臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01466號原 告 陳德誠即小巷亭茶房訴訟代理人 潘正芬律師
陳修君律師被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 壬○○
辛○○輔助參加人 台北巿政府都巿發展局代 表 人 乙○○訴訟代理人 子○○
癸○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國94年3 月30日府訴字第09405239100 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告前於民國（下同）90年11月27日、12月31日分別向台北市政府（以下簡稱北市府）申請於台北市○○區○○街2 段
320 號（坐落臺北市○○區○○段1 小段75地號土地）開設「小巷亭茶房」，先後經被告以資料不全；用途與規定不符，而分別以90年12月4 日、91年月3 日北市商一字第900148
999 、900154498 號函否准原告所請。嗣原告於91年1 月9日再為申請，因台北市政府工務局建築管理處（以下簡稱建管處）認已符規定，被告乃於91年2 月1 日以北市商一字第900154498 號函核准原告以小巷亭茶房商號（統一編號：00000000）於上址為營利事業設立登記，營業項目為飲料店業及餐館業。
二、嗣原告於92年7 月間向北市府工務局申請拆除改建上址原有建築物，經該局發現該建築物係位於保護區，原建管處於91年1 月30日就上開申請，有關都市計畫及建築管理部分之審查有違台北市土地使用分區管制規則（以下簡稱北市分區管制規則），而由該局以93年5 月26日北市工建字第09352478
301 號函通知被告上情，並請被告依核定，酌期於2 個月內撤銷原告營利事業登記證。被告乃以93年6 月21日府建商字第09306248100 號函知原告，並限原告於93年7 月15日前辦理終結營業了結現務作業事宜，屆時將撤銷該商號之營利事業登記，而以93年7 月16日北市商一字第09332108100 號函撤銷核准該商號營利事業設立登記之處分及併案作廢該次填發之營利事業登記證，原告不服，提起訴願，復遭台北市政府以94年3 月30日府訴字第09405239100 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
甲、先位聲明：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
乙、備位聲明：
㈠、被告應依行政程序法第120 條補償原告因信賴遭撤銷之被告91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函所受之損失新台幣（下同）1,378,461 元。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、南港為台灣包種茶之發源地，為促進茶道發展，由世居此地之農家子弟組成「台北市大坑產業文化協會」，業已向市府社會局申請登記在案，原告陳德誠為創始會員，亦為南港區農會會員，為配合政府政策將現有茶園、桂花園、果園等規劃發展，數年來每年皆協助主辦觀光茶香桂花節等活動，另為提昇產業技術及服務品質，並提供市民近郊休閒遊憩觀光小歇之場所，亦遞件申請開設本件系爭「小巷亭茶房」。
㈡、被告91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函為一合法之授益處分，無行政程序法第123 條各款之情事，不得廢止之，被告誤認有違法之處而逕予「撤銷」，顯然違法：
１、北市分區管制規則第75條之2 規定所述「原有」及「原來」應係指土地使用分區管制規則於72年4 月25日前訂定前即存在之事實而言。系爭建物於58年前即已存在，乃供作經營包種茶及飲食業小吃店之用，以供往來旅客休憩，其建物所有權狀使用狀況亦係供營業用，有鄰長丙○○、丁○、戊○○、己○○、庚○○等人可證。86年間亦由廖碧惠經營「磚仔屋茶園」（古早屋茶莊）飲食業，而後依法自仍得為原有之使用，此即為被告得於91年2 月1 日核發北市商一字第900154498 號函准許小巷亭茶房營利事業登記處分之原因。
