臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01562號原 告 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國94年4月1日台內訴字第0930009001號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告為坐落台北縣新店市○○街○○○號1、2樓建築物（下稱系爭建物）之使用人，系爭建物領有被告所屬工務局核發之87使字第1050號使用執照，原核准用途1樓為「店舖」、2樓為「店舖、辦公室」，惟原告未經核准變更使用，擅自使用建築物為「電子遊戲場業」，案經被告所屬聯合查報小組配合被告所屬警察局新店分局於民國（下同）93年9月21日查獲。被告認原告之行為已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以93年11月9日北府工使字第0930707748號函附同文號處分書，處原告新台幣（下同）30萬元罰鍰，並請即停止使用或恢復原核准用途。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決
１、撤銷被告93年11月9日北府工使字第0930707748號處分及內政部94年4月1日台內訴字第0930009001號訴願決定。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原處分認定事實之基礎證據，係依據被告93年10月14日北府建商字第0930699856號函、93年9月21日建築物公共安全之構造與設備檢查紀錄表及被告所屬警察局新店分局93年9月22日店警刑字第00930035120號刑事案件報告書辦理。惟：
⑴被告93年10月14日北府建商字第0930699856號函處罰之商業
登記法案件，已經提起訴願在案，而該商業登記法案件處分認定事實之唯一根據，亦係根據被告所屬警察局新店分局93年9月22日店警刑字第00930035120號刑事案件報告書辦理，然該刑事案件報告書並非起訴書，亦非確定判決，其僅為該分局單方製作，何能僅憑該乙紙刑事案件報告書為認定事實之基礎？又再以未確定之行政處分本身（即同樣根據該刑事案件報告書為唯一處罰依據之商業登記法案件之行政處分）作為證據。故被告係以尚未確認之一件事實為各種行政處分（有無併合處罰從一重論處之適用？），並以該處分再作為其他處分認定事實之基礎，且為其唯一之依據，實屬未當，難令原告心服。
⑵另建築物公共安全之構造與設備檢查紀錄表僅為公共安全之
構造認定，何能認定有無所謂電子遊戲場業？原告並未經營電子遊戲場業務，斯時93年9月21日亦未在該處，何以僅憑被告所屬查報小組之一紙稽查電子遊戲場業之紀錄表，即認原告違法經營電子遊戲場業務？故原處分認定事實之基礎證據，已有瑕疵。
２、訴願決定完全未主張刑事案件報告書，一改前詞反稱依法經「目的事業主管機關即被告所屬建設局」認定現場經營電子遊戲場使用（被告所屬建設局現場操作認定，現場擺設之機台屬限制級娛樂遊戲機，且有插電對外營業之事實，乃認定系爭建物作電子遊戲場使用），而其認定理由為「並無市招」、「1樓擺設限制級超級金名星16台（以電腦螢幕操作）插電中供不特定人使用」、「其餘8台機具未插電（未插電也能視為有對外營業之事實？）」、「2樓擺設限制級電子遊戲機」。姑且不論所謂「有插電即屬對外營業供不特定人使用之事實」到底從何而來？邏輯是否正確？是否自說自話與現場完全不符外？單就認定事實之理由，處分及訴願決定之依據顯然不同，其前後矛盾，已屬明確。
３、再者，系爭建物1樓設為「電動遊戲機販售之禮品商行」，其係向主管機關申請登記發給登記證之商業機構，營業項目為玩具娛樂用品、機械器具或其他之零售，故本係合法可以販售娛樂用品、機械器具（包含限制級娛樂遊戲機）之商舖，而現場外牆並無市招，有何觸犯法律？無市招反而更足以證明此非借市招懸掛，招攬客人為電子遊戲賭博場使用。既係電子遊戲機之販售商舖，店內焉能不擺設展示電子遊戲機之貨品，否則如何讓人選購？若無電子遊戲機展示，豈非被認定可能經營其他非法行業？甚者，系爭建物1樓擺設電子遊戲機中雖有16台插電，但根本並未開機，電腦螢幕根本未顯示，其目的在於有開機展示必要時才開機，既未開機，又如何操作電腦螢幕？故訴願決定逕稱以電腦螢幕操作云云，根本為卸責迴避之詞。
４、93年9月21日當日明明係現場搜查人員要求立刻開機，拍照存證，現何能倒果為因，故意不提？電子遊戲機雖然插電中，然有插電不代表一定使用，有插電亦不代表一定作為操作娛樂電子遊戲機使用，插電可能係販售營業之準備行為，插電操作電子遊戲機更可能為販售營業之展示，故以插電作為對外賭博電玩營業，其證明實屬不足。又系爭建物1樓現場除職員外，並無其他任何第3人（無不特定人），更無任何第3人現場操作電子遊戲機娛樂使用，亦無查獲任何以「提供電子遊戲機供娛樂供不特定人使用之對價」，如何能武斷認為係經營電子遊戲場使用，實在百思未解？尤有進者，該建物1樓大門係現場搜查人員當場要求開門方能進入搜索，故斯時何有所謂「對外營業供不特定人使用之事實」？究竟此種以電子遊戲機娛樂使用而對外經營之事實到底從何而來？如何認定？迄今毫無證據或隻字片語說明，故被告未善盡舉證責任，純屬臆測。
