臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01308號原 告 元大京華證券股份有限公司代 表 人 甲○○董事長）住訴訟代理人 袁金蘭（會計師）（兼送達代收人）
林瑞彬律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年3 月10日台財訴字第09300606240 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告（原為元大證券股份有限公司）民國（下同）88年度營利事業所得稅結算申報：（一）原列報營業收入新台幣（下同）8,559,639,265 元、營業成本1,175,058,
009 元，被告初查以其發行認購權證所收取之價款588,600,
000 元，依財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋意旨，係屬應稅之權利金收入，經扣除上期轉列本期之發行費用378,000 元，調整核定營業收入為9,092,761,753 元；另發行認購權證費用2,829,004 元遞延至89年到期時認列，核定營業成本為1,172,229,005 元。（二）原列報證券交易所得352,444,098 元，其中含交際費148,985,577 元、職工福利24,001,985元，被告初查核算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分，交際費、職工福利限額分別為47,997,302元及11,962,825元，經選擇對納稅義務人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費100,988,275 元及職工福利12,039,160元，係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費541,119 元、職工福利210,995 元，其餘之交際費100,477,15
6 元及職工福利11,828,165元轉自有價證券出售收入項下認列；又利息支出分攤部分，以原告利息收入508,929,404 元與利息支出662,366,771 元之差額153,437,367 元，按其購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例14.86%分攤，計22,800,792元自免稅所得中減除，核定證券交易免稅所得為165,067,477 元。（三）原列報尚未抵繳之扣繳稅款74,085,309元及暫繳稅額之扣繳稅款34,828,852元，被告初查以本件前手利息相對之扣繳稅款非屬原告所有，乃否准前手息扣繳稅款55,099,512元抵繳原告本期應納稅款，核定尚未抵繳之扣繳稅款為53,814,649元及暫繳稅額之扣繳稅款381,570,508 元。原告就營業收入及營業成本、證券交易免稅所得及尚未抵繳之扣繳稅款等項目不服，申請復查，經被告93年10月14日財北國稅法字第0930233781號復查決定書（下稱原處分）為「准予追認前手利息之扣繳稅額33,059,707
元 ，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為53,814,649元，並相對調增營業收入33,059,707元，調增證券交易所得33,059,707元。變更核定全年所得額為4,395,395,975 元、證券交易所得為198,127,184 元，課稅所得額為4,197,268,791 元。
其餘復查駁回。」原告對營業收入及營業成本、證券交易免稅所得等項目猶表不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
1.財政部85年函釋是否有違租稅法律主義？如為否定，原告之利息支出是否全數得明確歸屬，而得依財政部85年函釋之規定，全數依個別歸屬認定？抑或全數無法明確歸屬，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出在課稅所得項下減除？抑或一部得明確歸屬，而得依財政部85年函釋之規定，一部依個別歸屬認定，其餘無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，其餘利息支出在課稅項下減除，如利息收入小於利息支出，其差額以購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金之比例作為歸屬分攤之基礎？
2.被告將原告支付之交際應酬費用及職工福利，依免稅及應稅業務收入分別計算限額，超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，於法是否有據？
3.發行認購（售）權證所得發行價款，其性質為何？認購（售）權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售出或購入標的股票產生之損失，得否自應稅所得額中減除？㈠原告主張之理由：
1.被告核定原告應多分攤交際費100,447,156元及職工福利11,828,165元至證券交易所得項下。
⑴所得稅法第37條暨營利事業所得稅查核準則第81條所謂
「超限」之概念，與財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋（下稱財政部85年函釋）所欲規範者，係屬二事。有關系爭年度交際費之分攤，原告於申報時，係依照財政部85年函釋說明中有關綜合證券商之營業費用部份，已就「無法明確歸屬」至各部門之交際費及職工福利，按照『實際參與工作員工人數』之合理基礎，分別歸屬541,119 元及210,995 元至自營部門。交際費申報數148,985,577 元及職工福利24,001,985元，分別扣除前述調整至免稅項下之金額541,119 元及210,995元後，剩餘148,444,458 元及23,790,990元，確未超過依照所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條規定計算出之交際費限額1,176,880,
455 元及職工福利限額893,643,927 元，合先敘明。而被告之核定，係依照所得稅法第37條及查核準則第81條規定，就原告系爭年度申報之交際費148,985,577 元及職工福利24,001,985元，分別扣除自營部直接歸屬及分攤數541 ,119 元 及210,995 元後，超過前述條文規定計算限額47,997,302元及11,962,825 元 （僅依照勞務淨額計算）之超限數部份，即100,447,156 元及11,828,165 元 ，應全部歸屬至免稅之證券交易所得項下。為更明確表達二者演算之差異，謹將前述說明以數字列示如下：
①交際費：
A.原告申報：申報數148,985,577 ；交際費限額1,176,880,455 【進貨金額：（587,202,978,747 ×0.05% ＋390,000 ＝293,991,489）＋ 銷貨金額：
（587,852,643,993 ×0.15 %＋1,110,000 ＝882,888,9661）＝1,176,880,455 】。
B.被告核定：申報數148,985,577 －交際費限額47,997,302 【勞務收入淨額7,975,217,078 ×0.6%＋126,000 ＝47,997,302】＝超限數100,988,275 －原告已因財政部85年函釋分攤至自營部門者541,11
9 ＝原告自營部門應多分攤費用100,447,156 。②職工福利：
A.原告申報：申報數24,001,985；職工福利限額893,643,927 （營業收入595,762,618,012 ×0.15% ＝893,643,927）。
B.被告核定：申報數24,001,985－職工福利限額11,962,825 （勞務收入7,975,217,078 ×0.15% ＝11,962,825）＝超限數12,039,160－原告已因財政部85年函釋分攤至自營部門者210,995 ＝原告自營部門應多分攤費用11,828,165。
事實上，綜合證券商之一般營業費用究應如何因證券交易所得免稅，而將營業費用之一部分歸屬或攤計到出售有價證券所得項下，被告及原告均應依照財政部已明文頒布之85年函釋規定辦理，而非得由被告逕行依照所得稅法第37條及查核準則第81條之超限規定，將超過限額之金額，全數轉列至出售有價證券所得項下。因財政部85年函釋中所載「可明確歸屬」及「無法明確歸屬」之意義，與所得稅法第37條及查核準則第81條所謂「超限」之概念，係屬二事，根本不能混為一談。查所得稅法第37條之立法理由，係根據以往稽徵經驗，對交際費之限制，酌予調整，此舉係避免公司浮濫申報費用。而超限部份之費用，公司即應自行調整減除，不得在申報營利事業所得稅時，列支為損失或費用（即課稅所得將因費用減少而相對增加），查核準則第81條之立法理由應亦係如此。而財政部85年度函釋明定「可明確歸屬」及「無法明確歸屬」之意義，係稅捐稽徵機關基於稅負公平之考量，針對綜合證券商之營業費用，必須劃分為與免稅及應稅收入個別相關之二大區塊以利正確計算綜合證券商應稅及免稅所得，而給予綜合證券商之2 個分攤原則。換言之，綜合證券商依照財政部85年函釋處理之結果，針對可明確歸屬以及因無法明確歸屬已可合理方式分攤至自營部門之營業費用，因該等費用必須調整至出售證券交易所得（免稅項目）下，將導致綜合證券商在申報時必須自行調整減除該等費用以致增加課稅所得，由此可知，被告於本件就所得稅法第37條及查核準則第81條之解釋為正確，財政部於制定85年函釋時，即會排除交際費與職工福利2 項費用，（如85年函釋第2 段即排除第1 段可適用於利息支出之分攤），可證被告自創本件核定方式，絕非財政部於制定85年函釋時之本意，應不足採。
⑵被告之核定將使原告交際費及職工福利之認列方式回到
財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函（下稱財政部83年函釋）之方式，與財政部85年函釋立意不符，顯有違反稅捐稽徵法第1 條之1 之違法：
