臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01398號原 告 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○（董事）訴訟代理人 張玉希律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○○
丙○○共 同訴訟代理人 邵瓊慧律師複 代理人 蘇儀騰律師共 同訴訟代理人 何美蘭律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年3月10日經訴字第09406123210 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國89年2 月25日以「黃家大房玉珍齋」服務標章，作為其註冊第188386號「玉珍齋」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49 條 所定商品及服務分類表第40類之食品及麵包之烘烤服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第189035號聯合服務標章（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人等於92年9月5 日以系爭商標有違當時商標法第37條第7 款之規定，檢具「玉珍齋」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，經被告依現行商標法第86 條 第2 項及第89條第1 項規定，以該審定聯合商標視為獨立商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，於93年10月11日以中台異字第921099號商標異議審定書為系爭第189035號「黃家大房玉珍齋」商標（原聯合服務標章）之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人等之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原決定及訴願決定均撤銷。
⒉被告應為異議駁回之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈據以異議商標是否為著名商標？⒉系爭商標與據以異議商標是否近似，是否有致相關公眾混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈據以異議之第400680號「玉珍齋」商標並非著名商標。
查被告及訴願決定機關略以：「玉珍齋」商號於59年5月7 日依法設立登記，迄今已有30年之歷史，且據以異議之玉珍齋商標，於77年5 月16日由黃森榮取得註冊第400680號商標權，迄今亦有10餘年之歷史，嗣於88年分別將商標及商號移轉登記予參加人乙○○○及丙○○，然玉珍齋商號自設立迄今，所販售者即為使用玉珍齋商標之糕餅，故玉珍齋商號與玉珍齋商標實為一體而不可分，且上開玉珍齋商號創業事蹟及玉珍齋商標產品特色屢經報章雜誌報導介紹，其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書、經濟部經訴字第09006314200 號、00000000000 號、00000000000 號訴願決定書、台北高等行政法院90度訴字第5445判決及最高行政法院93年度判字第155 號判決認定在案，堪認據以異議「玉珍齋」商標於系爭商標89年2 月25日申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。然查：
⑴按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主
張之拘束」，行政訴訟法第125 條第1 項定有明文，因此被告雖以他案曾認定據以異議之第400680號註冊商標為著名商標，但依法仍應由鈞院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。⑵參加人丙○○主張「玉珍齋」商號已於88年4 月為其
所有，而參加人乙○○○則主張據以異議之第400680號「玉珍齋」商標於88年5 月為其所有，換言之，商號與商標原本即為二個不同之權利，且自88年起更分屬二人所有，而被告及經濟部卻將二者視為同一，並將商號之相關事實，做為據以異議之「玉珍齋」商標之事實與證據，實屬張冠李戴，更有指鹿為馬之嫌。⑶查原告之前手鹿港泰豐堂於85年12月28日申請註冊「
玉珍齋」服務標章於42類之速食餐飲店等服務，並於86年8 月1 日獲准註冊第00000000號服務標章，當時被告並不認為據以異議之第400680號「玉珍齋」商標為著名商標，此觀被告並未要求原告前手提出據以異議之第400680號「玉珍齋」商標原所有權人黃森榮之同意書，即准原告之前手註冊即明，而參加人黃盧清秀主張於88年5 月19日取得據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，伊當時尚為自耕農，並無經營任何事業，此亦有伊申請移轉據以異議之第400680號「玉珍齋」商標所檢附之身分證及具結書可稽，並請鈞院調閱上開商標之移轉全卷即明，而「玉珍齋」商號更為他人所有，從而據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，於民國86年尚非著名商標，卻於不到短短之2 、
3 年期間，一越而成為著名商標，被告則完全未予論述，其草率擅斷之情，不言可喻。
⑷次查被告以據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，
經台北高等行政法院90年度訴字第5445號判決認定在案，但查上開判決係因被告原認定據以異議之第400680號「玉珍齋」商標為著名商標，但原告註冊之其他商標，因與據以異議之第400680號「玉珍齋」商標出於同源，並無混淆誤認之虞，因此，駁回異議人丙○○之異議，異議人丙○○不服提起行政訴訟，原處分機關為被告，不便自我否認審定書所謂據以異議之第400680號玉珍齋為著名商標，而丙○○為原告，更不會否認據以異議之第400680號玉珍齋為著名商標之事實，由於該案之原、被告均不爭執據以異議之第400680號玉珍齋為著名商標，因此，行政法院即未調查據以異議之第400680號玉珍齋是否為著名商標之事實，而根據當時被告及原告丙○○不爭之事實而為判斷，換言之，該等判決並未就據以異議之第400680號玉珍齋是否為著名商標之事實為實質之審查，因此，該判決實不得做為是否著名之依據。尤有進者，上開判決因違背法令，原告業已依法提出再審，目前仍在最高行政法院審理中，因此，更不得做為是否著名之證據。