２、復就系爭建物前何時開路屢次函詢被告及北市府所屬機關，亦獲致「69年12月前該區域為小徑」及「63至66年間有進○○○區○○路○○道路改善工程」之回復，亦足證於系爭建物前於72年4 月25日前即有開路，相關證據與證人所述「開路後該地點即有兼營飲食業」之證述綜合以觀，該「原有」合法建築物，本得為72年4 月25日前「原來」之使用。況，被告「撤銷」原告營利事業設立登記所依據南港區都市計劃僅為擬訂公告，並未完成法定都市計畫程序，應不得依該公告撤銷小巷亭茶房營利事業設立登記。故原處分及原訴願決定未仔細斟酌上揭證據認定事實，並妥善援用法令，卻誤認系爭授益處分違法而逕予「撤銷」，實昨是而今非，顯有違法之處。被告91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函為一合法之授益處分已如前述，且並無行政程序法第123 條各款之情事，被告即不得廢止之，若誤予廢止，應屬另一違法行政處分，應予撤銷。
３、依稅捐稽徵機關所列房屋稅資料，系爭建物從52年即以營業用稅率起課房屋稅。被告雖稱經稅捐稽徵機關查證後，系爭建物係於86年8 月始供營業用，惟未見提供任何稅單或課徵資料反駁原告之主張，被告在無證據下撤銷系爭處分，顯為不當。
㈢、原核發營利事業登記證之授益處分縱屬違法，原告亦係於該營利事業登記許可及營利事業登記證核發後，信賴其處分之有效，積極向有關機關為商標權之申請登記並為申請建築許可之準備。其行為顯然具備信賴該處分之事實與行為，且原告並無行政程序法第119 條各款之情事致使其信賴不值得保護，再加上撤銷系爭授益處分所欲維護之公益（依前述未撤銷所造成之公益損害甚小，且於保護區營業本為政府所允許）並未大於原告不能營業之損失（即信賴利益），故依行政程序法第117 條第2 款規定，系爭處分應不得撤銷。
㈣、被告係依據58年8 月公布之南港區都市計畫而撤銷小巷亭茶房營利事業設立登記。但就該58年8 月22日府工二字第4410
4 號公告觀之，其案名為「擬訂南港內湖兩區主要計劃案」，仍屬擬訂階段。且依該公告內容來看，其事由二中明白指出仍有部分內容未經內政部會同關係機關核定通過。依據58年當時之都市計劃法第6 條第1 項規定，「都市計畫擬定後，應送由內政部會同關係機關核定，轉呈行政院備案，交由地方政府公布執行」，故可知該都市計畫仍未完成法定程序，非屬正式都市計畫，自不得作為撤銷小巷亭茶房營利事業設立登記之依據。
㈤、被告於93年7 月16日北市商一字第09332108100 號函通知原告撤銷原處分之說明二：「小巷亭茶房營利事業．．．，依本府都市發展局91年1 月24日簽釋：『保護區欲設置飲食業須限定於" 原有合法建物．．．" 係指原即供飲食業使用之合法建築物，考量南港區之都市計畫係於58年8 月公佈，故前述所稱" 原即供飲食業使用" 之時程證明，應以58年8 月以前即供飲食業使用為審查標準。』前開建物未領有使用執照，且經台北市稅捐稽徵處南港分處暨財政部台北市國稅局查察得證明供飲食業適用最早之時程為86年8 月間，與前述時程不符，．．．」；是縱依被告主張原處分為違法，則被告於91年2 月1 日作成原處分之時，即知原處分違法。而遲至93年7 月16日方撤銷原處分，距被告得知有撤銷原因之時已逾2 年期間，依行政程序法第121 條第1 項規定，系爭處分應不得撤銷。
㈥、關於本件91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函之行政處分是否合法，爭點在於北市分區管制規則第75條之2 之解釋。又依據北市府建設局95年9 月5 日北市建五字第09532919900 號函及其附相關資料影本，足證於65及66年間，政府均有編列預算並○○○區○○里○○道路改善工程有公開招標事宜，房屋前方小路亦已拓寬並順暢其通行。前揭證據顯示被告及輔助參加人先前所述「民國60年至70年間並未於前揭地號土地周遭開闢產業道路」並非事實。至該證據與證人等所述60年至70年間「修路後」系爭地點有兼營飲食業之證述綜合以觀，該「原有」合法建築物，其拆除後之新建、增建、改建或修建之建築物，本得為72年訂定北市分區管制規則前「原來」之使用。另按本件原核准發給小巷亭茶房營利事業設立登記之行政處分本屬合法，應僅生合法行政處分是否廢止等問題，而不應為撤銷該行政處分之決定。
