臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01461號原 告 華鈺企業社代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
參 加 人 泰商‧春田不銹鋼股份有限公司代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國94年03月21日經訴字第09406123410號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國82年03月11日以「紅馬及圖REDHORSE」商標作為其註冊第614276號「紅馬」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第67類之「茶杯、水壺、... 、流理台」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第614332號聯合商標。嗣參加人於92年10 月31日以該註冊聯合商標有違當時商標法第31條第1 項第1款 之規定，申請撤銷其專用權。被告審查期間，適逢現行商標法修正施行，被告乃依現行商標法第86條第1 項規定，將系爭聯合商標視為獨立商標，並依同法有關商標廢止之規定續行審查，以93年10月01日中台廢字第920288號商標廢止處分書為系爭第614332號「紅馬及圖RED HORSE 」商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠本件系爭商標之實際使用雖與註冊商標之圖樣不同，但依社
會一般通念仍不失其同一性，自無所謂變換使用或加附記使用等問題:
1.前揭商標法第57條第1項第1款之適用，除了必須有變換或加附記使用之事實外，尚必須變換或加附記使用後之商標與他人之商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者。否則縱有變換或加附記使用之事實，但若兩商標並不致令相關消費者產生混淆誤認之虞時，則仍應無本款之適用。且已註冊之商標，在事實上使用時仍會因許多客觀存在之事實，而與其註冊商標有差異，但並不能因其差異即主張為變換使或加附記，仍應視其所加之附記與變換使用之情況來判斷，此參商標法第58條之規定「實際使用之商標與其註冊商標不同，但依社會一般通念並不失其同一性者。」可知。故自應考慮商標權人在實際使用時，依社會一般的通念或習慣上的用法，以符合社會實際之狀況。
2.系爭商標圖案不具顯著性:⑴系爭商標圖案為兩圖形外框中間包含馬頭圖形，並於兩圖
形框之間下方置有外文「RED HORSE」，上方則書有外文「STAINLESS」；據申請廢止註冊之商標圖樣為兩圖形中間含一斑馬馬頭圖形，並於兩圓形間之下方置有外文「ZEBRA」上方則是一排的泰國文字。
雖本案與據申請廢止之商標，均有該圓外框，但此正是社會一般的通念及同業間之一般習慣者所致者，故不能被視為加附記變換使用。
⑵系爭商標圖案的圓外框或二個圓外框均屬通用的幾何圖形
，依法不具特別顯著性；其屬商品通用之說明，也是一般普通使用之方法，並無令人專用獨享之理。
今參加人認原告將英文「RED HORSE」字樣由原置於圖樣下方，移至雙圖中的下緣，並在雙圓之上緣加上「STAINLESS」之字樣，已有違反商標法之規定；惟因「STAINLESS」為「不銹鋼」之意義，為世界共通商品之說明，豈容參加人專有獨享之理呢？且原告將該「STAINLESS」與「RED
HORSE」分別置在圖形框內，亦屬社會一般的通念，並無不當；又原告事實上也是依商標法第58條之規定，係對商標在實際使用的態樣上，於不違反一般社會通念，給予程度上之修改，故參加人之主張誠不足採。
3.系爭商標之實際使用雖與註冊商標之圖樣不同，但依社會一般通念仍不失其同一性:
原告雖除去中文「紅馬」二字，此係為配合銷售的區域或整個包裝標籤的大小而為的設計:如為出口的目的而標示商標，依社會一般之通念，鮮有使用中文者；又如包裝標籤之篇幅太小，不適宜使用時，依社會一般之習慣，縱未使用中文，乃不失其同一性。且依舊商標法之規定，商標圖樣中只要有外文，則必須要使用中文，且其比例外文只能為中文之三分之一，因此導致原告在當時所註冊之商標，會與實際使用之商標不同，但現行商標早將該項規定刪除，不但沒有中英文大小比例的規定，連中文也可不必使用，故依現行社會一般通念，雖然有除去中文紅馬未用，但仍不失其同一性。
4.又參加人主張，商標於商品上實際之情形，皆是以打印之方法印壓於商品上，不僅商品上之商標圖樣為小，且為鋼模直接壓印出，故實際之態樣只有凹凸之隆起以構成商標圖樣，而若是在無標籤之情形下，只憑商品上之商標圖樣做兩者之區分，實屬不易，縱使是相關業者於上情形之下亦難分辨，更何況一般消費者異時異地隔離觀察，又豈能辨其不同而無致混淆誤認之虞云云。