「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令．．．有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」稅捐稽徵法第1 條之1 定有明文。財政部83年函釋規定，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下。然而並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，嗣後財政部特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布85年函釋規定，而使綜合證券商得揚棄適用83年函釋，即對於可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎分攤至應稅及免稅所得，此函釋係基於所得稅法第4 條之1之規定而由財政部所作出之解釋，自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。查原告係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，且已依上開85年函釋之規定處理，然被告卻以一未見諸法令規定之依業務別計算限額方式核定原告之交際費及職工福利，無視財政部針對綜合證券商所發布之85年函釋，且被告核定之結果無異使交際費及職工福利之分攤回到前述83年函釋按收入比例分攤之概念，已失去85年函釋之精神，並顯有適用所得稅法第4條之1 及稅捐稽徵法第1 條之1 不當之情形。
⑶被告顯有不當解釋法規之情形：
原告於申報交際費及職工福利時已將直接可歸屬於自營部門及以合理方式分攤至自營部門負擔之交際費及職工福利，調整至證券交易所得項下，調整後申報之交際費及職工福利金額並未逾所得稅法第37條或查核準則第81條各款合計後所規定之限額，因此原告之申報方式並無違反前揭法令之處。蓋稅法並未規定交際費限額須按應稅或免稅業務個別計算限額並分別比較，同時亦未規定職工福利限額之計算須先區分應稅及免稅收入，再將應稅收入計入限額表計算限額與申報數作比較，此由主管機關印製之申報書格式及稽徵機關對其他行業之核定方式上可知。詳言之，被告核定原告申報營利事業所得稅時，應分別設算應稅及免稅部門之交際費及職工福利限額，並將超過應稅部門可列支限額部分之交際費及職工福利移由免稅部門核認；惟依據上開所得稅法及查核準則條文，並未指出交際費限額須按應稅或免稅業務個別計算限額並分別比較，亦未規定職工福利限額之計算須先區分應稅及免稅收入，再將應稅收入計算限額與申報數比較。揆諸所得稅相關法令，亦無任何明文規定交際費限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算，亦或授權被告之法源依據，且按稅捐稽徵機關在稅捐稽徵實務上，對所得稅法第37條第1 項規範意旨之解釋為，依所得稅法第37條第1 項第1 款至第4 款之規定，各自計算出每一個營利事業在每一業務範圍內之最高限額的交際費金額，再將4 項金額相加，以其總額為該營利事業當年度交際費之最高限額；職工福利部分則係按查核準則第81條第2 款第1 目至第3 目之規定，依其性質各自計算出職工福利限額，再將各目之金額相加，以其總額為該營利事業當年度職工福利之最高限額，至於營利事業實際申報之交際費及職工福利在不大於最高限額之情形下，則一律核實認列，不再區分每一款或每一目限額，此一作業慣例不僅為稅務實務所普遍認知，同時亦表現在主管機關印製、供營利事業申報稅捐時所使用之「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」空白表格上。換言之，稅捐稽徵機關向來之法律觀念，一向是將交際費及職工福利之最高限額視為一個營利事業之總限額，而不再區分每個業務範圍之交際費及職工福利限額，倘若該項費用於交易時皆取具合法憑證且不大於最高限額之狀況下，原告列報之交際費及職工福利稅捐稽徵機關皆會核實認列，此有 鈞院89年度訴字第3297號暨90年度訴字第5217號判決可資參照，懇請 鈞院鑒核。
⑷交際費及職工福利限額為必須以法律明定之事項，被告
自訂限額實違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5 條：
①依中央法規標準法第5 條之規定，關於人民之權利義
務事項應以法律定之，而「租稅法定主義」是「法律保留」在稅法上的具體原則，依憲法第19條「租稅法定主義」的規定，舉凡應以法律明訂或法律未予規定之租稅項目，不得比照或類推適用其他法令之規定，或者另以命令做不同之規定，或甚至增列法律所無之限制，否則即屬違反租稅法定主義。
②「實質課稅原則」則是租稅法解釋原則的體現。即有
關租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，此即為「實質課稅原則」的具體內涵。再者，「實質課稅原則」引用的要件之一，則是要有「法律形成可能性」的「濫用」，如果沒有濫用「法律形成可能性」之情形時，行政機關就不可以恣意的就引用「實質課稅原則」來加以課稅，更不得據此來創設法律所未規定之限制。故司法院釋字第420 號解釋固然肯定實質課稅原則在稅法上之適用，但亦闡明實質課稅原則在適用上仍應嚴守租稅法律主義，亦即實質課稅原則之適用不得逾越法律規定，更不得增加法律所無之限制，否則即屬違法。
③本件爭點所在之「費用限額」概念，係因針對營利事
業經營業務所需之費用（如交際費、職工福利）雖實質上（財務帳證上）營利事業確實發生該費用，但如無限制認列，恐有稅源侵蝕之情形，而不得不在收入成本配合原則創設例外立法設定限額，故任何設立費用限額均絕無可能是實質課稅原則之體現（因設定費用限額即不可能符合有所得始應課稅之精神），而係必以法律規定之範疇，行政機關並無逾越法律規定範圍而自訂規範之餘地。
綜前說明，既於遍查關於交際費及職工福利之限額相關計算規定，即無論是所得稅法第37條、查核準則第81條、財政部83年函釋及85年函釋均未有就應稅及免稅業務應分別計算限額之規定之情況下，如容許被告得以直接侵害人民財產權而自創「交際費及職工福利應以應稅部門之營業收入設定一限額，大於限額部分皆予以轉列免稅部門項下費用」之規定，即等於容許被告得創設新的法律制度，顯有違反司法院釋字第420 號解釋及中央法規標準法第5 條「人民權利義務應以法律定之」之規定。
⑸本件被告為推計課稅之方式有適用司法院釋字第218 號解釋顯有錯誤之違法。
本件被告所採原則，係屬推計課稅方式，惟推計課稅應符合下列2原則：
①推計課稅應有法律依據：
按推計課稅固為國家課徵稅收時可採取之方法，但依司法院釋字第218 號解釋所揭櫫之原則，准許推計課稅應有法律依據，該解釋開宗明義揭示憲法第19條「人民依法律納稅之義務」之旨，並於理由書以解釋所得稅法第71條第1 項前段、第76條第1 項、第80條第
1 項及第83條第1 項有推計課稅之法律依據載明或授權以推計核定所得額之方法，而認為聲請案件之推計課稅方法不違背憲法第19條之旨，並否認大法官劉鐵錚於不同意見書中主張之推計課稅與租稅法律主義有別之說法。司法院釋字第493 號解釋理由書亦明示：
「營利事業成本費用及損失等計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關明定為宜。」本件被告以推計課稅之方式核定原告之職工福利及證券交易所得，揆諸前開說明，該推計課稅方式顯無法律依據，故原處分明顯違法。
②推計課稅結果應能切合實際，以符合經驗法則：
依司法院釋字第218 號解釋：「．．．依推計核定方法，估計納稅義務人之所得額時，仍應本經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相當，以維租稅公平原則。」是以被告採用此推計課稅方式當然須恪遵司法院釋字218 號解釋之原則，需依法律規定為之並力求客觀合理以與實際所得相當。本件原告係屬綜合證券商，依證券商業務型態及特性，其經紀部門之業務推展與客戶關係親疏具有相當的因果關係，亦即經紀部門與客戶交際的需要勢必遠大於其他業務部門，因此交際費的發生主要來自經紀部門；而自營部門主要係為操作有價證券獲取利益，該部門營業收入之獲取上與客戶的互動並無絕對的關係，是以證券商之承銷部門及經紀部門所產生之交際費必定遠超過自營部門，次按查核準則第81條所列舉之職工福利金運用方式可得知，被告依職工福利金條例提撥職工福利金，該筆提撥金額係公司對於全體員工所成立之準備金，由全體員工共同享有，因此，依職工福利之使用及性質觀之，該項提撥並不因職級之差別或所隸屬部門之不同而有其差別待遇；且職工福利以預備金之方式作為公司內所有員工得享有之福利之準備，如某員工發生意外即可按職工福利委員會所訂定之相關辦法，向公司申請支付醫療費用，故原告以員工人數作為合理分攤費用之基礎，計算免稅業務職工福利應分攤數，且調整後申報數未逾查核準則所規定之限額，當屬合法且合理。然查本件原告該年度自營部門累積人數僅196 人，經紀及承銷部門累積人數合計共19,228人，自營部門該年度累積人數僅佔3部門累積人數總計1.01%，惟依被告核定原告交際費及職工福利之情形，卻使自營部門（免稅業務）須負擔之交際費及職工福利，與可歸屬至應稅部門之交際費及職工福利比例，竟分別為2.10：1及1.01：1（交際費超限數100,988,275元：交際費限額47,997,302元；職工福利超限數12,039,160元：職工福利限額11,962,825元），顯與應稅部門及免稅部門員工人數比例差之千里。是故，被告之核定顯然不察事實及合理性，適用法規錯誤而致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，顯違背經驗法則及論理法則。
⑹小結：所得稅法第37條之交際費限額及查核準則第81條
之職工福利限額絕無應依部門設定限額之規定，原告已依財政部85年函釋將可明確歸屬經紀、承銷及自營等應稅及免稅部門之交際費及職工福利分別加以歸屬，並將其餘無法明確歸屬之交際費及職工福利依85年函釋以合理方式（員工人數所佔比例）分攤至應稅及免稅所得，因此原告申報之金額實符合所得稅法第37條、財政部85年函釋及實質課稅原則。
2.被告核定原告之證券交易所得應多分攤利息支出22,800,792元。
⑴被告將皆屬應稅之利息收入再行區分為可直接歸屬及不
可直接歸屬之利息收入有違背所得稅法第4 條之1 之情形：