㈦、再退步言，如鈞院確認系爭處分得撤銷，依據行政程序法第
120 條規定，被告撤銷系爭行政處分仍應給予原告合理之補償：核准發給小巷亭茶房營利事業設立登記之行政處分係屬授予利益之行政處分，蓋原告可依該登記證依法從事營利行為。今被告於93年7 月16日以北市商一字第09332108100 號函撤銷北市商一字第900154498 號核准小巷亭茶房營利事業設立登記之處分。依前所述，原告其信賴非不值得保護，且因信賴該核准營利事業設立登記之處分致使原告前去申請「小巷亭茶房」商標權，並且積極籌劃該茶房之成立，對於原告因此所受之損害，若因撤銷授益處分所欲維護之公益大於原告之信賴利益而無法依先位聲明撤銷原處分，被告亦應依法補償之。原告因信賴91年2 月1 日北市商一字第90015449
8 號函之授益處分而致遭受財產上之損失共1,378,461 元。
二、被告主張之理由：
㈠、依營利事業統一發證辦法第4 條、第6 條及第7 條規定，各權責單位依各管法令審查符合規定，始由商業單位綜理，以市政府名義填發營利事業登記證。原告於90年11月27日、12月31日分別向北市府申請小巷亭茶房營利事業設立於台北市○○區○○街○ 段○○○ 號，經北市府營利事業統一發證聯合辦公各單位審查核有工務局建築管理處簽註不符都市計畫及建築管理法令規定事項，嗣原告再於91年1 月9 日重新送件申請，經工務局建築管理處簽註符合規定之審查意見後，由被告綜理以91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函核准原告營利事業設立登記（所營業務為飲料店業、餐館業）並填發營利事業登記證在案。
㈡、原告於92年7 月間向北市府工務局建築管理處申請該商號所在台北市○○區○○街2 段320 號建物之拆除改建，經該處審核發現系爭建物座落於保護區，屬未領有使用執照之舊有合法建物。依北市分區管制規則第75條之2 規定略以於保護區內原有合法建築物原使用者為第17組日常用品零售業、第19組一般零售業甲組之中西藥品、種子、園藝及園藝用品、第21組飲食業及第26組日常服務業者，其拆除後之新建、增建、改建或修建之建築物，得為原來之使用，即保護區欲設置飲食業者，需原即供飲食業使用之合法建築物始得設置，亦即依其使用執照之記載為準據，惟系爭建物因屬58年8 月22日南港區都市計畫公布前未領有使用執照之舊有合法建物，無使用執照可供審核，須視系爭建物於58年8 月以前是否即供飲食業使用為準據。然據財政部台北市國稅局及台北市稅捐稽徵處所提供相關稅籍資料顯示，系爭建物之「房屋稅中文資料查詢─基本資料」查詢畫面記載，52年7 月係指房屋稅起徵時間，另「用途類別：5 」及「用途細類：4 」僅分別表示該建築物之構造屬「老咕造」及用途屬「住宅」，又該建物自86年8 月間始有依營業用稅率課徵房屋稅及繳納營業稅之紀錄，是原告所稱系爭建物於52年8 月22日以前即供飲食業之用，容有誤解。又該商號經營飲料店業、餐館業等營業項目，涉有違北市分區管制規則之規定，案經建管處簽奉北市府核定後，函請被告依核定事項辦理，被告據以處理，並無違誤。
㈢、再原告為辦理「小巷亭茶房」之營利事業登記證（營業項目：小吃店業、飲料店業，營業面積：45.36 平方公尺），於90年12月至91年1 月間共計3 次向北市府申辦核發營利事業登記證。綜觀本案資料及客觀事實，被告於91年2 月1 日綜理建管處審查意見填發營利事業登記證之行政處分，係屬違法之行政處分，該違法行政處分，並非為原告所稱「合法授益處分不得撤銷」，本案被告依行政程序法第117 條之規定撤銷原核准登記之行政處分，洵屬有據。
