臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01338號原 告 甲○○訴訟代理人 吳武川律師被 告 臺灣省桃園農田水利會代 表 人 乙○○會長）住同訴訟代理人 吳東霖律師上開當事人間因水利法事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落桃園市○○段○○○ ○號（地目為水）及524 地號（地目為田）土地（下稱系爭土地），係經前臺灣省政府以民國（下同）42年5 月29日42府建水字第50502 號公告照舊使用至今之現有水路（下稱系爭灌溉水路），為現行市區排水及被告之桃園大圳1 支線11號池灌排水路。原告以因下游土地已不再利用系爭灌溉水路進行灌溉，於93年1 月16日向被告申請廢除系爭土地之灌溉水路，並請求被告至現場會勘查明使用情形。案經被告審查，以93年2 月10日桃農水管字第0930000848號函復〔下稱系爭函復㈠〕原告，謂系爭土地係屬被告之桃園大圳1 支線11號池灌排水路，下游仍有被告所屬會員，目前仍作灌溉排水使用，原則不宜廢除等語。原告復於93年3 月29日（被告收文日期）向被告申請說明系爭土地所在下游何地號土地仍使用桃園大圳1 支線11號池灌排水路。經被告以93年4 月6 日桃農水管字第0930002682號函復系爭排水路下游仍供李水圳、李坤土、楊春林等會員灌溉使用，使用土地係坐落桃園市○○段8 、9 、10、14、24、23、29、16、22、18、19、21、39、38、104 、48、102、102-5 、48-1、102-6 地號等20筆土地。原告嗣以上開20筆土地實際上並無作灌溉排水使用，且土地使用分區分別為學校用地、道路用地、住宅區等由，於93年4 月27日（被告收文日期）向被告請求同意廢止將系爭土地闢為農業灌溉水路。經被告審查以93年5 月7 日桃農水管字第0930003555號函復（下稱系爭函復㈡）謂上開20筆土地之土地使用分區雖為南崁新市鎮都市計畫學校用地、道路用地及住宅區，惟地目為田，現況作為農田使用屬被告之灌區，被告仍需提供灌溉用水；系爭523 地號土地目前作農田灌溉及市區排水使用，為現行水路，仍不宜廢除；系爭524 地號土地（系爭函復㈡誤載為534 地號）地目為田，應與上開水路無涉等語。原告不服系爭函復㈠、㈡，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應同意廢除系爭土地上之水路。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈依水利法第4 條及第63條之2 規定之文義，因有請求才有
同意，同意權不可能被告依職權發動，從而若非經被告同意，實無可能廢止灌溉溝渠。農田水利會組織通則第6 條（臺灣省政府功能業務與組織調整前即89年5 月17日修正公布前之規定）及經濟部水利處暫行組織規程（已於91年
5 月22日廢止）第2 條第8 款規定，原屬臺灣省政府之設立、管理農田水利會之權限，於87年12月21日起實施臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例後，依據前揭經濟部水利處暫行組織規程第2 條第8 款，已移轉由水利事業之中央主管機關經濟部行使。桃園縣政府固然有權核准廢止灌溉溝渠，然被告是否同意廢止灌溉溝渠，依法條文意，桃園縣政府尚無從置喙，因有同意權者係被告。
⒉原告所有系爭土地長期為被告闢為農業灌溉水渠，惟下游
之上開20筆土地實際上並無作灌溉排水使用，且土地之使用分區證明書亦顯示上開20筆土地之使用分區分別為學校用地、道路用地、住宅區，顯然被告所指之使用情形並不實在。既然下游土地已不再利用系爭土地上之灌溉水渠進行灌溉，則臺灣省政府42年5 月29日42府建水字第50502號公告時之需用土地為農田灌溉及市區排水之狀態已不存在，該侵益處分應予廢止。被告執意不同意為廢止，依法未合。
㈡被告主張：
⒈原告為廢止灌溉水渠，於93年1 月16日向被告申請會勘其
所有系爭土地，經被告以系爭函復㈠函復系爭523 地號土地係被告之桃園大圳1 支線11號池灌排水路，下游仍有被告之會員土地，目前仍作灌溉排水使用，原則不宜廢除等語。原告復於93年4 月27日向被告申請廢止所有系爭土地作為農業灌溉水渠，被告以系爭函文㈡函復系爭523 地號土地，目前作農田灌溉及市區排水使用，為現行水路，仍不宜廢除；另同段524 地號土地地目為田，應與該水路無涉等語。按「灌○○○區○○○○○路及其他設施之變更或廢止，應經興辦水利事業人同意，並報經主管機關核准。」、「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」水利法第63條之2 第2 項及第4 條分別定有明文，顯見系爭灌溉水路廢止之主管機關為桃園縣政府，被告並非主管機關，無准駁之權限，被告縱為是否同意廢止水路之意思表示，亦屬行政程序法第39條調查事實之意見陳述，並非行政處分；且觀之法條，當事人應無申請權，應由被告依職權發動，惟被告並無裁量權，若當事人有提出廢止水路之申請，被告係先報桃園縣政府，由其實地進行勘查後，本件因非屬跨縣市土地，依水利法第4 條規定，由主管機關桃園縣政府自行決定。系爭函復㈠、㈡均屬觀念通知，而非行政處分。