⑸又查，商標是否著名，依據被告「著名商標或標章認
定要點」第5 點之規定，即「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：①相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。②商標或標章使用期間、範圍及地域。③商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。④商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。⑤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。⑥商標或標章之價值。⑦其他足以認定著名商標或標章之因素。」然查：
①參加人等申報據以異議之第400680號註冊商標之價
值僅新台幣（下同）1萬元，顯見參加人等自認該商標之價值不高。
②參加人據以異議之第400680號註冊商標係民國77年
5月始獲准註冊，註冊迄今僅10餘年，時間並不久，無成立著名商標之餘地。
③據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標，於系
爭商標提出註冊申請時，並無任何廣告，此觀參加人迄今無法提出任何該商標廣告支出之證明即明，因此，該商標絕無可能成為著名商標。
④據以異議之第400680號「玉珍齋」商標原所有人黃
森榮僅在鹿港有一家獨資之商號，而參加人黃盧清秀於88年5 月移轉據以異議之第400680號「玉珍齋」商標時，更無任何商號，換言之，據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標並無廣泛銷售之事實，而且其每月之營業額僅有數萬元，並請鈞院向彰化縣政府稅捐稽征處（設址：彰化縣彰化市○○路○ 段 ○○○ 號）函查玉珍齋（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明，因此亦無成立著名商標之可能。
⑤尤有進者，原告之前手早於79年即已使用「玉珍齋
」作為服務標章，此有工商時報79年10月25日之報導可稽，原告之前手不但使用該服務標章迄今業已10餘年，並據以大力行銷，更於民國86年獲准第92901 號「玉珍齋」註冊服務標章。再者，使用「玉珍齋」做為表彰商品或服務之標誌者，所在多有，例如民國89年之意珍齋、民國89年之義珍齋、民國89年之玉珍香、88年之玉珍行、中山玉珍行、民國88年之珍香食品、口香堂食品行○○○鎮○○路○○○ 號之復豐堂（負責人：李淑儀）、台中市○○路○ 段○○○ 號之感恩餅行（負責人：洪大勛）○○○鎮○○路○○○ 號之玉珍齋食品股份有限公司（負責人：黃一栩）、台中市○○路○ 段○○○ 號之玉珍齋（負責人：黃一誠）、台中市○○路72之30號之鹿港玉珍齋（負責人：徐鳳鎂）等等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為參加人所主張之著名商標。
⑥綜上所陳，據以異議之第400680號「玉珍齋」商標
，顯不符上開要點所定之標準，實難認為係屬著名商標。
⑹參加人於被告提出之廣告，其刊登之時間為90年1 月
1 日，係發於系爭商標89年2 月25日申請之後，而被告卻仍將之做為認定據以異議之第400680號「玉珍齋」商標是否著名之證據，亦顯違是否著名應以申請時為基準之原則，亦併此陳明。
⒉系爭註冊第189035號「黃家大房玉珍齋」商標與據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標並不近似。
被告及訴願決定機關以：本件系爭註冊第189035號「黃家大房玉珍齋」商標圖樣固由中文「黃家大房玉珍齋」等字所構成，惟「黃家大房」有其定意義，與參加人據以異議之「玉珍齋」商標圖樣中文字「玉珍齋」相較，二者有引人注意相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。然查：
⑴「黃家大房玉珍齋」與「玉珍齋」之圖樣，不僅一
為7 字，一為3 字，顯然不同，且就外觀上亦顯然輕易得以區辨為二不同之商標。
⑵原告為「玉珍齋」家族第4 代長房黃一舟、長媳陳盈
惠及其子女所組成之家族公司，而「玉珍齋」原本即為家族事業，換言之，原告以「黃家大房玉珍齋」為商標，適足以做為與據以異議之「玉珍齋」有所區隔，更不會構成近似。
⒊系爭註冊第189035號「黃家大房玉珍齋」商標與據以異
議之第400680號「玉珍齋」商標，指定使用之商品類別，迥然不同，因為：據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，指定使用於第24類各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等商品上，而系爭註冊之商標則係使用於第40類之麵包烘烤服務上，二者性質並不相同。
⒋系爭註冊第189035號「黃家大房玉珍齋」商標與據以異
議之第400680號「玉珍齋」註冊商標，並無致公眾混淆誤認之虞。
⑴按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖
樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。
⑵查據以異議之第400680號商標專用權人黃森榮於民國