㈣、有關原告訴稱據北市府建設局95年9 月5 日北市建五字第09532919900 號函及其附相關資料影本，足證台北市○○區○○里○○道路改善工程係於65年及66年間即已拓寬，與證人丙○○等人所述60年至70年間「修路後」系爭地點有兼營飲食業之證述綜合以觀，該「原有」合法建築物，其拆除後之新建、增建、改建或修建之建築物，本得為72年訂定北市分區管制規則前「原來」之使用乙節，另經被告洽詢北市府建設局表示，大豐里產業道路改善工程係於65年及66年編列預算進行拓寬，採分期分段辦理，其○○○區○○街○ 段○○○號鄰近之大豐里產業道路係於72年開始闢建。
㈤、至原告分別於90年11月27日、12月31日檢具相關資料申請於系爭建物設立「小巷亭茶房」之營利事業登記證，均因系爭建物位於保護區，申請用途不相符，經建管處承辦人員於北市府營利事業統一發證聯合辦公審核表簽註不符規定之審查意見，而由被告綜理通知原告改正後再行辦理；然原告已明知未具「合法用途」不能獲准，仍以相同文件於91年1 月9日再次申辦，已無信賴保護可言。依行政程序法第117 條規定自應撤銷該違法行政處分。其次，衡酌該條但書規定不得撤銷之情形，本案系爭建物位於保護區，撤銷該營利事業登記證，係有助於國土保安、水土保持及維護天然資源（都市計畫法台北市施行細則第10條之1 第8 款）；又本案核准面積雖僅45.36 平方公尺，然核其並無該當「信賴保護」構成要件，亦無「信賴利益顯大於撤銷後所欲維護之公益者」之情形，既無構成「信賴保護」，自無依行政程序法第120 條規定，就其信賴利益給予適當合理補償之必要。
㈥、綜上所述，本件原告援引法條容有誤解，其對「信賴保護」之認定亦有所差池，本件行政訴訟為無理由，被告原處分並無違誤，北市府所為訴願決定亦無不合，均請予維持。
三、輔助參加人主張之理由：依據58年之都市計畫，系爭地區劃為保護區，故於使用上會有所限制，而關於原告提出之證據資料，必須提出官方文件資料（例如營利事業登記證），不能僅以鄰里長之證明代替營利事業登記。72年所制定之土地使用分區管制規則，是作為補充改變原有之台北市都市計畫，換言之，原來58年所公布之都市計畫為最原始之都市計畫分區，而為因應時代變遷才會有72年之北市分區管制規則之公布，依據該規則第93、94條規定，如果有兩年時間未使用（中斷2 年），亦不能再依原來使用，而須受都市計畫使用分區之限制。
理 由
壹、程序方面：按有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，訴願法第8 條前段定有明文。又依商業登記法第6 條第1 項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。然台北市政府業以92年11月28日府建商字第0922218200
0 號公告，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，有該公告在卷可憑（見本院卷第332 頁），是原告以受委任之原處分機關為被告，提起本件訴訟，洵屬合法，先此敘明。
貳、實體方面：
一、本件適用之法規：
㈠、按「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」、「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。．．．」、「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定；送請行政院備案。」都市計畫法第32條、第41條、85條分別定有明文。
㈡、又都市計畫法台北市施行細則第21條、26條並規定：「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用外，並依左列規定處理之：一、原有合法建築物不得增進、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。．．．四、經停止使用滿二年者，不得再繼續為原來之使用。」、「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」北市府因而於72年4 月25日訂定北市分區管制規則。