惟就參加人所檢呈商品實物上之商標影本觀察，均非常的清晰，並無因鋼模直接壓印出而有差異。且參加人如主張經模具直接壓印出之商標，會致使要區分兩者不易，則必須檢呈參加人之商品，做相互的對照比較，始足論斷。今雙方的技術程度不同，製造方式也不同，且原告目前之商品，均為標籤或印製在包裝盒，清晰且極易區辨，而絕不致令消費者產生誤認混淆之虞。
5.綜上，系爭商標其實際使用之商標雖與註冊商標不同，但依社會一般通念仍不失其同一性，自無所謂變換使用或加附記使用等問題。
㈡二造商標圖樣應非屬近似之商標，具備普通知識經驗之購買人於購買時不致生混淆誤認之虞:
1.按判斷兩商標圖樣是否構成近似，依系爭案廢止時商標法施行細則第15條規定，應以具有普通知識經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，有無致混淆而誤認之虞，判斷之。即其適用應具備: ⑴以具有普通知識經驗之商品購買人的識別能力為判斷之基準。⑵其在購買時當須施以普通所用之注意。⑶是否仍會致生混淆誤認之虞。
另依被告於 93年9月所編印之商標審查基準，對其亦也有詳盡之規定，故判斷兩商標是否構成近似而致具有普通知識經驗之商品購買人，在購買時施以普通所用之注意，仍有致誤認、混淆之虞，更應參酌各項相關因素而為審理。
2.查訴願決定機關認二造商標圖樣應屬構成近似之商標，缺乏具體之理由:
⑴本件系爭商標圖樣實際使用與註冊商標之圖樣確有不同，
原告固不否認；但其是否有構成商標法所規定之變換或加附記使用或是否與他人之註冊商標構成相同或近似之情形，訴願決定機關應確實的詳予審查，不能僅因有類似變換使用後之商標之排列，便執為二商標近似之認定。
⑵訴願決定機關認二造商標圖樣係以「極彷彿之馬頭圖形置
於二圓框內」，其主觀的判斷已有違誤不當，此可就本件商標之馬頭圖案及註冊第0000000號之馬頭圖案均能獲核准審查註冊，足證兩商標圓案之馬頭圖案並不構成類似或近似；且因本件系爭商標所註冊之馬頭圖形，並無改變，而且註冊已逾10年，其與註冊第495001號「ZEBRA & Zebr
a Head Device圖形」一直合法併存，並無使消費者致生誤認混淆之問題。
3.二造商標圖樣應非屬近似之商標，具備普通知識經驗之購買人於購買時不致生混淆誤認之虞:
⑴按「商標應足以使商品或服務之相關消費者，認識其為表
彰商品或服務之標誌，並得藉以與他人之商品或服務相區別」為商標法第5條第2項所明文規定。故所謂之商標，必須具有令消費者足以辨認其為商標標誌之特別顯著性。⑵同業間及購買人在判斷兩商標之是否近似時，係以其主要部份判斷:
比較兩商標之是否近似，而致相關消費者產生混淆誤認之虞，必須以具有普通知識經驗之商品購買人，在購買時施以普通所用之注意，是否仍有致誤認混淆之虞時，為比較判斷之基準。
比較本案據申請廢止之商標，其分別由一般習見常用的雙圓外框，「STENLESS（不銹鋼）」之泰文字，斑馬圖案及外文ZEBRA字樣等部份所組成。僅就該雙圓外框的部份，其並不具特別之識別性，亦為參加人所自承者，但經其將之附加於商標圖樣之中，雖然就商標之整體能予人以不同的感受，但並不能改變其習用性之立場，故同業間及購買人在辨識判斷兩商標是否構成近似時，仍係以兩者之主要部份為斷，而不在該附屬部份之習用常見之圖案之文字。
⑶二造商標圖樣應非屬近似之商標:
①兩者之圖案主要部份不同：
就一些習見之動物造形圖案，亦應區辨兩動物圖之種類、造形來做對照比較，並不能因兩者均為馬頭，便為近似之判斷。兩商標圖樣中之馬頭圖案，一者為頭向右側並昂頭的馬頭，並配有疆繩之馬頭，一者為面向左方，馬頭低垂，並有斑紋的斑馬，雖然均為馬頭，但種類不同，其分別顯然；且併存已超過10年早為業者及消費者所熟悉者，絕非近似之商標，此有原告委請台南市日用器皿商業同業公會調查可證。
②就兩者外文之外觀、讀音、意義亦不同:
雖兩圓形框中分別書有二外文，一者為「RED HORSE」一者為「ZEBRA」，但兩者之意義、外觀、讀音與字數等均完全不同。兩者另附屬之外文，一者為「STAINESS」，另一者為大家都看不懂之泰國文字，既然兩者之外文完全不同，故自不能因二者同具環狀外型（二圓形外框）便引進為近似之認定。
被告以「該外文字佔整個體圖樣較小比例，細為比對始見其差異，尚難執為二造商標不構成近似」為論據，惟二造商標之文字也是其商標之主要部份，對二商標是否近似，具有相當大的影響，豈可主張因比例大小，而尚難據為二商標不構成近似之論據呢？且該文字部份也是非常的明顯，一眼望去即明，何有比例大小之問題？③對於一些習見之符號，如圓形、三角形、方形等外框，
更屬習慣上非常普通用的配飾，附加在圖案上，其本身並不具特別顯著性或識別性。且就類似兩圖外框（即所謂的「環狀外型」）早已為業者非常普通習慣使用之圖案，甚至許多政府認証之標誌，亦使用該環狀外型，故該環狀外型，顯已為非常普通習慣上共通使用之一種配飾，自不容為他人所專用專有之理。