查財政部85年函釋係因所得稅法第4 條之1 「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之法律規定，而特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布利息支出得否明確歸屬之準則依據及計算分攤方式，然究其上開函釋僅規定利息支出須區分可否明確歸屬，並未有利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬兩部分之規定；蓋：①利息收入不論是否與出售有價證券有關均應課稅，依稅法規定本無分攤問題，因此並無區分可或不可直接歸屬之必要，全部利息收入均可歸屬於應稅業務，唯有利息支出方有得否直接歸屬及分攤問題，②財政部85年函釋對利息支出之分攤之所以不以同函釋對其他成本費用之分攤方式（即直接以員工人數或辦公室面積之比例為分攤），其意義係在於當利息收入大於利息支出之情況下，納稅義務人就利息所得既需負擔所得稅，而利息支出於扣除可個別辨認歸屬免稅業務之部分後，仍小於利息收入，則可推論原告賺取免稅證券交易所得係以自有資金為獲取利息收入之基礎，而即無需再將利息支出分攤至證券交易所得項下。因此，該函釋之「利息收入大於利息支出」應係就全部之利息收入與全部之利息支出（扣除可明確歸屬予免稅業務之利息支出後）加以比較，才符合財政部為前開函釋之目的。換言之，原告所有利息收入既均需繳稅，還要先減除可明確歸屬者，再予以比較實有失衡平，依該函釋之文義解釋，應僅係欲規範「利息支出無法明確歸屬者」，故既財政部85年函釋係為填補「如何分攤不可直接歸屬之利息支出」之此一法律漏洞而為規定，自應本於稅法規定，僅就有分攤問題之利息支出加以區分得否直接歸屬，不應自行擴張解釋全係應稅之利息收入亦要比照辦理，否則85年函釋之適用結果，將產生原告於銀行存有100 元與借貸10
0 元，其利息收入將全為可歸屬於應稅業務（因原告不可能因為免稅業務而直接收取利息收入，故不可明確歸屬之利息收入必為零），而利息支出則必須分別歸屬於應、免稅業務不同，請被告說明85年函釋為何要以此基準判別利息支出應分攤之意義何在？由此即可知，被告對85年函釋解釋方式絕不合乎經驗法則，亦不能得出85年函釋為何符合所得稅法第4 條之1 之規定。
⑵被告對財政部85年函釋「不可明確歸屬利息支出之分攤
方式」之文義解釋及其訂立之意旨之認定，均顯然錯誤。財政部訂立85年函釋以為綜合證券商利息支出分攤計算準據之原理及精神如下：
①財政部85年函釋之設計，係應先進行利息收支之比較
，以決定利息支出是否須作分攤。證券商因以各項資金之有效調度賺取利息收入本即為其重要業務之一，故當一證券商之利息收入大於利息支出時，表示該證券商資金運用得當而產生了利息所得，而這個所得係屬應稅而已被列入課稅所得中，且事實上會有相當部分是因將借入資金投入經營融資融券業務而產生利息收入所致，因此基於租稅稽徵之經濟起見及對證券商業務特性之考量，財政部乃發布85 年 函釋規範稽徵機關不需對利息收入大於利息支出之證券商來分攤利息支出於免稅所得項下。反之，如利息收入小於利息支出，該證券商在資金調度上產生了「利息損失」，因此一損失將會抵銷部份應稅所得而造成課稅所得減少，且此狀況下可合理推估該證券商之資金運用結果較有可能使用借入資金從事買賣有價證券活動所需，故有必要將該利息支出大於利息收入之部分（也就是前述的「利息損失」）加以分攤，方不致造成不公，而財政部85年函釋之設計不僅可避免逐一舉證之不便及無效率，另一方面也達到了鼓勵證券商有效率運用資金之目的。
②得以個別歸屬之利息支出仍應依個別歸屬情況認列。
營利事業之資金於在某些特殊情況下，如得以辨認某筆利息支出係專為某項業務而發生（例如專案借款即為一例），則仍須將該等可以直接歸屬辨認者予以明確歸屬，剩下的部份因歸屬辨認困難方能採用前述的權宜比較方式，因此財政部85年函釋前段方規定「其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；．．．。」③財政部85年函釋係規定以「利息收支差額」而非「利
息支出」分攤至免稅所得項下。當一證券商符合利息收入大於利息支出之前提條件時，便須進行利息支出之分攤；財政部85年函釋之設計是規定將「利息收支之差額」運用公式加以分攤，這種以利息收支差額來加以分攤之概念與財政部其他相關函釋及規定之概念均不相同，係財政部衡酌證券商業務特性與一般營利事業不同所作的設計。85年函釋之精神，便是將證券商在所賺得之利息收入範圍內的利息支出，認定為是其為了賺得該等利息收入而借入之資金，因此該等利息支出全數可作為其必要成本而在利息收入項下減除；而若有超過利息收入部份之利息支出，則認定該部份有可能運用於有價證券買賣，是以須就「超過利息收入之利息支出」（即利息收支之差額）以公式再行分攤。
⑶短期票券利息亦應列入利息收支比較方為適法：
依財政部85年函釋，利息支出可明確歸屬者自得個別歸屬認列，惟有當利息支出無法明確歸屬時，方須與利息收入相較，且僅在利息支出大於利息收入時，才有分攤利息支出之必要；而針對該函釋中所稱之「利息收入」為何，該函釋並未加以定義，應回歸稅法及一般公認之會計原則之認定標準，惟觀所有稅法規定及一般公認會計原則，均未將短期票券利息收入排除於利息收入外，被告將短期票券利息收入自利息收入中剔除不予比較，實無任何法律依據並於理不合。換言之，財政部發布之85年函釋如要成為法規範之位階（即得拘束人民之規定），於適用上即應不得超過所得稅法本法所規範之範圍，意即函釋之解釋範圍以不超過所得稅本法可涵攝及授權之範圍為前提，除非該函釋之解釋符合稅捐稽徵法第
1 條之1 但書規定，否則即會產生函釋違反稅捐法定主義之違法。是以，在利息收入未有稅法明訂不包括短期票券利息所得之情形下，被告卻逕行認定原告短期票券利息收入16,649,263元不得併入利息收入與利息支出作比較，顯有失當並於法無據。
另，依財政部85年4 月20日台財稅第000000000 號函規定：「以有價證券買賣為專業之營利事業，有所得稅法第14條第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息收入或適用促進產業升級條例第16條規定緩課所得稅之股票股利者，於依本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算．．．。」故於計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入准予併入公式之分母計算，則原告短期票券之利息收入，亦應得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較才謂合法。
「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅．．．」分別為所得稅法第24條第1 項及第4 條之1所明定。如前所述，短期票券利息收入因已分離課稅，按前述所得稅法第24條第2 項規定不再計入營利事業所得額，以免重複課稅。若被告將短期票券利息收入排除於利息收入與利息支出比較之基礎外，在利息支出大於利息收入情況下，依財政部85年函釋應按合理基礎分攤至證券交易所得項下減除，又按所得稅法第4 條之1 明訂證券交易所得稅自79年1月1日起停徵，因此，分攤利息支出至證券交易所得項下將使免稅所得減少，課稅所得增加。惟短期票券利息所得已依法課稅，相關之資金成本亦已於核計稅捐時列入考量，且實務上營利事業於操作短期票券因而產生之收入相對應之成本費用實無法獨立計算，倘若被告將利息收入與利息支出作比較時剔除短期票券利息收入，顯然會造成分攤至免稅所得項下之利息支出將會包括已課稅短期票券利息之資金成本在內，產生分攤比較基礎不一致以致重覆課稅之情形，即1個利息支出將會重覆放在2個不兩立之支出項下運用，而不當增加納稅義務人之稅捐負擔，實有違所得稅法第24條之成本費用配合原則。
⑷財政部85年函釋之本意，應非如被告所稱應依照「不可明確歸屬之利息收支相比較」。
被告於行政救濟各階段一再堅稱依財政部85年函釋之規定，應以「不可明確歸屬之利息收入」與「不可明確歸屬之利息支出」相比較，決定是否需分攤利息支出至證券交易收入項下方為適法。惟觀前開函釋之語意，究係指「全部利息收入」與「全部利息支出」相比較，抑或以「不可明確歸屬之利息收入」與「不可明確歸屬之利息支出」相比較，並不明確；惟如以不可明確歸屬之利息收入與不可明確歸屬之利息支出相比較，等於在稅法規範上產生一個「不可明確歸屬之利息收入」之不存在事項，且會將「應免稅之歸屬」之真意扭曲為「營業內外之分類」，此正為目前被告解讀85年函釋不當所生之謬誤，其結果可能與該函釋訂定之本意完全相違。
3.發行認購權證所得。⑴法律的適用過程，應先「定性」再「推論」，且法律事
實在進行法律定性時，對事實本身之認知及瞭解，必須符合「事務本質」，於本件而言，即應視發行認購權證實務之運作及其經濟上實質，而非僅由形式上認定，來決定其必要配套之避險措施支出得否認列成本。
按法律之實踐，「定性」必先於「適用」，俟事實定性清楚，方能按照定性之結果尋找出相對應之法規範，進而形成法律效果。定性本身，分別有「事實認定」與「法律涵攝」2 個過程。而「事實認定」必須符合事務本質，才不致產生「偏見」，法律涵攝則須從外觀上多數可供涵攝之數個法規範中選取其中「實質上正確」之單一法規範以符合立法意旨。且所得稅法制本身與民商法制間之關連密切，亦即所得稅法制上「收入」之定性，須考究其經濟上之實質，而其定性標準實際上係以民商法為主要衡量因素，而非僅由稅法單獨決定，上述見解為法學上之重要概念。又，被告亦經常以稅法上之「實質課稅原則」來核定納稅義務人各項稅捐，如躉繳保險費案，依遺產及贈與稅法第16條第9 款「約定於被繼承人死亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額、軍、公教人員、勞工或農民保險之保險金額及互助金」並不計入遺產總額，而被告一向不以納稅義務人所收到之金錢形式上是否係保險金為論斷，而係以該躉繳保險費之實質是否符合保險目的為判斷，即採事實定性優先於法律適用之論證方式，行政法院亦一向認同此看法。是就本件言，發行認購權證之證券商為避險目的而買賣標的股票或認購權證，係為建立避險部位，以有效降低發行認購權證之損失風險，此一避險操作為發行認購權證所不可或缺之一部，故發行認購權證所採取之必要避險措施之成本、損失實為發行認購權證收取權利金之必要成本，發行權證避險措施之事實定性與所得稅法第4 條之
1 所規定之一般證券交易不同，並無該條文之適用，被告卻僅以外在形式即認定原告之避險交易必屬所得稅法上之「證券交易」，否准原告認列避險交易之損益，顯係將事實定性與法律適用混為一談而不足採。