㈢、復按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」為商業登記法第3 條所明。又行政院為實施該法第20條所規定之統一發證，訂定有營利事業統一發證辦法。依該辦法第2 條、第4 條、第6 條、第7 條規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記：一、商業登記。二、營業登記。三、其他依法律或法律授權所定命令應辦理之登記。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。．．．」「申請登記案件經審查符合規定後，由商業單位於二日內以直轄市政府或縣（市）政府名義填發營利事業登記證。」
二、兩造不爭之事實：原告營利事業登記所在地台北市○○區○○街2 段320 號（坐落基地：台北市○○區○○段1 小段75地號土地）建築物，使用分區位於保護區，依台北市松山地政事務所建物測量成果圖記載原為老咕造之農舍，屬58年8 月22日南港區都市計畫公布前未領有使用執照、未辦理保存登記之舊有合法房屋。訴外人高美鳳經拍賣取得系爭房地，嗣與原告共同向北市府工務局申請認定系爭建築物為合法房屋，經該局90年11月23日北市工建字第9044880000號函核發舊有合法房屋證明，原告旋於90年12月31日向台北市松山地政事務所申辦系爭建築物第1 次登記，並依是時之使用現況登記主要用途為商業用。原告同時於90年11月27日、12月31日檢具相關資料申請於系爭地點設立「小巷亭茶房」之營利事業登記證，先、後因資料不全、用途不符，而經被告分別以90年12月4 日、91年1 月3 日北市商一字第900148999 、900154498 號函否准所請。嗣原告於91年1 月9 日再為申請，客觀情事並未變更，惟建管處之承辦人員卻於北市府營利事業統一發證聯合辦公審核表勾註符合規定，被告遂依營利事業統一發證辦法規定，以91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函核准原告設立，並由北市府核發北市建商商號（091 ）字第245549號營利事業登記證（統一編號：00000000），核准登記之營業項目為：飲料店業及餐館業。嗣原告於92年7 月間向北市府工務局申請拆除改建上址原有建築物，為該局發現該建築物係位於保護區，原建管處於91年1 月30日就上開申請，有關都市計畫及建築管理部分之審查有違北市分區管制規則，而由工務局以93年5 月26日北市工建字第09352478301 號函通知被告上情，並請被告依核定，酌期於2 個月內撤銷原告營利事業登記證。被告乃以93年6 月21日府建商字第09306248100 號函知原告，並限原告於93年7 月15日前辦理終結營業了結現務作業事宜，屆時將撤銷該商號之營利事業登記，而以93年7 月16日北市商一字第09332108100 號函撤銷核准該商號營利事業設立登記之處分及併案作廢該次填發之營利事業登記證等事實，有土地使用分區及公共設施用地證明書、系爭建物所有權狀、上揭函文及北市府94年3 月30日府訴字第09405239100 號訴願決定書影本分別附於訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：其上開營利事業登記之營業處所，於58年8 月前即做小型飲食店使用，被告91年2月1 日以北市商一字第900154498 號函核准原告以小巷亭茶房商號為營利事業設立登記為一合法之授益處分，無行政程序法第123 條各款之情事，不得廢止之。縱認系爭授益行政處分違法，然依據行政程序法第117 條但書、第121 條第1項之規定，原告信賴利益大於撤銷所欲維護之公益，且已逾
2 年之除斥期間，是被告不得撤銷該處分。縱予撤銷，亦應依行政程序法第120 條規定，給予原告合理之補償云云。是本件爭點首在被告以91年2 月1 日北市商一字第900154498號函准原告為營利事業登記之行政處分是否合法？
四、本院之判斷：
㈠、先位撤銷訴訟部分：