⑷綜上，二造商標實際使用之情況，雖然兩者均具備有文字
、圖案及兩圓外框，然一般具有普通知識經驗之消費者，絕不會因同具有很通常之二圓外框及圓案即致生混淆而誤認之虞；更何況尚須以其在購買時，應施以普通所用之注意，則更難致生誤認、混淆。且現今資訊媒體等非常流通，對此文字、圖案與符號等之區辨，均能迅速、明確的辨識。故兩者應非屬近似之商標；且無致生混淆誤認之虞，故應無違首揭商標法之規定。
4.查原告於92年11月28日以本件系爭圖案為商標申請註冊，亦經被告審查核准註冊商標在案，則依被告的審查基準，顯然兩者不構成近似。縱令本案確有變換或加附記使用之事實，但如其事實使用之圖案，與據申請之商標不近似，則便無違前揭法條之規定。而原告提該註冊第 0000000號之問題，即因該商標已業經審查認二者不構成近似，才能核准註冊，而該商標圖樣與原告目前使用之商標圖樣完全相同，則考量商標審理之一致性，俾令百姓有所適從，豈可以另案問題，來規避呢？㈢綜上，原告依業界所通用之方式來使用所註冊之商標，縱不
無變換使用之事實，然實際使用之商標圖樣與申請據廢止之商標，二者之主要部份馬頭圖形不相同、外文也完全不同，不能因同具環狀外框，便執為近似之認定。恭請鈞院鑒核，並惠賜原處分及決定均應予撤銷之判決。
乙、被告主張：㈠本件系爭商標圖樣係由一圓形外框包含馬頭圖形，下方並置
有中文「紅馬」及英文「RED HORSE 」字樣所構成，惟據參加人檢送原告產製之不銹鋼便當盒、鍋、盤等商品實物、商品型錄等證據資料觀之，原告實際使用時，將一圓形框包含馬頭圖形變換為兩圓形外框包含馬頭圖形，且原告置於一圓形框下方之外文「RED HORSE 」，置於兩圓形框之間，中文「紅馬」或省略不用，或置於兩圓形框之外。原告該變換使用之商標圖樣，與參加人前揭據以廢止註冊之商標相較，二者整體予人寓目印象，均為兩圓形框內置類似馬頭圖形；且兩圓形框中分別書有二外文，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標；復均指定使用於便當盒等同一或類似商品，自有前揭法條規定之適用，系爭商標應依法廢止其註冊。
㈡至原告主張系爭商標其實際使用之商標與註冊商標不同，但
其變換使用之商標與據以廢止註冊之商標不構成近似；又二造商標之構造、排列及造形上，雖均有二圓形外框，但這已為習知表達商標或標誌之幾何符號，並不具顯著性及識別性，而該文字的擺放位置，也為業者非常習慣的使用方式，非參加人所得專用獨享；且其於92年11月28日以註冊第000000
0 號「紅馬RED HORSE 及圖」商標申請註冊，並經核准註冊在案等節。經查:
1.系爭商標實際使用時，已變換為兩圓形框內置類似馬頭圖形；且兩圓形框中，上下分別書有外文「STAINESS」、「REDHORSE」，依一般社會觀念，與據以廢止註冊之商標圖樣構成近似，自有商標法第57條第1項第1款規定之適用。
2.又系爭商標係因原告於實際使用時，變更圖形為雙外框，復於外框中間加註文字，改變原先商標之文字與排列，而致整體商標圖樣所給予人之寓目印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，與據以廢止註冊之商標有混淆誤認之虞；尚非僅就二者均有二圓形外框，即認定有致混淆誤認之虞。
3.另於外框中間所加註之文字，雖有外文「RED HORSE」與「ZEBRA」、「STAINESS」與泰文等差異，惟該外文字佔整體圖樣較小比例，細為比對始見其差異，尚難執為二造商標不構成近似之論據。
4.至另案註冊第0000000號「紅馬RED HORSE及圖」商標之申請註冊日，晚於本案參加人對本件系爭商標申請廢止日之後，屬另案是否妥適問題，併予敘明。
㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。理 由
一、按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。」為商標法第92條所明定。是本件商標申請廢止案，自應適用92年05月28日修正公布，同年11月28日施行之商標法。
又本件參加人主張系爭註冊第614332號「紅馬及圖REDHORSE
」 商標註冊後自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品之註冊商標構成近似而使用，有違修正前商標法第31條第1 項第1 款之規定，該條款相當於92 年11月28日施行之商標法第57條第1 項第1 款規定，合先敘明。
二、按「商標註冊後自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」為商標法第57條第1 項第1 款之規定。所謂「有使相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而所謂變換或加附記，係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變化或添加其他文字、圖形等而言。