79年間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，並以長媳名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營邁出一大步，此一事實，有79年10月25日工商時報刊載黃森榮先生公開聲明開設便利商店，並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，並有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申○○○鎮○○路○○○ 號房屋稅課徵證明以設立便利商店，以長媳陳盈惠名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告86年核准註冊第92901 號第42類「玉珍齋」服務標章證書影本附卷可稽，足證據以異議之第400680號註冊商標所有人黃榮森先生生前確曾同意原告之前手使用玉珍齋作為服務標章，因此實無違反商標法第37條第1項第7 款之規定。嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，營業項目包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理理念，積極拓展更多元化之經營。發展至今，原告鹿港玉珍齋有限公司暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172 、174 、176 、178 號及178 號後段，以民族路178 號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路170 、168 號以民族路168 號為營業用址，二者不但毗鄰而處，且原告鹿港玉珍齋有限公司暨其前手自民國79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，故與據以異議之第400680號註冊商標同時並存十餘年，實無造成混淆誤認之虞。
⑶至於被告及訴願決定機關略以：本件系爭服務標章係
由被異議人於89年2 月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，且於88年7 月12日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，但被異議人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係被異議人之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。」然查商標專用權得予移轉，為商標法第28條所明定，原告雖為法人，但其負責人即為甲○○，而原告係由鹿港泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受鹿港泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以鹿港泰豐堂獨資商號取得之92901 號「玉珍齋」商標或申請中之「玉珍齋」商標皆已轉予原告，因此被告以原告與鹿港泰豐堂為不同法人，不得概括承受，於法實屬無據。
⒌綜上所陳，被告之處分及訴願機關之決定於法實屬有誤，為此，敬請判決如訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張：
⒈按商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，
尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第77條準用第37條第7 款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法，合先敘明。
⒉服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準），列有各項相關參考因素。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度。
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第189035號「黃家大房玉珍齋」商標（原服務標章）圖樣固由中文「黃家大房玉珍齋」5字所構成，惟「黃家大房」有其特定意義，與參加人據以異議之「玉珍齋」商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者均有引人注意相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵據以異議商標是否為著名之商標或標章。
查「玉珍齋」商號於59年5 月7 日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標，於77年5 月16日由黃森榮取得註冊第400680號商標權，嗣於88年5 月19日向被告申請商標移轉登記予參加人乙○○○，迄今亦有10餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書、台北高等行政法院90年度訴字第5445號判決等認定在案，凡此有異議人檢送之商標註冊證、營利事業登記證、經訴字第00000000000 、00000000000 號訴願決定書、台北高等行政法院90年度訴字第5445號判決、最高行政法院93年度判字第155 號判決等影本附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標於系爭商標89年2 月25日申請註冊時已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。
⑶使用商品／服務之相關程度。
本件系爭註冊第189035號「黃家大房玉珍齋」商標（原服務標章）指定使用於食品、麵包之烘烤服務，係對特定之食品麵包商品提供烘烤服務，與據以異議商標知名之糕餅等商品，其服務與商品間極具關聯性。
⑷其他混淆誤認之因素。
原告主張黃森榮於民國79年間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特囑其長子黃一舟、長媳陳盈惠於緊鄰玉珍齋商號本鋪開設便利商店，並以長媳名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，於86年間獲准註冊第92901號服務標章在案。據以異議之註冊第400680號商標所有人黃森榮生前確曾同意原告使用玉珍齋作為服務標章，實無違反前揭法條規定。惟查本件系爭服務標章係由原告於89年2 月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年7 月12日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，但原告既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂係原告之前身。此外，本件縱如原告所稱已獲黃君同意使用於便利商店服務，惟按原告以系爭服務標章註冊使用於食品、麵包之烘烤服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定原告以系爭服務標章註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。