⑵原告進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發
行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被告不能逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失， 鈞院並已有支持前述見解之判決可證。
按現行證管法令規定，符合證券交易法第15、16條綜合證券商之資格者，得於法令授權下，針對業經證券主管機關核准之上市公司對外發行認購（售）權證。又按「台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則」（下稱審查準則）第6 條第6款第7 目「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」、第8 條第11款「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一、申請書件不齊或虛偽不實者。．．．十一、發行人無適當之風險管理措施者」、第9 條第1 項「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一、申請書件不齊或虛偽不實者。」、證交所86年9月18日台證上字第29888號函「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求．．．說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（原財政部證券暨期貨管理委員會，以下簡稱證期局）86年6月12日台財證（二）字第03294號函「說明二（一）證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：．．．惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限．．．。
（三）發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86年8月9日台證上字第23090 號函「說明二：．．．其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數」等，皆為原告發行權證行為時之相關法令規範。綜上所述，原告所預計採行之風險沖銷策略須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求原告發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所對原告之風險沖銷策略不僅可「主觀判斷適當與否」，且依前開審查準則，原告之申請文件（含風險沖銷策略）如有不實，則證交所可否准原告發行認購權證及上市。亦即認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。此外，為認購權證避險目的所持有之標的股票之買賣及持有數額，概依發行計畫之風險沖銷策略及相關法令而定，並列入避險專戶內。 前述要求權證發行者須有風險沖銷策略並進行避險之規定，目的係在降低證券商之整體經營風險，進而保護證券市場及廣大投資人。故原告發行認購權證所必要執行之避險措施，確係其基於證交所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，故足認實係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立之意思表示之證券交易行為，類似行為絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，自不容被告於無法律依據下任意創設如原核定所示之課稅規定，前述見解亦為 鈞院92年度訴字第157 號判決所採。
⑶被告認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之
方式顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，如被告否准原告自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，而要求就收入毛額課稅，顯不符實質課稅原則。
被告認定各項成本或費用應歸屬於應稅或免稅收入項下減除，均應以該成本費用項目係為何項業務而發生，亦即該成本費用係與何項收入之產生具有直接關係而定。營利事業所有成本費用項目各應歸屬於應稅亦或免稅收入項下減除均係依該等認定方式為之，而不以發生該成本費用本身之行為作為判斷，如此方符合一般公認會計原則之成本與費用配合原則，並達到量能課稅之目的。對於權證發行人從事避險而產生之損失，當然亦應以與其他成本費用項目相同之認定方式，以辨認其究屬應稅或免稅收入項下之成本費用。避險操作既為證券主管機關強制以法令要求權證發行人所從事之行為，當然應屬發行權證所收取權利金收入項下得減除之成本，而不應以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為判斷準據，被告對於權證發行人從事避險行為所發生之損失，與其他成本費用項目歸屬予應免稅項下之判斷方式顯不一致，使原告應稅權利金收入之直接且大部分之成本（避險產生之損失）不得於權利金收入項下減除，實有矛盾及違誤。
按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1 項訂有明文，是營利事業所得稅係針對所得額課稅而非收入課稅其義甚明，而也唯有針對所得額課稅方能真正達到量能課稅之目的。雖目前證券交易所得停徵，同法第4 條之1 為明確區分應課稅部份之所得，訂有「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」之規定，亦為前述「成本收入配合原則」之體現。今原告發行認購權證之收入係屬應稅收入業已由財政部發布函令規定，則依所得稅法第4 條之1 意旨及精神，則應准營利事業將產生該發行認購權證收入之相關成本費用於發行收入項下減除，以發行淨所得課徵營利事業所得稅。原告為發行認購權證而依循證交所強制規定進行避險交易而買賣有價證券之損益，與原告以獲利為目的之有價證券投資行為完全不同，前者須受諸多限制而非得自行買賣，然被告幾等於對原告發行權證之收入全數課徵營利事業所得稅之方式，顯違反所得稅法第24條及量能課稅原則，亦幾等於將認購權證權利金所得稅之課徵方式扭曲為以交易毛額課稅之方式（即縱使原告因避險操作而使其權利金收入全數賠光仍要就權利金收入之大多數金額繳納所得稅），被告此等破壞所得稅制度及精神之核定方式，顯不當加重原告之所得稅負。
⑷從財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第
24條之1 條文草案時所表示之意見亦足證明，財政部亦認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅。
按前財政部王政務次長得山於91年4 月4 日召開之第5屆第1 會期財政委員會第7 次全體委員會中發言：「．
．．有關張委員花冠等34人提案修正所得稅法第24條之
1 ，我們原則上是同意的，其實最好的方式是全部都恢復課稅，但因為這個部分非常敏感，所以先就認購（售）權證標的證券交易所得課稅，並扣除其損失，是原本就應該做的，所以我們對此抱持著贊成的立場。．．．」。顯見財政部對於原以86年12月11日台財稅第000000
000 號函釋對於認購權證之課稅方式，亦認為其不符合收入與成本費用配合原則。次按財政部林部長全於92年
5 月8 日召開之第5 屆第3 會期財政委員會第17次全體委員會中發言：「．．．基於認購（售）權證發行人，因從事避險操作而於認購（售）權證存續期間買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品，係發行認購（售）權證之重要配套措施，且為發行權證所衍生之交易，為符合收入與成本費用配合原則及合理計算發行人發行認購（售）權證之損益計算，本次委員提案修正所得稅法增訂第24條之1 ，明定認購（售）權證發行人買賣上開證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證損益課稅，不適用所得稅法第4 條之1 及第4 條之2 規定，使課稅更為公平合理，本部敬表支持與贊同。．．．」、「．．．對於課稅的理論（按、認購權證課稅）有兩個，一為證券交易所得，如果證券交易所得免稅，則證券交易損失不得抵稅。二為對證券商發行認購權證避險之交易所得和損失，皆列為營業收入和營業成本，則收入須課稅；成本得抵稅。此兩者相異之觀念，無論採用任何一個，我們皆認同，而配合衍生性金融商品的發展需要，採後者之觀念可符合時代潮流，所以我們認同提案之內容。．．．這樣的做法是對的，而業者和財政部對此方式皆有共識。．．．」。因此前揭所得稅法就認購權證課稅事宜修法，顯為確認本項課稅有所得稅法第24條第1 項之收入成本配合原則之適用，非給予租稅減免之創設性立法，亦足堪認定。
⑸避險交易實質上並非證券交易損失，被告之核定忽略認
購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就原告權利義務相關連事項割裂為不同認定，顯違反司法院釋字第
420 號解釋及釋字第385 號解釋。釋字第420 號解釋之「實質課稅原則」，近年來常為行政法院於稅務行政救濟案件中所引用，以防納稅義務人利用法律條文之解釋空間，而任意規避其依法應履行之納稅義務。所謂「實質課稅原則」，即課稅與否之認定，如發生「形式上存在之事實」與「事實上存在之事實」不同時，租稅之課徵基礎應基於「事實上存在之事實」，以免納稅義務人濫用私法上之法律形成自由規避租稅。故自「實質課稅原則」亦可解為，既租稅之課徵基礎應基於「事實上存在之事實」，於發生「形式上存在之事實」與「事實上存在之事實」不同時，稅捐稽徵機關自不應侷限於「形式上存在之事實」去判斷納稅義務人是否有納稅義務，而應先行查明「事實上存在之事實」為何，再決定是否納稅義務人確實有應課予納稅義務之情事。因此，如一在必須經由兩個法律上之行為才可被認定屬1個經濟上之行為時，自應將該兩個法律行為結合觀察，才可能獲得稅捐課徵之正確性。