三、本件係原告於82年03月11日以「紅馬及圖REDHORSE」商標作為其註冊第614276號「紅馬」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第67類之「茶杯、水壺、... 、流理台」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第614332號聯合商標。嗣參加人於92年10月31日以該註冊聯合商標有違當時商標法第31條第1 項第1 款之規定，申請撤銷其專用權。被告審查期間，適逢現行商標法修正施行，被告乃依現行商標法第86條第1 項規定，將系爭聯合商標視為獨立商標，並依同法有關商標廢止之規定續行審查，以93年10月01日中台廢字第920288號商標廢止處分書為系爭第614332號「紅馬及圖RED HORSE 」商標之註冊應予廢止之處分。原告則表不服，主張其實際使用商標圖樣與據以廢止商標圖樣上之「馬頭」圖形均已為註冊10年以上之商標，且兩者之兩圓形框中書有二外文，其各自附屬之外文，一者為「STAINESS」及「RED HORSE 」，一者為國人不熟悉之泰文及「ZEBRA 」，兩者分別顯然；況兩商標之環狀外型已為通用之一種配飾，自不容為他人所專用。故兩商標之主要馬頭圖形及外文均不相同，自不能因同具環狀外框，即執為近似之認定云云，資為抗辯。
四、本院判斷如下：㈠本件原係原告於82年03月11日以「紅馬及圖REDHORSE」商
標作為其註冊第614276號「紅馬」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第67類之「茶杯、水壺、... 、流理台」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第614332號聯合商標。上開系爭商標圖樣係由一圓形外框包含馬頭圖形，下方並置有中文「紅馬」及英文「
RED HORSE 」字樣所構成；嗣原告變換加附記使用後之系爭商標圖樣，係將一圓形框包含馬頭圖形變換為兩圓形外框包含馬頭圖形，且原告置於一圓形框下方之外文「RED HORSE」，置於兩圓形框之間，中文「紅馬」或省略不用，或置於兩圓形框之外，合先敘明。
㈡按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。另按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察；查本件參加人所檢送原告產製之不銹鋼便當盒、鍋、盤等商品之商標，即原告變換加附記使用後之系爭商標圖樣，係由置於二圓框內之馬頭圖形，於二圓之間，上方之外文為「STAINESS」，下方之外文則係「RE
D HORSE 」，與據以異議註冊第00000000號「ZEBRA &ZebraHead Device 」商標，雖二者之二組外文字並非相同，字義亦非相同，而該外文並非一般國人所習知；然卻均為極彷彿之馬頭圖形置於二圓框內，並於該圓框間各加入二外文所構成者；以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，予人寓目印象極相彷彿，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈢再按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者
或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。經查，本件系爭商標指定使用之快鍋、炒鍋、彩色鍋、電咖啡壺、便當盒等商品，與據以異議指定使用之油炸鍋、平底鍋、快鍋、燉鍋、蒸鍋、飯鍋、火鍋、鍋鏟、冰塊盒、便當盒等商品，在用途、功能及產製者具有共同或關聯之處，復屬同一或類似之商品，二者均有指定使用於相同之「鍋」類，其用途、功能、產製者、行銷管道、及銷售場所大致上屬共同或具有密切之關聯性，應屬類似商品。是以，揆諸兩造商標近似程度、相關消費者對兩造商標熟悉程度，及經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導等因素，相關消費者極有可能誤認兩造商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。
五、綜上所述，被告依商標法第57條第1 項第1 款之規定，就系爭第614332號「紅馬及圖RED HORSE 」商標之註冊予以廢止之處分，依法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 王琍瑩