⒋本案衡酌據以異議商標於糕餅等食品上享有知名度而為
著名商標，系爭商標與之構成近似及二者使用商品／服務之相關程度等因素，復審酌傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標權人移轉登記之程序而取得該商標權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品或服務之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。從而，系爭商標之申請註冊，客觀上自有可能使一般消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭法條規定之適用。
⒌原告另主張使用玉珍齋商標在參加人所主張之彰化縣○
○鎮○○路○○○ 號營業所之主體多不勝舉，如義珍齋、玉珍香、玉珍行等，玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，絕無可能為參加人所主張之著名商標等節，經核所舉諸商號販售使用「玉珍齋」商標商品之情形，或經參加人同意使用玉珍齋商標，或屬另案是否有侵害商標權之問題，尚難執為有利之論據，併予敘明。
⒍綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
原告前以「黃家大房玉珍齋」商標，指定使用於第040 類之食品麵包烘烤服務申請註冊，經被告機關核准列為審定第00000000號商標。參加人於民國92年9 月5 日以系爭商標之審定有違修正前商標法第77條準用第37條第7 款之規定（即現行法第23條第1 項第12款）提出異議，被告機關以參加人據以異議之第400680號商標為著名商標，原告系爭商標與其近似，依法審定撤銷原告系爭商標之註冊。原告不服，依法提起訴願，並經訴願機關駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。惟查，據以異議商標確為著名商標，且原告之系爭商標與據以異議商標近似，有致相關公眾誤認混淆之虞，原處分及訴願決定洵無違誤，自應駁回原告之訴，謹說明如後：
⒈據以異議商標確為著名商標：
據以異議商標確為著名商標，原告起訴狀中所言非是，以下即一一駁斥之：
⑴依據被告於93年4月28日公告之「著名商標或標章認
定要點」（以下簡稱「認定要點」）所揭示，商標法所稱之著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。據以異議商標前已經被告、鈞院、最高行政法院等依上述認定要點確認屬著名商標，原告竟執陳詞，反覆爭執，實不足採。
⑵原告於起訴狀中主張：台北高等行政法院90年度訴字
第5445號判決並未就據以異議商標是否為著名商標之事實為實質之審查，因此，該判決實不得作為參加人商標是否為著名商標之依據云云，此並非實在：
按，該案之參加人即為本件之原告，亦曾於該案中爭執據以異議商標是否為著名商標一事，然判決內即明白指出：「惟其已於59年5 月7 日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標於 77 年 5月 16 日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有 20 餘年之歷史；」，並枚舉報章雜誌、書證等眾多資料以佐證之，而得出「堪認據爭「玉珍齋」商標於據以異議商標 89 年 2 月 17 日申請註冊時已成為大眾熟知之著名商標」之結論，故原告認為該判決未為實質審查之說明，乃屬空言狡辯。且該案經本件原告上訴後，已由最高行政法院以 93 年度判字第
578 號判決駁回上訴而確定，故據以異議商標為著名商標實無疑義。
⑶原告以據以異議商標之價值、註冊時間、廣告支出等
理由指稱據以異議商標不符「認定要點」第5 點之規定，並不足採：
①「認定要點」第8 點明定：「商標或標章不以商標
或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點5 各項因素考量。」，原告主張自77年至88年有訴外人珍香食品販售使用「玉珍齋」商標之商品，於84年至88年間使用玉珍齋商標之商號共有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則據以異議商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入「認定要點」第5 點之因素考量，而強化參加人著名商標之地位。其餘未經參加人同意使用據以異議商標之情形，亦僅生是否侵害商標權之問題，而非可認為據以異議商標即非屬著名商標。
②認定要點第10點則規定：「著名商標或標章之認定
，應由商標專責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。」，參加人之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。惟被告已依職權並綜合各項對參加人有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。
③至於原告主張據以異議商標之價值、稅捐機關核定
之價值、註冊時間、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，或為原告錯誤之指稱，或僅為認定因素之部分證據，並不足以影響參加人著名商標之地位。
⒉系爭商標與據以異議商標確為近似：
⑴判斷兩商標是否構成近似，依被告於93年4 月28日發