１、按「保護區內原有合法建築物（包括農舍及農業倉庫）拆除後之新建、增建、改建或修建，限於原地建造並以一戶一幢為原則，但得為獨立或雙拼住宅。雙拼住宅應以編有門牌之二幢或二戶以上合法建築物共同提出申請。前項原有合法建築物原使用為第十七組日常用品零售業、第十九組一般零售業甲組之中西藥品、種子、園藝及園藝用品、第二十一組飲食業及第二十六組日常服務業者，其拆除後之新建、增建、改建或修建之建築物，得為原來之使用。」為北市分區管制規則第75條之2 所明定。又依北市分區管制規則簡要表規定，保護區得申請飲食業者僅限於原有合法建築物（見本院卷第43頁）；意即保護區內原則上不得申請設立飲食業者，但為顧及原合法使用者之權益，例外允許「原即供飲食業使用」之合法建築物得繼續為原來之使用。如前所述，系爭營利事業登記所在地台北市○○區○○街2 段320 號，係坐落於都市計畫使用分區之保護區內之舊有合法建物；又該南港區都市計畫於58年8 月22日公布時，北市分區管制規則並未制訂，北市府係於72年4 月25日始訂定北市分區管制規則，在未制訂該規則前，有關都市計畫法第33條就保護區限制其建築使用之內容不明，故有關是否符合土地使用分區管制規定，自應以72年4 月25日為基準時點以為判斷，亦即原告欲以上開保護區經營飲食業，自須系爭建物於72年4 月25日前即作為飲食業使用，始符要件。
２、原告主張系爭建物於72年4 月25日前即作為飲食業使用乙節，固舉證人丙○○、丁○、戊○○、己○○、庚○○等人為證。惟證人庚○○所證：「我住的地方大約距離320 號6 公里，我住在舊庄街。而關於320 號使用情形，是在我83年當里長後我比較了解，之前沒有印象，83年我當里長時320 號確實有開店，有泡茶，有炒菜，作土雞城。」等語（見本院卷第107 頁95年5 月2 日準備程序筆錄），並無法就系爭建物於72年前為飲食店之待證事實為任何證明；而證人丙○○、丁○、戊○○、己○○分別到庭證述：「我家與320 號的距離是目視就可以看得到，而於50幾年時，當時只有賣茶，並沒有店面，是路開通以後，才開始賣吃的，大約70幾年才開路，我記得是許水德作市長時，開始作土雞城。」、「
320 號於民國50幾年當時是在賣包種茶，沒有什麼店舖名稱，70幾年後才開始有兼賣小吃，以前都是賣茶，是路通了以後才有兼賣小吃。」、「民國50幾年時，當時我還是小孩子，所以不太知道什麼事情，我記得以前那個地方沒有道路通行，是道路開通後才開始開店，因為道路開通車子會到，所以才開店賣小吃。」、「我住在318 號，民國50幾年時，32
0 號當時在作茶，70幾年才開始作吃的，路開通以後才開始作吃的。」等情（以上均見本院卷第89頁95年4 月25日準備程序筆錄），則顯見系爭建物係於70幾年路開通後，始供飲食業使用。又該等證人所謂之70幾年路開通後，查係鄰近之大豐里產業道路，該路段為該道路第4 期工程範圍，乃於76年間闢建完成，並有北市府建設局95年月15日北市建五字第09531767800 號函○○○區○○里○○道路建時程、大豐里第4 期產業道路後段新闢工程合約（合約編號：72建工字第
034 號）、工程項目價金詳細表、路線總平面圖等件影本在卷可憑（見本院卷第123 頁；第256 至260 頁），核上述證人既係系爭建物附近鄰人，其等所述，自屬可採。原告所執北市主計處63年10月5 日63北市主2 字第21748 號函附有將大豐路預計納入65（舊莊街至大豐路中段）、66年度（大豐路中段至汐止交界處）預算辦理之計畫及有關該道路於66年間之工程合約等（見本院卷第220 至236 頁），核與證人丙○○等人所述道路開通係與70幾年間完成等情不合，上開證據顯與本件無關，而不足為有利原告之認定。另系爭建物固自52年起課房屋稅，惟係自86年8 月之後始以營業稅率課徵房屋稅，並無原告指稱之自52年起即以營業稅率核課房屋稅情事，亦有系爭建物房屋稅稞稅資料查詢影本附於原處分卷可稽，而系爭建物興建於52年間，又無使用執照可供調查，是原告前開主張，自無可採。系爭建物係於76年間闢路完成後，始為飲食業之使用，而非屬北市分區管制規則所稱之於保護區內原即供飲食業使用情形，原告以之為飲食業使用，有違都市計畫法有關使用分區管制之規定，洵堪認定。
