臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00013號原 告 甲○○Mark訴訟代理人 丙○○被 告 內政部警政署代 表 人 乙○○（署長）訴訟代理人 丁○○上列當事人間因申請永久居留事件，原告不服內政部中華民國90年9月10日台（90）內訴字第9004108號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成核准原告永久居留之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要︰原告為美國籍外國人，於90年2月7日以其符合入出國及移民法第23條第1項所定之永久居留申請資格為由，向被告申請永久居留。案經被告審核結果，認原告自88年3月5日始與國人丙○○結婚，而申請日前在我國之居住期間亦曾中斷未連續，尚未達合法連續居住5年之規定條件，不符法定申請資格，乃以90年3月1日（90）嘉縣警外字第2130號函否准原告之申請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。案經本院以90年度訴字第6118號裁定，移送高雄高等行政法院，嗣經該法院以91年度訴字第964號判決「原告之訴駁回」，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以管轄錯誤為由，以93年度判字第1219號判決「原判決廢棄，發回高雄高等行政法院」，再經高雄高等行政法院以93年度訴更字第42號裁定移送本院。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成核准原告永久居留之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告請求被告應作成核准原告永久居留之處分，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載：
⒈依原告所提示之自85年至89年「居住國內日期分析表」
，可知原告之居住期間並無中斷。況被告之原處分函文中，亦未說明其認定原告「居住期間已屬中斷」乙事之法律依據為何。而依入出國及移民法第23條第1項之規定，並無涉及所謂「婚姻效力」追溯計算之問題，以及夫妻在台灣共同生活數年之問題，亦無居留或停留目的（事由）變更問題。倘若外籍配偶在每年1月1日至12月31日居留或停留期間累積超過最低天數（即183天）之要求，無論多少次出入國境，均無居住期間中斷之問題。且依入出國及移民法施行細則第40條規定，本法第23條第1項…所稱合法連續居住，包括合法停留及居留之時間，合併計算。準此，本件並無所謂「中斷」之情形。外籍配偶合法居住在台灣，不論持有停留簽證或居留簽證，在台時間均合併計算，而不問其停留或居留之目的（事由）為何。本件原告已依外國人停留居留及永久居留辦法第12條規定檢具相關文件申請辦理永久居留事宜，故原告係完全符合入出國及移民法申請永久居留權之相關規定及條件。
⒉從婚姻效力的角度來看，所謂「外國籍之配偶」之定義
係指與設有戶籍之國民結婚之外國人。對於婚姻關係存在之認定，民法第982條第1項定有明文，又依戶籍法第17條及民法第982條第2項規定，原告在其中華民國籍妻之戶籍謄本之配偶欄內辦理登記，如此在法律上其婚姻關係確實存在。
⒊入出國及移民法之相關規定並未要求中華民國國民與外
籍配偶結婚後在中華民國共同生活5年以上。原告於90年2月7日提出永久居留申請時，是以外國籍配偶的身分提出，完全符合入出國及移民法第23條規定。倘若中華民國籍配偶與外國籍配偶結婚後在中華民國必須共同生活一段時間才能辦理某些特別身分或證件，必須法規有明文規定，然遍查中華民國之法律規定，並不要求中華民國國民與外籍配偶結婚後共同生活五年以上才得以認定其為「非假結婚之合法夫妻」，由此可證，法規未明文規定之條件，若會具體影響當事人申請資格者，主管機關不得擴大解釋或加入新的條件。
⒋婚姻關係之存在與否及婚姻效力，並不因為外籍配偶之
出入國境或持用何種中華民國之簽證而受影響，亦不因為已婚之年數而有所差別。再者，入出國及移民法並未規定外籍配偶改換了不同之簽證而有所謂「居住時間中斷」的情況，且入出國及移民法暨其施行細則、外國人停留居留及永久居留辦法與外國人居留或永久居留查察登記辦法中，均無「中斷」或「居住中斷」等字眼或與此相關之認定標準，亦無規定外籍配偶必須結婚滿五年才得以外籍配偶之身分申請永久居留，顯見被告與訴願決定機關係誤將「居住」與「居留」混為一談。被告以此理由駁回原告之申請，限制原告之權利，乃違反法律保留原則。
⒌又依國際互惠原則論及本案，台灣人民與美國人民結婚
，立刻成為外籍配偶，因而可立即申請永久居留權，無須「結婚滿五年」或「累積多年之居住記錄」。在美國之台灣籍配偶，得於申請取得永久居留權後，續在美國與其國人配偶共同生活，以維持與穩定美、台夫妻彼此間之婚姻關係，其立法意旨所考量之人道立場當與世界文明國家所設標準一致。