布之「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.2 條規定：「是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。」，最高行政法院93年判字第328 號判決則稱：「凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標。」，換言之，若兩商標之主要部分，將引起「具有普通知識經驗、且於購買時施以普通之注意」之消費者混同誤認之虞者，即為近似之商標。
⑵系爭商標「黃家大房玉珍齋」與據以異議商標「玉珍
齋」之字數雖然不同，但其主要部分「玉珍齋」則為同一，一般消費者於購買時，極易誤認為兩商品來自同一來源，故應屬近似之商標。
⒊系爭商標與據以異議商標指定使用之商品類別屬類似商品或服務，確有引起混淆誤認之虞：
據以異議商標指定使用之類別為各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等，參加人所產製及販售之食品則包括糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，盡皆屬於食品及烘烤類，而系爭商標指定使用之類別為食品麵包烘烤服務，亦係對該等特定之食品麵包商品提供烘烤服務，兩者之內容及範圍可說幾乎相同，兩者確為類似商品或服務，原告所言商品類別迥然不同，僅為空言辯稱。
⒋系爭商標與據以異議商標確有致相關公眾混淆誤認之虞：
⑴按本件原告係「鹿港玉珍齋有限公司」，乃獨立之法
人主體，其於88年7 月12日始核准設立，而原證7 所指79年報導當時原告根本尚未設立，何來與參加人商標併存十餘年之事實？且註冊92901 號「玉珍齋」商標專用權人係「鹿港泰豐堂甲○○」，而非原告，足見其更與據以異議商標無涉。
⑵訴外人甲○○為一自然人，原告之組織型態則為有限
公司，乃一法人，雖兩者之地址同設於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，且甲○○為原告之代表人，但兩者實為各自獨立之人格、為不同之權利義務主體，原告並不能因甲○○為其代表人，而概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務。原告所謂之改組、概括承受云云，並非實在。
⒌綜上所述，原告之系爭商標乃近似於據以異議商標，有
致相關公眾混淆誤認之虞，且據以異議商標為一著名商標，有現行商標法第23條第1 項第12款之適用，原處分及訴願機關之決定於法並無違誤。為此，敬請依法判決駁回原告之訴。
理 由
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。又服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款本文所明定。而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1 項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。又所謂「有致（相關）公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使（相關）消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
二、本件原告於89年2 月25日以「黃家大房玉珍齋」服務標章，作為其註冊第188386號「玉珍齋」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之食品及麵包之烘烤服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第189035號聯合服務標章（現行商標法視為獨立商標，圖樣如附圖1 所示）；嗣參加人等以系爭商標有違當時商標法第37條第7 款之規定，檢具「玉珍齋」商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。案經被告審查略以：本案係於92年11月28日商標法修正施行前已提出異議，尚未異議審定之案件，而系爭商標涉及違反修正前商標法第77條準用第37條第7 款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款，核屬商標法修正前及修正後均規定之違法事由；系爭商標圖樣係由中文「黃家大房玉珍齋」五字所構成，與參加人據以異議之「玉珍齋」商標圖樣上之中文「玉珍齋」相較，二者均有引人注意之相同中文「玉珍齋」，應屬構成近似之商標；又「玉珍齋」商號於59年5 月7日 依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標早於77年5 月16日即由黃森榮取得註冊第400680號商標權，嗣於88年5 月19日申准移轉登記予參加人乙○○○，迄今亦有10餘年之歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書及本院90年度訴字第5445號判決認定在案，堪認於系爭商標89年2 月25日申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標；且系爭商標指定使用於食品及麵包之烘烤服務，係對特定之食品、麵包商品提供烘烤服務，與據以異議商標知名之糕餅等商品，其服務與商品間極具關聯性；則衡酌據以異議商標於糕餅等食品上已為著名之商標，系爭商標與之構成近似，且指定使用之服務與商品間極具關聯性，以及傳統家族式企業間之著名商標應有效保護方不致消費者產生混淆誤認之虞等因素，是系爭商標之註冊，客觀上自有使一般消費者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為：⒈據以異議商標是否為著名商標？⒉系爭商標與據以異議商標是否近似，是否有致相關公眾混淆誤認之虞？