揆諸本案，原告於發行認購權證後依法進行避險交易而所為之標的股票買賣，其與原告僅單純為賺取證券交易之價差而所為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制．．．等，均有所不同，故避險交易顯非1 個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證之權利金或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告罔顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反司法院釋字第420 號解釋所表彰之「實質課稅原則」甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告1 個完整之交易行為，被告卻予以割裂適用，顯然違反司法院釋字第385 號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⑹所得稅法第4 條之1 後段須在符合收入成本配合原則之要件下才可適用。
所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1 月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅」之規定而存在，故該條規定顯屬「收入成本配合原則」概念之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必需在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才可能符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有「證券交易」外觀之損失，非常明確的可以認定係原告為獲取「應稅」之「認購權證權利金」所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。
⑺依財政部83年函釋及85年函釋所闡示之法理，縱認避險
損失為證券交易損失，亦無不許列為應稅所得項下之理。「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用及利息，自有價證券出售收入向下減除。」及「㈠綜合證券商：1.營業費用部份：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別為83年函釋及85年函釋所明示。上述2 函釋均強調，如係可明確歸屬於免稅收入所生之成本費用，無論是否為證券交易之形式，均應分攤至免稅所得項下，依此法理，收入成本配合原則顯然較所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋更重要，即非證券交易損失，遇到符合收入成本配合原則之情形時，仍不得自所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋列為應稅所得項下，例如一般營利事業日常發生之薪資支出，係非屬證券交易形式之損失，若依照所得稅法第4 條之1 但書之反面解釋，應即可自課稅所得額中減除，惟照前述二函釋之意旨，若其係與證券交易之活動相關，基於收入成本配合原則，仍不得列為應稅收入之減項。因此被告如認本件避險措施雖可明確歸屬於應稅權利金收入項下，但因所得稅法第4 條之1 之規定，仍不得扣抵權利金收入，將顯違83年函釋及85年函釋所揭櫫之原則，請 鈞院明鑑。
⑻原告為發行認購權證所產生之各項直接歸屬或間接分攤
之營業費用，依被告一貫見解，均得自應稅之權利金收入中減除，被告原處分似有疏漏。
由上述之理由可知，由於原告進行之風險沖銷交易，係為符合主管機關規範所不可或缺之合法要件，並非獨立之證券交易，不可逕行涵攝成所得稅法第4 條之1 之證券交易損失，且基於收入成本配合原則，應將其認定為發行認購權證相對應之成本，列為權利金收入之減項，方屬合理。
查被告於核定調整原告本年度之發行認購權證損失時，除將原告發行認購權證之避險部位交易損失調整為免稅之出售有價證券損失外，亦將原告發行認購權證相關之營業費用378,000 元一併調整至出售有價證券損失項下。被告此種核定方式，不啻為認定原告該部分之營業費用均係為賺取免稅之證券交易所得而發生，亦即原告於發行認購權證以賺取權利金收入之行為中，完全無任何相對應之成本，與被告過去對類似案件之核定方式不同。然原告發行權證之權利金收入係屬應稅項目，基於財政部83年函釋及85年函釋所揭櫫之法則，原告為賺取權利金收入而投入之人力物力所產生之各項直接歸屬或間接分攤營業費用，當然應列為應稅收入之減項方屬合理。
4.就認購權證訂價策略暨各項成本分析之相關研究資料，顯示發行券商於定價時並未將稅負考量於權證價格內，亦未將其轉嫁予投資人。
謹檢具中華民國證券商業同業公會於93年8 月委託國立台灣大學財務金融系李存修教授研究之「證券商發行認購（售）權證之定價策略及各項相關成本分析」之資料乙份，供 鈞院參照。
該研究報告之目的係分析證券商發行權證之實際獲利狀況，藉以釐清確認發行券商是否已於定價策略中納入權證避險損失不得抵扣應稅所得之稅負影響，以達到將稅負轉嫁予投資人之目的。經李存修教授研究結果發現，證券商權證定價之波動率加成（volatility markup）並 未將避險損失不得扣抵應稅所得之所得稅負納入考量，因此確未將該等稅負透過定價轉嫁於權證投資人。由此更足證被告之核定方式，係強課無此所得之業者所得稅之錯誤作法，實應予撤銷。
㈡被告主張之理由：
1.營業收入及營業成本部分：⑴按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐
之核課，應依下列規定辦理。．．．（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵0.3%證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」；「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」分別為財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號及86年12月1 日台財稅第000000000 號函所釋示。
⑵原告本期申報證券暨期貨交易免稅所得為352,444,098
元，被告初查核定證券暨期貨交易免稅所得為165,067,
477 元，核定調整內容，主要係原告本期因發行中華開發工業銀行股份有限公司之認購權證到期，其發行認購權證所收取之價款588,600,000 元，原告以其性質非屬權利金收入，而係依財務會計準則之規定認定為負債，故申報營業收入8,559,639,265 元、營業成本1,175,058,009 元，被告原核定依前揭財政部函釋規定，認定發行價款係屬應稅之權利金收入，另前手息扣繳稅款55,099,512元非屬原告所有，同額調減營業收入，調整後核定營業收入為9,092,761,753 元（已扣除上期轉列本期之發行費用378,000 元）。
⑶原告訴稱發行認購權證之證券商為避險目的而買賣標的
股票或認購權證，係為建立避險部位，以有效降低發行認購權證之損失風險，此一避險操作為發行認購權證所不可或缺之一部，故發行認購權證所採取之必要避險措施之成本、損失實為發行認購權證收取權利金之必要成本，發行權證避險措施之事實定性與所得稅法第4 條之
1 所規定之一般證券交易不同，並無該條之適用云云，資為爭議。
⑷查：
①被告原核定將認購權證發行時所取得之價款，於履約
時認列為應稅之權利金收入，核與財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋規定，並無不合。另依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，證券交易所得停止課徵所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，是原告所訴，系爭用以避險之資產所產生之證券交易損失，係屬發行認購權證權利金收入之必要成本費用乙節，與前揭規定不符，核無足採。②按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主
義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，迭據司法院釋字第
420 號解釋及第438 號解釋在案。又「對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然歸趨。
．．．」（改制前行政法院82年度判字第2410號判決參照）。前述公平原則乃現代國家憲法上之重要原則，即凡基於相同之事物本質，不得為差別之待遇。行政程序法第6 條規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」至明。準此，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。查所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。本件系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項之規定，原處分並無違誤。發行認購權證業者對前揭條文縱認有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，然在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力；納稅人及稅務行政機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。原告訴稱業有類似案件遭鈞院判決撤銷，惟該案被告不服判決，已提起上訴在案，併予陳明。