３、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機得依職為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第一百十九條所列信賴利益不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」、「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」行政程序法第117 條、第118 條、第121 條第1 項分別著有規定。如前所述，系爭建物為飲食業使用，不符北市分區管制規則規定，則建管處承辦人員於原告91年1 月9 日申請案件，在北市府營利事業統一發證聯合辦公審核表上其審查欄位，為符合規定之勾記，致被告依營利事業統一發證辦法規定，以91年
2 月1 日北市商一字第900154498 號函核准原告設立，並由北市府核發北市建商商號（091 ）字第245549號營利事業登記證，此行政處分自係違法，揆之前揭規定，被告自得依職權撤銷；而以保護區乃為國土保安、水土保持、維護天然資源及保護生態功能而劃定之分區（參北市府分區管制規則第
4 條規定），在該範圍內之使用行為均應受嚴格之管控，避免開發或營利行為造成生態環境之衝擊而言，被告之撤銷原告營利事業設立登記所欲維護之公益顯然大於原告於保護區內營業之私益；再被告係於北市府工務局93年5 月26日以北市工建字第09352478301 號函通知時，始知悉上情，並有該函附於訴願卷可稽，是被告依行政程序法第117 條規定，於93年7 月16日以北市商一字第09332108100 號函將前開違法之行政處分予以撤銷，於法自屬有據，並未逾職權撤銷之2年除斥期間甚明。原告主張被告前開91年2 月1 日北市商一字第900154498 號函所核發原告營利事業設立登記係為合法授益之行政處分，且逾2 年撤銷之除斥期間，被告不得依職權撤銷云云，亦無足取。
４、綜上所述，原告上開主張均無可採。從而，被告以93年7 月16日北市商一字第09332108100 號函通知原告，撤銷其91年
2 月1 日北市商一字第900154498 號核准原告小巷亭茶房營利事業設立登記之處分，並將該次填發之營利事業登記證併予作廢，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈡、備位給付訴訟部分：
１、按原告先位之訴既無理由，其備位之訴停止條件乃已成就，本院自應就其備位請求予以裁判，首先敘明。
２、次按「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：…三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」、「關於補償之爭議及補償之金額相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」行政程序法第119 條第3 款、第120 條第1 項、第3 項分別著有規定。查原告前於90年12月31日檢具相關資料申請於系爭地點設立「小巷亭茶房」之營利事業登記證，即因其營業地點位於保護區，經被告認用途不符，而以91年1 月3 日北市商一字第900154498 號函否准原告所請。原告嗣於91年1 月
9 日再為申請，並未提出得補正用途不符之任何資料，而未變更此客觀情事，業如前述，則其就上述准為設立之登記，自應明知係屬違法；縱非明知，其應注意能注意且無不能注意同一情節已遭不准在先，在客觀情狀相同之情形下，被告所為許可之處分，顯有蹊蹺，竟疏未注意，則原告對其不知，亦屬有重大過失，其信賴利益顯有前揭行政程序法第119條第3 款規定之不值得保護事由。是其信賴利益既不值得保護，則原告請求就其信賴應給予合理補償云云，於法亦無可取。
３、從而，原告訴請被告應補償其因信賴遭撤銷之被告91年2 月
1 日北市商一字第900154498 號函，所受損失1,378,461 元，為無理由，應予駁回。
㈢、兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
第 七 庭 審 判 長 法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 黃明和