５、系爭建物2樓雖有擺設限制級電子遊戲機，惟1、2樓係獨立樓梯，並無相通，2樓大門亦為現場搜查人當場破壞門鎖而進行搜索，現場2樓空無一人，只是堆放擺設電子遊戲機，並無插電，甚至大門深鎖，有何所謂「對外營業供不特定人使用之事實」？破壞2樓門鎖而進行搜索，事後反稱對外營業須負責任，難令原告心服，被告未盡舉證責任，洵屬明確。故被告及訴願決定機關認定事實之依據，前後矛盾，不備理由，認定事實明顯錯誤，違反論理法則，於法有違。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」建築法第73條第2項及第91條第1項第1款分別定有明文。
２、系爭建物領有被告所屬工務局核發之87使字第1050號使用執照，原核准用途第1層為「店舖」（屬G類3組）、第2層為「店舖、辦公室」（屬G類3組、G類2組），案經被告於93年9月21日現場檢查，發現現場擺設45台電子遊戲機，並經目的事業主管機關（即被告所屬建設局）認定屬違規經營「電子遊戲場業」（屬B類l組），是建築物使用人即原告未經許可變更使用執照，擅將系爭建物變更用途作「電子遊戲場」使用，其違規事實明確，洵勘認定。被告遂以原告違反建築法第73條第2項，依同法第91條第1項第l款規定，以93年11月9日北府工使字第0930707748號函，裁處建築物使用人即原告30萬元罰鍰，並請其立即停止使用或恢復原核准使用。
３、參照原處分卷附台北縣建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表及台北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表，均載明違規行為標的係「台北縣新店市○○街○○○號1、2樓」，且系爭建物使用執照附表亦載明2樓建物用途為「店舖、辦公室」，因此本件處分內容與「集合住宅」無涉。又行政罰法施行後，針對行為人同一違規行為事實，同時違反數個行政法上義務而應處罰鍰之情形，因涉及被告內部分工，目前正在研擬因應處理方式，惟本件原告違反行為以及被告作成處分，均在行政罰法施行前，應無上開疑慮。
４、原告稱系爭建物為販售娛樂用品機械機具（包含限制級娛樂遊戲機）之商舖云云，惟由現場稽查照片，顯示現場某一牆板貼有會員或過五關加贈1,000或鐵支500券等告示及各機有插電出現畫面之情形，足資認定現場有經營電子遊戲場業業務之事實，亦經目的事業主管機關之上級機關（即經濟部）認定原告確有營業事實，是原告稱所查獲機台僅為展示販售之用云云，顯為虛偽不實推託卸責之詞。亦即，原告另案違反商業登記法部分，經原告提起訴願，業經經濟部駁回訴願在案，可知商業登記主管機關亦認定原告確有營業之行為，且現場亦有張貼海報，原告所稱販售營業之準備行為，顯係卸責之詞。至於原告所稱「電動遊戲機販售之禮品商行」，僅係其經營商號之名稱，並非其經主管機關核准之營業項目。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被告代表人原為林錫耀，94年12月20日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．．」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」分別為建築法第73條第2項前段、第91條第1項第1款所明定。次按，建築法之中央主管機關內政部，依據建築法第73條第4項規定，於93年9月14日以台內營字第0930086367號令訂定發布建築物使用類組及變更使用辦法，將建築物之使用類別及組別予以分類及定義，並自發布日施行，上開辦法係內政部依建築法之授權，並就執行建築法有關之細節性、技術性之事項加以規定，核未逾越母法授權之目的範圍及內容，自得予以適用。
四、本件原告為坐落台北縣新店市○○街○○○號1、2樓建築物即系爭建物之使用人，系爭建物領有被告所屬工務局核發之87使字第1050號使用執照，原核准用途1樓為「店舖」、2樓為「店舖、辦公室」，惟原告未經核准變更使用，擅自使用建築物為「電子遊戲場業」，案經被告所屬聯合查報小組配合被告所屬警察局新店分局於93年9月21日查獲。被告認原告之行為已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以93年11月9日北府工使字第0930707748號函附同文號處分書，處原告30萬元罰鍰，並請即停止使用或恢復原核准用途。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：
１、本件被告係以原告之行為違反建築法第73條第2項規定，而依同法第91條第1項第1款規定加以處分，從而，被告之處分是否合法，端視原告是否有未經核准而擅自變更使用建築物而定。