三、經查，參加人等之前手黃森榮早於59年5 月7 日即依法設立「玉珍齋」商號，迄今已有30年之歷史，復於77年5 月16日申准取得據以異議之註冊第400680號「玉珍齋」商標權，迄今亦有10餘年之久，而上開商號及商標原均屬黃森榮所有，嗣於88年間雖分別移轉予參加人丙○○及乙○○○，然「玉珍齋」商號自設立迄今，所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標實為一體而不可分，凡此有營利事業登記證及商標註冊證影本附原處分卷可考；又上開「玉珍齋」商號之創業事蹟及「玉珍齋」商標產品特色，屢經報章雜誌報導介紹（例如85年5 月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9 月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎），其知名度向為原處分及訴願決定機關所是認，並經本院90年度訴字第5445號及最高行政法院93年度判字第155 號等判決認定在案，凡此亦有各該判決影本附卷可稽；自堪認定於系爭商標89年2 月25日申請註冊前，參加人等據以異議之「玉珍齋」商標已為著名商標。至於參加人申報據以異議商標之價值、稅捐稽徵機關核定參加人之營業額及據以異議商標商品之廣告量等，僅為認定著名商標之部分證據，尚不足以影響據以異議商標已為著名商標之地位；原告請求向彰化縣稅捐稽徵處函查玉珍齋歷年各期申報之營業稅金額，即無必要。至於原告主張使用玉珍齋商標在彰化縣○○鎮○○路○○○ 號營業所之主體多不勝舉，如義珍齋、玉珍香、玉珍行等，玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，即非著名商標乙節，查上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則據以異議商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更能強化參加人著名商標之地位；其餘未經參加人同意使用據以異議商標之情形，亦僅生是否侵害商標權之問題，尚難執為據以異議商標非屬著名商標之論據。
四、次查，系爭商標圖樣雖由中文「黃家大房玉珍齋」五字所構成，惟「黃家大房」與「玉珍齋」間並無必然之結合關係，因此系爭商標予消費者之印象分別為「黃家大房」與「玉珍齋」兩部分，而「黃家大房」係我國傳統社會用以表示其為黃姓家族長男一家之習用稱謂，所具識別性不高，故「玉珍齋」當為系爭商標主要識別部分；其與據以異議商標相較，二者均有引人注意之相同中文「玉珍齋」，於異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。復查，系爭商標指定使用於食品及麵包之烘烤服務，係對特定之食品、麵包商品提供烘烤服務，其與據以異議商標指定使用之餅乾、麵包、糕餅等商品，顯然具高度關聯性。原告雖訴稱據以異議商標之原商標權人黃森榮於79年間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本鋪開設便利商店，並以長媳名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，於86年間獲准註冊第92901 號服務標章在案，據以異議號商標所有人黃森榮生前確曾同意原告使用玉珍齋作為服務標章，實無違反前揭法條規定云云。惟查原告之代表人甲○○於79年11月2 日申請於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資商號，營業項目為各種日用品買賣、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣；縱認據以異議商標原商標權人黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限於甲○○於該址經營之便利商店業務範圍內，得使用「玉珍齋」之商標；而系爭商標係由原告於89年2 月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，且於88年7 月12日始設立登記，此有原處分卷附之原告公司基本資料查詢可稽；則原告地址雖亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，然其係另一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂係原告之前身；故本件縱如原告所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按原告以系爭服務標章註冊使用於食品、麵包之烘烤服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定原告以系爭服務標章註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。再者，鹿港泰豐堂商號（即甲○○）於86 年8月1 日所取得註冊第92901 號「玉珍齋」商標（原服務標章），嗣後雖移轉登記予原告，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異；原告自鹿港泰豐堂商號（即甲○○）所移轉取得之註冊第92901 號「玉珍齋」商標，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳等營業，尚不能以此即認原告亦有權以系爭商標申請註冊於食品及麵包之烘烤服務；否則，不但造成相關消費者之混淆誤認，甚且將限縮參加人等使用據以異議商標之範圍，並因原告無限制之大量使用，進一步稀釋據以異議著名商標之價值，顯非著名商標保護之立法本旨。是以，本件衡酌系爭商標與據以異議商標皆有相同之中文「玉珍齋」，具有相當程度之近似，復指定使用於具有高度關聯性之商品與服務，且據以異議商標於糕餅等食品上已為著名之商標，則系爭商標之註冊，客觀上自有使相關消費者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
五、綜上所述，系爭商標近似於他人著名之商標，有致（相關）公眾混淆誤認之虞，自有修正前商標法第77條準用第37條第
7 款及現行商標法第23條第1 項第12款本文規定之適用；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為異議不成立之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
第二庭審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 李 得 灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 陳 清 容