既無任何核發退除給與之證明，空言其當時未領退伍金、士官退除給與補助金30,672元為誤發云云，有違常理等情，益徵被告辯稱原告於45年退役，已依規領取退伍金450 元等語之可採，是被告否准原告給予未支領士官退伍金軍職年資證明之所請，合於「陸海空軍兵籍資料管理手冊」第二篇第二章第三節第七條三、審核要領（三）7 之規定，於法尚無違誤。
（四）又依68年1月24日修正公布之公務人員退休法13條及71 年2月2日發布修正之公務人員退休法施行細則第12條第1項之規定以觀，其就文職與軍職公務員退休或退伍後重任公務員時，其第二次退休之任職年資計算，是與第一次退休（或退伍）年資分離看待，故第一次領得之退休金亦無庸退還，重新計算。由於退休金之給付金額會隨年資而調增（現行公務人員退休法第6條參照），因此當公務員自願選擇退休後，又重新回任公務員，如果容許前後年資併計，則與任職相同年資、但始終留在公務機關服務之公務員所享有之退休條件相比較，顯然過於優厚，而且不符合公務人力之整體規劃。因此公務員第二次退休時，其已往第一次退休（退役、退伍）之服務年資，在法體系之價值判斷上，是不容併入計算退休給與之任職年資範圍內。而在此基礎下，71年2 月2 日修正之公務人員退休法施行細則第10條各款之正確解釋，應該限於「已往服務年資，因為受限於法令之規定，依法不能辦理退休或退役，以致無法領取退休金或退伍金之情形（其中也包括服義務役，在服役期滿後退伍，因依法不應發給退伍金之情況）」，若已往退休或退伍時，依法已享有領取退休金或退伍金之權利者，即不得將此年資併入第二次退休之年資內。據此，該條第3 款所指「曾任下士以上之軍職年資，未核給退伍金或退休俸」，乃是謂「當事人以下士以上之官階離開軍職時，依當時之法令不能辦理退伍或退役者」而言。而查，本件原告依當時之法令並非不能辦理退伍致無法領取退除給與，已如前述，則揆諸上開說明，自不得請求將服士官役之軍職年資併入第二次退休之年資內。從而，原告訴請命被告作成核發原告未支領士官退伍金軍職年資證明之處分，欲符合71年2 月2 日修正之公務人員退休法施行細則第12條第2 款規定，俾便併計公職年資，實亦欠缺權利保護之必要。
四、綜上所述，原處分認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告作成核發原告未支領士官退伍金軍職年資證明之處分，核無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3 項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 姚國華