2.證券交易免稅所得部分：⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為額。」；「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅．．．」；「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，．．．。二、以銷貨為目的，．．．。三、以運輸貨物為目的，．．．。四、以供給勞務或信用為業者，．．．。」；另「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金不得超過下列標準：（一）就創立時實收資本額或增資之資本額5%限度內酌量一次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20% 為度。（二）每月營業收入總額內提發0.05% 至0.15% 。．．．
」分別為所得稅法第24條第1 項、第4 條之1 及第37條及查核準則第81條第2 款第1 目及第2 目所明定。又按「．．．二、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過下列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37 條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」；「．．．其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商．．．部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」復分別為財政部83年函釋及85 年 函釋所釋示。
⑵原告本期①申報無法明確直接歸屬之財務收入508,929,
404 元小於財務支出662,366,771 元，其利息支出差額153,437,367 元（計算式：不可明確歸屬財務支出$662,366,771 － 不可明確歸屬之財務收入508,929,404 ＝153,437,367）， 按原告本期購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例14.86%分攤，計22,800,792元自免稅所得中減除。②交際費申報148,985,577 元，大於應稅限額47,997,302元【計算式：應稅勞務收入$7,975,217,078 ×0.6% ＋126,000 ＝$47,997,302 】，超限部分之金額100,988,275 元轉列為自營部門應分攤之交際費，扣除申報自營部門交際費541,119 元，計調增100,447,156 元。③另職工福利申報24,001,985元，大於應稅限額11,962,825元【計算式：應稅勞務收入$7,975,217,078 ×0.15%＝$11,962,825 】，超限部分之金額12,039,160元轉列為自營部門應分攤之職工福利，扣除申報自營部門福利金210,995 元，計調增自營部門職工福利11,828,165元。
⑶原告訴稱①出售有價證券收入應分攤利息支出部分：財
政部85年函釋，僅規定利息支出須區分可否明確歸屬，並未有利息收入亦應區分為可明確歸屬及不可明確歸屬，依該函釋之文義解釋，應僅係欲規範「利息支出無法明確歸屬者」，又依財政部85年4 月20日台財稅第000000000 號函規定：「以有價證券買賣為專業之營利事業，有所得稅法第14條第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息收入或適用促進產業升級條例第16條規定緩課所得稅之股票股利者，於依本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算．．．。」，故於計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入准予併入公式之分母計算，則原告短期票券之利息收入，亦應得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較才謂合法。被告將短期票券利息收入自利息收入中剔除不予比較，實無任何法律依據並於理不合。
②出售有價證券收入分攤營業費用（交際費、職工福利）部分：綜合證券商之一般營業費用究應如何因證券交易所得免稅，而將營業費用之一部分歸屬或攤計到出售有價證券所得項下，應依照財政部85年函釋規定辦理，而非得由被告逕行依照所得稅法第37條及查核準則第81條之超限規定，將超過限額部分，全數轉列出售有價證券所得項下減除，因該函釋所載「可明確歸屬」及「無法明確歸屬」之意義，與所得稅法及查核準則規定之「超限」概念，係屬二事，不能混為一談。如容許被告以應稅部門之營業收入設定交際費及職工福利限額，超過限額部分轉列免稅部門項下費用，即等於容許被告得創設新的法律制度，顯有違反司法院釋字第420 號解釋云云。
⑷查原告為證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證
券商，本期列報營業收入項下無法明確歸屬之財務收入508,929,404 元，相對營業成本項下之無法明確歸屬之財務費用662,366,771 元。被告以其無法明確歸屬之利息支出大於無法明確歸屬之利息收入，依首揭財政部85年函釋，按購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例14.86%，就無法明確歸屬之利息支出與無法明確歸屬之利息收入差額153,437,367 元，分攤22,800,792元，自免稅所得中減除，並無不合。
⑸次查原告係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售
有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，有改制前行政法院81年度判字第1462號判決可資參照。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合。有關職工福利部分，依據鈞院92年度訴字第1612號判決所引『最高行政法院89年度判字第2069號及91年度判字第527 號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」規範之適用』，是被告初查之作業方式並無不妥。又原告本期申報之交際費，依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費，始符合該法條規定。原告主張該條規定係以事業體為單位核計，不得以事業所不同種類之業務，分別計算交際費限額云云，與該法條規定之文義已有未合，自不足採，有改制前行政法院89年度判字第2069號、最高行政法院90年度判字第1893號、90年度判字第1607號、91年度判字第527 號及鈞院90年度訴字第0405號、92年度訴字第749 號判決駁回在案，可資參採。
理 由
一、原告起訴主張原處分有以下之違法，為此訴請如聲明所示等語：
㈠出售有價證券收入應分攤利息支出部分：財政部85年函釋，
應僅係欲規範「利息支出無法明確歸屬者」，又依財政部85年4 月20日台財稅第000000000 號函釋，短期票券利息收入亦應得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較才謂合法。
㈡出售有價證券收入分攤營業費用（交際費、職工福利）部分
：原處分逕依所得稅法第37條及查核準則第81條之超限規定，將超過限額部分，全數轉列出售有價證券所得項下減除，未依財政部85年函釋規定辦理。
㈢認購權證之證券商為避險目的而買賣標的股票或認購權證，
係為建立避險部位，以有效降低發行認購權證之損失風險，此一避險操作為發行認購權證所不可或缺之一部，故其損失實為發行認購權證收取權利金之必要成本，原處分逕認係所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，顯與收入成本配合原則相違。
二、被告則答辯如下，求為判決駁回原告之訴等語：㈠原告為證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商，
本期列報營業收入項下無法明確歸屬之利息收入508,929,
404 元，相對營業成本項下之無法明確歸屬之財務費用662,366,771 元，原處分以其無法明確歸屬之利息支出大於無法明確歸屬之利息收入，乃依財政部85年函釋，按購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例14.86%，就無法明確歸屬之利息支出與無法明確歸屬之利息收入差額153,437,
367 元，分攤22,800,792元，自免稅所得中減除，並無不合。
㈡所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為
限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者最有利之計算方式；有關來自營業收入之職工福利，亦有類似交際費之「限額」規範之適用。
㈢認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利
金收入，核與財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋規定，並無不合；另依財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋規定，認購（售）權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 規定，證券交易所得停止課徵所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。
三、本件之爭執，在於：㈠財政部85年函釋是否有違租稅法律主義？如為否定，原告之
利息支出是否全數得明確歸屬，而得依財政部85年函釋之規定，全數依個別歸屬認定？抑或全數無法明確歸屬，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出在課稅所得項下減除？抑或一部得明確歸屬，而得依財政部85年函釋之規定，一部依個別歸屬認定，其餘無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，其餘利息支出在課稅項下減除，如利息收入小於利息支出，其差額以購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金之比例作為歸屬分攤之基礎？被告認短期票券利息收入不得併入加總後與無法明確歸屬之利息支出比較，於法是否有據？㈡被告將原告支付之交際應酬費用及職工福利，依免稅及應稅