⒍再者，有關永久居留權之申請案件，應以內政部警政署
為權責機關，本件被告並無對原告永久居留申請案有核駁之處分權。依入出國及移民法第2條之規定，該法之主管機關為內政部，在移民署尚未成立前，由內政部警政署辦理，又依相關作業規定，永久居留權之申請案件由各縣市警察局外事科代收並為初審，再轉請警政署審核。如此，在申請永久居留權之資格認定上，各縣市警察局外事科並無處分權，僅為申請永久居留案件之受理機關，內政部警政署始為審核之權責機關。若是被告於受理原告之申請案件後，在有關資格之認定上與原告意見不合，仍必須將原告申請文件及表格轉請內政部警政署審核，再由該署直接對原告作出核駁之處分，始符入出國及移民法第2條之立法意旨。且依訴願法第4條第1項第2款及第4款之規定，各縣（市）政府警察局之主管機關為縣市政府，各直轄市政府警察局之主管機關為直轄市政府本身。因此，被告自稱為受理永久居留申請案件之代表機關，並以自己名義駁回原告之申請，與入出國及移民法第2條規定不符。
⒎綜上所述，本件被告就「居住台灣地區設有戶籍之國民
，其外國籍之配偶」及「合法連續居住五年」所為之釋示，逾越、曲解入出國及移民法第23條規定之意旨，並擅自增加「婚後必須在華共同生活五年」及「合法居住期間不得多次出入境或改換簽證類別」等之條件，乃係就原告申請永久居留權所為之限制，顯已違反法律保留原則，並嚴重侵害人民依據憲法第10條所得享有之居住自由等語。
⒏提出外僑永久居留申請書、美國護照、外僑居留證、臺
北耕莘醫院健康檢查合格證明、最近5年內之美國警察紀錄證明書、最近5年之中華民國警察記錄證明書、配偶之戶籍謄本及身份證、結婚公證書、美國在台協會結婚宣誓及登記證明、外國人入出境日期證明書、87年、88年及89年所得稅納稅資料、原處分書、訴願決定書、美國在台協會臺北辦事處函及中文翻譯、原告之女丁台安之出生證明等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈依90年1月3日修正發布之入出國及移民法施行細則第64
條第3款規定，內政部依該法第2條第2項設移民署前，有關外國人入出國、停留、居留、永久居留、收容管理及驅逐出國由內政部警政署辦理，或由其委託直轄市政府警察局、縣（市）警察局辦理，嘉義縣警察局係依被告機關90年2月20日（90）警署外字第55531號公告委託辦理上述事項，依訴願法第7條，該局所做之行政處分視為被告之處分。
⒉本件爭點在於原告誤解以外籍配偶身分申請永久居留之
規定，渠認為渠之前在我國已連續居住5年，則只要一旦具有外籍配偶身分，即可適用入出國及移民法第23條第1項「居住臺灣地區設有戶籍之國民，其外國籍之配偶、子女在我國合法連續居住5年」之規定申請永久居留。惟在國際上一國並無必須准許外國人在其境內居留或永久居留之義務，我國准許外國人居留或永久居留自須考量是否符合我國之利益，例如居留之人數之多寡，對我國社會環境之影響，以及對社會福利資源分配之影響等因素而設定各項條件，故第23條第1項對於一般外國人申請永久居留規定須連續「居留」7年，此所謂連續居留係指已連續7年持有外僑居留證者，而對外籍配偶則特別放寬為連續「居住」5年，此5年並不限於均須持用外僑居留證之居留期間，亦包括停留之期間，但二者均以每年須在我國實際居住183日以上，其對外籍配偶之規定較為寬鬆主要係考量外籍配偶如已在我國連續居住5年，應足以認定其婚姻之真實性，並足以認為其有在我國永久居留之意願與需要，為促進婚姻關係之穩定及考量夫妻互負同居之義務，故該規定係指外國人自始即以外籍配偶身分在我國居住且已連績5年者始足當之，若非如此，則其須依一般外國人連續居留7年之規定辦理，如其以外籍配偶身分居住尚未達連績5年，但合併計算其非以外籍配偶身分居留之期間已符合連續居留7年之規定，亦得依一般外國人之規定申請，並非如原告所主張其一旦具有外籍配偶身分，不論其之前係以何種身分居留，往前推算已連續居住5年即已符合規定，此由該條第1項序文後半段文字結構係以外國籍配偶身分為前提亦可得知。
⒊原告雖謂自85年至89年在我國居住之期間並未中斷，惟
查其自84年9月5日起至86年1月11日止，曾多次持用停留簽證入出我國，86年2月9日復持停留簽證入境我國，嗣以受聘僱於精鍾商專任教為由申請改辦居留簽證並首次取得外僑居留證，效期至86年7月31日，惟渠於同年7月22日即出國。86年8月19日再以停留簽證入國，旋以受聘僱於屏東師範學院為由申請改辦居留簽證並再度申辦取得外僑居留證，其間於88年3月5日與我國民丙○○結婚，其外僑居留證效期並獲准延長至88年7月31日，嗣於同年7月29日出國，復於88年8月25日再持停留簽證入國，隨以受聘僱於南華管理學院為由，再改辦居留簽證，憑以申辦外僑居留證，效期至89年9月18日止，嗣於89年9月9日出國，同年9月14日另持以依親為目的之停留簽證入國，再度改辦居留簽證並取得效期至90年10月17日之外僑居留證，其於90年2月7日提出申請永久居留，未待通知審查之結果，即於90年2月9日出國。⒋綜上所述，原告雖有連續5年在我國居住且每年實際居