２、被告所屬聯合查報小組會同被告所屬警察局新店分局人員於93年9月21日前往系爭建物稽查，發現系爭建物1樓擺設電腦機台16台（經警方查獲之遙控器切換後，確認為金明星97水果盤），系爭建物2樓擺設皇冠小丑2台、動物奇觀2代水果盤2台、大富翁6代2台、滿貫大亨麻將台2台及滿天星19台等機台，並查扣有電腦切換螢幕遙控器、IC版45塊、開分鑰匙16支、監視器鏡頭8個、監視器螢幕4台、分割畫面機1台、營利所得8萬5千3百元，有被告所屬聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表、現場擺設機台位置圖、台北縣建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表「綜合結論」欄之記載、被告所屬警察局新店分局93年9月22日店警刑字第00930035120號刑事案件報告書，及現場照片數幀等附於原處分卷及本院卷可稽。
３、系爭建物現場查得之機台，經中央主管機關經濟部認定該等電子遊戲機為經該部評鑑為限制級娛樂類之電子遊戲機【有關商業登記法事件，另案經被告93年10月14日北府建商字第0930699856號函，以原告未經核准登記，擅於系爭建物經營「電子遊戲場業」業務，違反商業登記法第3條規定，而依同法第32條第1項規定，處原告罰鍰2萬元，並命令停止營業，經原告提起訴願後，復經受理訴願機關經濟部94年6月7日經訴字第09406129220號訴願決定駁回在案（原告另案提起行政訴訟）】；且由現場稽查照片顯示，現場某一牆板貼有「PK會員介紹 新舊會員 加贈1000」「個人累計過五關1鐵支500券 2鐵支500＋500券 3鐵支2000．．．」「15日～20日 心動時間鐵支滿 加贈2000 每整點單數心動 心動開贈不予加贈」「單日＝單鐵 雙日＝雙鐵」等告示，及各機台插電出現畫面、各機台（電腦）前放置座椅之情形；暨系爭建物所有權人邱東茂93年9月21日接受被告所屬警察局新店分局之調查筆錄稱：「．．該店是我於93年9月14日以每月新台幣25萬元出租（1、2樓）於甲○○．．。雙方有訂立租賃契約為憑」等語；而另件涉嫌違反組織犯罪條例案，於93年11月18日接受被告所屬警察局新店分局員警訊問之陳○○調查筆錄亦稱：「．．警方在我身上起獲一張甲○○在台北縣新店市○○街○○○號所開設之娛樂電玩店內之開分紀錄單．．乙張，背面紀錄機台之表號。」「甲○○於兩年前開設電玩店時就成為他的員工，我在台北縣新店市○○街○○○號所開設之娛樂電玩店內做為他的換代幣的員工，我將每日的收支開分表均交給陳仁傑．．」「有蔡莉芝、蔡莉筠、陳仁傑、其他的我不認識，我們均是受雇於甲○○經營電玩店的」等語；且依本院卷附房屋租賃契約及公證書所示，租賃契約自93年9月14日至98年6月27日止。綜上客觀事證，堪認原告為系爭建物之承租人，且已使用系爭建物為「電子遊戲場業」，原告訴稱其並無經營「電子遊戲場業」云云，並不可採。
４、查系爭建物所領之使用執照，原核准用途1樓為「店舖」、2樓為「店舖、辦公室」，依據建築物使用類組及變更使用辦法第2條及附表1「建築物使用類組之使用項目表」之規定，係屬G類（辦公、服務類）第3組（G-3），及G類（辦公、服務類）第2組（G-2），即供一般門診、零售、日常服務之場所，以及供商談、接洽、處理一般事務之場所。惟如前述，原告未經核准變更使用，擅自使用建築物為「電子遊戲場業」，屬B類（商業類）第l組（B-1）－供娛樂消費之場所，則建築物使用人即原告違反建築法第73條第2項規定之事證，至堪認定，被告依同法第91條第1項第l款規定，以93年
11 月9日北府工使字第0930707748號函附同文號處分書，處原告30萬元罰鍰，並請即停止使用或恢復原核准用途，於法洵無違誤。
５、按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。行為人並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷（最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。
查建築法第91條第1項第1款規定之法定罰鍰額度，為6萬元以上30萬元以下，而商業登記法第33條第1項規定之法定罰鍰額度，為1萬元以上3萬元以下，應依建築法第91條第1項第1款規定處分原告。是本件被告依建築法第91條第1項第1款規定，處原告30萬元罰鍰，並請即停止使用或恢復原核准用途，即無不合【另被告因原告此違章事實，以原告未經核准登記，擅於系爭建物經營電子遊戲場業業務，違反商業登記法第3條規定，而依同法第32條第1項規定（按與前揭最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議之違反條文不同），處原告罰鍰2萬元，並命令停止營業部分，業經原告另案提起行政訴訟，關於該行政處分是否合法，不在本件訴訟審究範圍】。
五、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 方偉皓