業務收入分別計算限額，超過應稅收入限額部分，轉列免稅收入項下，於法是否有據？㈢發行認購（售）權證所得發行價款，其性質為何？認購（售
）權證發行人於發行後，因投資人準備行使權利而售出或購入標的股票產生之損失，得否自應稅所得額中減除？
四、關於利息部分：㈠按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本
費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，所得稅法第24條第
1 項定有明文，此即稅法上收入與成本費用之配合原則。又依同法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅。營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，固有其立法上特殊之意義，惟應正確計算免稅所得之範圍，務使免稅收入與其相關成本費用配合，以符前揭法律意旨及公平原則，如免稅項目之相關成本費用由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，即係視其可直接合理明確歸屬與否而定，如可直接合理明確歸屬於出售有價證券收入者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除之（司法院釋字第493 號解釋參照），合先敘明。
㈡又按原告係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨
管理委員會許可，經營同法第15條第1款至第3款3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之營業費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）。
㈢關於綜合證券商暨票券金融公司於停徵證券交易所得稅時，
應稅收入與免稅收入間關於營業費用及利息支出如何分攤，財政部85年函釋：「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函核釋有案。前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商……部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：……⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均額計算之。……」規範下級機關所為之分攤原則之行政規則，係對於綜合證券商及票券金融公司等，其應稅收入及因從事有價證券之買賣而產生免稅收入，應分攤之相關成本費用，以可明確歸屬與否為區分，合於首揭所得稅法第24條所揭櫫之收入與成本費用配合之原則及公平原則；又以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，而非將利息收支差額全數列於證券交易所得項下，顧及上開行業資金混合統籌使用之情形，與法無違，亦無違反租稅法律主義。
㈣查原告之利息支出及利息收入部分，關於財務費用662,366,
771 元，依會計師查核報告書第20頁記載係向金融機構借款及發行商業本票之利息支出，惟原告未據提出任何可為明確歸屬認定之帳冊憑證，被告認係無法明確歸屬者，於法有據。又查，原告此一無法明確歸屬之利息支出，因大於無法明確歸屬之利息收入即原告帳列財務收入即活期及定期存款利息收入508,929,404 元，依財政部85年函釋之規定，自不得自課稅項下全數減除，而應依其差額以購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金之比例作為歸屬分攤之基礎。原告前開主張，將可明確歸屬之應稅項下之利息支出及無法明確歸屬之利息支出之加總，與可明確歸屬之應稅項下之利息收入及無法明確歸屬之利息收入加總，比較孰大孰小，顯與所得稅法上之收入與成本費用配合原則相違，殊不足採。
㈤從而，原處分將原告無法明確歸屬之利息支出662,366,771
元與無法明確歸屬之利息收入508,929,404 元之差額618,285,584 元（662,366,771 -508,929,404=153,437,367），以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例14.86% 作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息為22,800,792元（153,437,367X14.86%=22,800,792），應歸屬在免稅所得項下，而不得在課稅所得項下減除，於法有據。
㈥又按所得稅法第24條第2 項規定：「營利事業有第14條第1
項第4 類利息所得中之短期票券利息所得，除依第88條規定扣繳稅款外，不計入營利事業所得額。」是短期票券利息收入既依上開規定，不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較，至財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋僅在闡述一般以有價證券買賣為專業之營利事業，適用財政部83年2 月8 日函釋計算證券買賣其費用及利息之分攤比例時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例而已，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即有牴觸所得稅法第24條第2 項短期票券利息所得不計入營利事業所得額之虞，而不得適用。
五、關於交際應酬費用及職工福利部分：㈠按所得稅第37條第1 項規定：「業務上直接支付之交際應酬
費用，其經取得確實單據者，得分別左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用……以……全年進貨貨價……為限……。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用……以……全年銷貨貨價……為限……。三、以運輸為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用……以……全年貨運運價……為限……：。四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用……以……全年營業收益額……為限……。」此項規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第
1 款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2 款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4 款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（最高行政法院91年度判字第527 號判決參照）。
㈡至財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋「……二
、以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益百分之八十免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」旨在說明以買賣有價證券為專業之營利事業，於買入、賣出有價證券時直接所支付之交際應酬費用，應分別適用所得稅法第37條第
1 項第1 款及第2 款之規定，非謂因免稅收入之業務而生之交際應酬費用得於限度內歸屬至應稅收入項下減除，而違反首揭收入與成本費用配合之原則，原告之主張，尚屬誤會。
㈢職是，原處分依原告以供給勞務或信用為業，非屬買賣有價
證券之應稅業務之手續費收入、利息收入、其他營業收入、股務代理收入及承銷業務收入等收入合計8,559,639,265 元、認購權證發行價款588,600,000 元、短期票券利息收入16,649,263 元 ，減去期貨契約收入31,076,800元、利息收入508,929,404 元、出售有價證券收益649,665,246 元，其總額7,975,217,078 元，依所得稅法第37條第1 項第4 款，計算其應稅業務之交際應酬費用限額為47,997,302元（7,975,217,078 ×0.6%+126,000= 47,997,302）准予在應稅收入項下減除；而將原告原列報之交際應酬費用148,985,577 元，就超過其應稅業務之交際應酬費用限額部分之100,988,275元（148,985,577 －47,997,302=100,988,275），扣除自營部門已列報交際費541,119 元，其餘100,447,156 元轉列免稅收入項下，此係採對業者最有利之計算方式（最高行政法院93年度判字第1080號判決參照），於法無違。
㈣復按職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成
立職工福利委員會者為限。未成立職工福利委員會者，除員工之醫藥費應准核實認支外，不得提撥福利金。但其實際支付之福利費用，在不超過第2 款第2 目每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15之限度內，應予認定，為查核準則第81條第1 款、第8 款、第2 款第2 目所明文規定。此項規定以每月營業收入總額，於值以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，亦易於個別歸屬認列。申言之，以買賣有價證券為專業之營利事業，其實際支付之福利費用，得分別在每月出售有價證券收入及其他應稅營業收入總額內分別提撥百分之0.05至0.15之限度內，直接合理明確歸屬為免稅收入或應稅收入之成本費用，分別自各該收入項下減除之。