⒉原告之下游農田即被告之會員李水圳、李坤土、楊春林等
人所有上開20筆土地仍以系爭灌溉水路供作灌溉水渠使用，有照片可資證明，被告未同意廢止水路，與事實並無不符。李水圳等人所有上開20筆土地在政府未依都市計畫辦理徵收前，自得繼續為原來農耕之使用，被告即有繼續灌溉供水之任務。系爭灌溉水路有繼續存在之必要，被告不為同意應無不合。
理 由
一、原告主張：桃園縣政府固有權核准廢止灌溉溝渠，然被告是否同意廢止灌溉溝渠，依水利法第63條之2 第2 項文意，桃園縣政府尚無從置喙。原告所有系爭土地長期為被告闢為農業灌溉水渠，惟下游之上開20筆土地實際上並無作灌溉排水使用，且土地之使用分區證明書亦顯示上開20筆土地之使用分區分別為學校用地、道路用地、住宅區，顯然被告所指之使用情形並不實在，既然下游土地已不再利用系爭灌溉水路進行灌溉，則臺灣省政府42年5 月29日42府建水字第50502號公告時之需用土地為農田灌溉及市區排水之狀態已不存在，該侵益處分應予廢止，被告自應同意。據此，依行政訴訟法第8 條第1 項中段及水利法第63條之2 規定，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以：系爭土地之下游農田即被告之會員李水圳、李坤土、楊春林等人所有上開20筆土地仍以系爭灌溉水路供作灌溉水渠使用，且上開20筆土地依都市計畫雖編定為學校用地、道路用地或住宅區，然依土地法第83條規定，在政府未依都市計畫辦理徵收前，自得繼續為原來農耕之使用，被告仍需提供灌溉用水，系爭灌溉水路有繼續存在之必要，被告不為同意應無不合，求為判決駁回原告之訴等語。
三、按水利法第4 條規定：「本法所稱之主管機關，在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第12條規定：「（第1 項）主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業。（第2 項）前項農田水利會為公法人，其組織通則另定之。」第46條規定：「（第1 項）興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。（第2項）前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。（第3 項）未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」第63條之2 規定：「（第
1 項）興辦水利事業人興辦灌溉事業，應擬定灌溉事業區及其系統，報主管機關核定；其由直轄市或縣（市）主管機關興辦者，應報中央主管機關核定。變更或廢止時，亦同。（第2 項）灌○○○區○○○○○路及其他設施之變更或廢止，應經興辦水利事業人同意，並報經主管機關核准。」準此，系爭灌溉水路廢止之主管機關為桃園縣政府，被告並非主管機關，然被告係桃園縣政府為推行農田灌溉事業，於桃園地方區域所核准設立之農田水利會，為興辦水利事業人，有關被告所屬灌○○○區○○路之廢止，應先經被告之同意，並報經主管機關核准始可。被告是否同意所屬灌○○○區○○路之廢止，首應審查者厥為該圳路有無繼續作為灌溉排水使用之必要。
四、原告所有系爭土地，係經前臺灣省政府以42年5 月29日42府建水字第50502 號公告照舊使用至今之現有水路，即系爭灌溉水路為現行市區排水及被告之桃園大圳1 支線11號池灌排水路之事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、地籍圖、第1 支線第1- 3號河水堰區域輪流灌溉系統圖附原處分卷可稽，為可確認之事實。
五、系爭土地之下游農田即被告之會員李水圳、李坤土、楊春林等人所有上開20筆土地目前仍以系爭灌溉水路供作灌溉水渠使用，有現場照片、被告所屬桃園工作站93年2 月3 日桃站字第130 號函暨所附下游灌溉會員名冊、上開20筆土地之桃園縣政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、第1 支線第1-3 號河水堰區域輪流灌溉系統圖、會員土地清冊、被告93年4 月6 日桃農水管字第0930002682號函附原處分卷可稽。原告主張：下游之上開20筆土地實際上並無作灌溉排水使用云云，與屬實不符，並不足採。至於李水圳等人所有上開20筆土地依都市計畫雖編定為學校用地、道路用地或住宅區，但依土地法第83條規定：「編為某種使用地主土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。」可知李水圳等人所有上開20筆土地在政府未依都市計畫辦理徵收前，自得繼續為原來農耕之使用，被告即有繼續灌溉供水之任務。職是，系爭灌溉水路有繼續存在之必要，原告請求被告同意廢止系爭灌溉水路，自難謂有理由。
六、綜上所述，系爭灌溉水路既有繼續存在之必要，原告訴請被告同意廢止系爭灌溉水路，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 陳幸潔