住183日以上之事實，惟其係88年3月5日始與我國民丙○○結婚，其以外籍配偶身分居留之期間，尚未符合法律規定，經相關承辦人員解釋仍不接受。其次，如就原告於88年3月5日具外籍配偶身分之居留期間起算迄其起訴時，已符合連續居住5年之基本條件，應可再提出申請，惟迄未見原告再提出申請；而原告90年2月7日之申請永久居留雖未獲准，但仍持有外僑居留證可在我國居留，其目前外僑居留證效期至94年5月11日，期滿可申請延長居留，對其居留而言，並未有實質之損害，其仍執陳詞興訟，起訴顯無理由，亦應認其欠缺權利保護之必要云云。
⒌提出被告90年2月20日（90）警署外字第55531號公告及
90年4月2日（90）警署外字第83238號函、原處分書及90年4月16日（90）嘉縣警外字第32873號函等件影本為證。
理 由
一、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、按無隸屬關係之機關辦理受託事項所為之行政處分，視為委託機關之行政處分，訴願法第7條前段定有明文。且內政部為辦理本法規範之入出國及移民業務，設入出國及移民署。
但有關查察逾期停留、居留及非法入國之業務，由入出國及移民署會同警政署辦理，入出國及移民法第2條第2項亦定有明文。又外國人入出國、停留、居留、永久居留、收容管理及驅逐出國，由內政部警政署辦理，或委託直轄市政府警察局、縣（市）警察局辦理，同法施行細則第64條第3款設有規定。是以本件行政處分雖由嘉義縣警察局所為，惟揆諸上開法條之規定，嘉義縣警察局係受被告之委託辦理，有被告90年2月20日（九０）警署外字第55531號公告可稽，而兩者間並無隸屬關係，故原告以所委託之機關即被告為對造，並向本院提起撤銷拒絕其永久居留申請之處分，並請求被告應作成核准原告永久居留之處分，於程序上並無違誤，先予敘明。
三、又按外國人在我國合法連續居留7年，或居住臺灣地區設有戶籍之國民，其外國籍之配偶、子女在我國合法連續居住5年或該配偶、子女在我國合法居住10年以上，其中有5年每年居住超過183日，並符合下列要件者，得向主管機關申請永久居留…，入出國及移民法第23條第1項定有明文。
四、本件原告為美國籍外國人，於90年2月7日以其符合入出國及移民法第23條第1項所定之永久居留申請資格為由，向被告申請永久居留。案經被告審核結果，認原告自88年3月5日始與國人丙○○結婚，而申請日前在我國之居住期間亦曾中斷未連續，尚未達合法連續居住5年之規定條件，不符法定申請資格，乃以90年3月1日（90）嘉縣警外字第2130號函否准原告之申請。原告不服，提起訴願，亦遭駁回等情，有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附訴願機關卷可稽。
五、原告主張其自85年起在我國內居留，於88年3月5日與我國國民丙○○結婚，迄90年2月7日申請永久居留之日，已連續居住5年，符合入出國及移民法第23條第1項之規定，而該項並無所謂「婚姻效力」追溯計算之問題；另依入出國及移民法施行細則第40條之規定，故若外籍配偶每年停留或居留期間累積超過最低日數（即183日）之要求，無論多少次出入國境，均無居住期間中斷之問題，故其應符合申請永久居留之規定等語，惟其主張為被告所否認。被告則稱，入出國及移民法第23條第1項之規定，係指外國人自始即以外籍配偶身分在我國居住且已連績5年者始足當之，原告雖有連續5年在我國居住且每年實際居住183日以上之事實，惟其係88年3月5日始與我國民丙○○結婚，其以外籍配偶身分居留之期間尚未符合法律規定；其次，如就原告於88年3月5日具外籍配偶身分之居留期間起算迄其起訴時，已符合連續居住5年之基本條件，應可再提出申請，惟迄未見原告再提出申請；又其目前外僑居留證效期至94年5月11日，期滿可申請延長居留，對其居留而言，並未有實質之損害，故其起訴應認欠缺權利保護之必要云云，資為爭議。
六、查本件原告向被告委託辦理外國人永久居留申請之嘉義縣警察局申請准予永久居留，遭駁回後，向本院提起課予義務訴訟，依其事件之性質，其申請是否應予准許應以事實審最後言詞辯論終結時之事實狀態為裁判之基準時（參考陳敏著行政法總論、陳清秀著行政訴訟法、吳庚著行政爭訟法論關於裁判基時之說明）經查，本件原告自88年3月5日具外籍配偶身分之居留期間起算迄今，已符合上開入出國及移民法第23條「連續居住5年」之要件，且未再行提出申請等情，並經被告於答辯狀自承其情。從而，由本院言詞辯論終結時即94年10月20日之時點以觀，原告請求被告應作成核准原告永久居留之處分，核無不合，應予准許。原處分及訴願決定所為否准之處分，即無可維持，應由本院予以撤銷，並判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 蕭純純