㈤從而，原處分依原告前揭應稅收入總額7,975,217,078 元，
依查核準則第81條之規定，計算其福利費用之上限為11,962,825 元 （7,975,217,078X0.15% =11,962,825）， 准予在應稅收入項下減除；僅將原告原列報之福利費用24,001,985元，就超過前揭得予減除之部分之12,039,160元（24,001,985－11,962,825＝12,039,160），扣除自營部門已列報職工福利210,995 元，其餘11,828,165元轉列免稅收入項下，此亦係採對業者最有利之計算方式（最高行政法院93年度判字第1080號判決參照），於法無違。
六、關於認購權證部分：㈠按所得稅法第22條第1項規定：「會計基礎，凡屬公司組織
者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。
」㈡認購權證之發行與運作機制：
1.按認購權證係屬衍生性金融商品之一種，自其約定內容觀之，證券商與投資客戶間之權利義務關係如下：
⑴證券商與客戶約定，針對某一公司股票（即所謂標的股
票），當客戶付出一定數額的所謂「權利金」後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後的特定日期或者是一段期間內，客戶可以固定價位的價格向證券商買入一定數量的標的股票。
⑵認購權證之發行行為本身則是，證券商先將上開契約約
定內容予以「格式化」及「證券化」，再以證券之方式供社會大眾投資，而投資人 買入上開證券之後，還可以背書轉讓之方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權，因此：
①證券商發行認購權證時，實質上是與第一次購買認購
權證之人訂立一個契約，只不過約定之內容被「證券化」而已。而該證券商因第一次發行而自投資人處取得權利金者，此等權利金為應稅之收入，只不過基於權責發生制之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，等到履約結算時才列為該一時點之收入（在該一時點所得方屬實現）。
②而第一次購買認購權證之人如果以後再將該認購權證
出售予第三人，財政部86年5月23日（86）台財證（5）第03037號公告，已依證券交易法第6條之規定，核定認購權證為其他有價證券，所以此等交易所生之所得為證券交易所得，屬免稅所得。
③至於等到履約階段，若當時持有權證之投資人 因標的
股票之市場價格在「價內」（即標的股票市價超過約定之履約價），而行使認購權證所載之認購權時，投資人此際並非買入證券復行出賣，即並非為證券之交易，因此亦沒有證券交易所得發生，是其行使認購權結果所獲致的利益也不是因證券交易所生的免稅所得。
2.證券商在發行認購權證時，依法應採取避險手段：⑴按「台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購
（售）權證上市審查準則」（下稱審查準則）第6條第6款第7目「發行內容需包括下列各條款：預定之風險沖銷策略」、第8條第11款「發行申請認購（售）權證發行資格之認可，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一、申請書件不齊或虛偽不實者。．．．十一、發行人無適當之風險管理措施者」、第9條第1項「發行人申請本公司同意其擬發行之認購（售）權證上市，有下列各款情事之一者，本公司得不予同意：一、申請書件不齊或虛偽不實者。」、證交所86年9月18日台證上字第29888號函「主旨：為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求．．．說明二：發行人如為自行避險或部份避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回」、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（原財政部證券暨期貨管理委員會，以下簡稱證期局）86年6月12日台財證（二）字第03294 號函「說明二（一）證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票之數額限制如下：．．．惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限．．．。
（三）發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算」及證交所86年8月9日台證上字第23090 號函「說明二：．．．其避險持有之部位，不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數」是可知證券商所預計採行之風險沖銷策略須於申請發行認購權證時提出予證交所審查，且證期局要求證券商發行權證時因避險持有之標的股票須設專戶處理，並指示證交所需逐日控管，再者，避險持有之部位不得超過認購權證發行數量所表彰之標的股票股數。證交所如對證券商之風險沖銷策略認不適當或有不實，則證交所可否准證券商發行認購權證及上市。申言之，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。
⑵按證券商發行之始，手中即須持有一定部位的標的股票
（依其陳報證期局之避險策略來決定），而且以後必須依一個固定的公式持有固定數量的標的股票，以供將來履約之用。另外還可以在履約期間以對外買回已發行之認購權證之方式來避險，而且二種避險方式均須事前擬具，報請主管機關核准，並在主管機關核准發行後，由主管機關依「該發行證券商事前已申報之避險策略」進行監督。
⑶依前揭之規定，發行證券商如欲承作認購權證，從發行
之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，所以這些標的股票都是為了投資人而持有（當日持有之標的股票如果是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧是可以與非出於避險操作所為之股票交易之損益清楚區別。
㈢自前揭權責發生制度及收入成本費用配合原則言之：
1.既然被告也承認證券商發行認購權而取得權利金時，其收入尚未實現，而應列為負債欄下的「預收收入」，一直要等到履約結算完畢後，才因取得權利金所對應的成本費用「發生」，符合認列收入之「已賺得」要件，而認列「收入」實現，為何在計算收入所對應的成本費用時，卻不予認列為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之成本？
2.此外如果少了標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，發行權證的證券商所最後賺得之「所得」，根本無法計算出來。在這裏如果將避險成本認定為獨立的證券交易損失，要獨立計算其損益，而不得列為課稅的權證權利金收入項下之成本，在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金「收入」，即等於權證權利金「所得」，此與事實大相背離。
㈣按所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證
券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」其後段規定「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，確係呼應收入成本費用配合原則。被告自發行認購權證之證券商有標的股票及認購權證的買賣行為外觀立論，固非無見，然而證券商必須為避險操作，已如前述，是此際其為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱之「證券交易」之實質。蓋：
1.對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是「低價買入，高價賣出」。
2.對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。
3.二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來、且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權（百分之二十，審查準則第18條第2項參照）。
4.所得稅法第4條之1之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。被告將發行權利金收入認係應稅收入，卻將其必須支出且所佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，原告主張其割裂適用法律，違反量能課稅原則，洵非無據。
㈤從而，本件被告依財政部86年12月11日台財稅第000000000
號函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至被告依財政部86年7月
31 日台財稅第000000000號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅，故認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，則於法未合。
七、綜上所述，本件原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，於法不合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於課稅所得項下否准認列發行認購權證營業成本部分，為有理由，被告應依本判決之法律意見重為處分；原處分關於免稅所得項下應分攤之交際費及職工福利、利息支出部分，則無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
八、本件兩造其餘之陳述，與判決結果不生影響者，不予一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 帥 嘉 寶法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 徐 子 嵐