臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01596號原 告 甲○○被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上列當事人間因土地徵收補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣基隆市○○區○○段643-4、643-9、643-12、643-13、644-2地號土地均係原告所有，目前為基隆市○○區○○街至克萊電子公司之八米計畫道路用地，均未辦理徵收，原告請求被告徵收，經被告93年11月22日基府工土壹字第0930120321號函覆「中央政府已每年編列相當經費補助地方政府統一辦理計畫道路未徵收土地及既成道路標購作業，預計94年後展開辦理，屆時歡迎參加。」等語，經原告認為限於4成價格以下投標之處分，於法不合，拒絕參加標購，因而提起本訴。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明請求判決：被告應徵收按每平方公尺新台幣（下同）22,000元徵收原告所有基隆市○○區○○段643-4 、643-9 （持分四分之一）、643-12、643-13、644-2 地號等5 筆土地。
二、被告聲明請為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：被告通知原告參加徵收投標，通知既成道路所有權人限於4成價格以下投標之處分，於法不合。原告訂的底價是「交換價」，即81年買同地區緊鄰之土地，原告犧牲上漲指數（12年不漲價），請被告以公平合理方式徵收原告之土地。
二、被告主張之理由：
(一)原告所有土地為坐落基隆市○○區○○段643-4 、643-9 、643-12、643-13、644-2 地號等5 筆土地，屬基隆市○○區○○街末段8 米計畫道路用地，因尚未辦理徵收補償，故原告多次來文陳情。惟目前類似本案未徵收之既成道路案件眾多且屬全省通案性質，若要全部一次徵收補償所須經費龐大（據內政部統計約需3~4 兆），非地方政府財力所能負擔，如編列預算逐年辦理，則又恐有公平性爭議。
(二)近年來因中央政府有意解決長年以來全省私有既成道路土地（私有土地已開闢為道路供公眾通行）未徵收問題，特成立專案補助，以3 年（93年、94年、95年）為試辦期，每年補助各縣市政府一定金額，辦理收購私有既成道路土地作業。被告已於94年5 月份辦理第一次招標作業，並依中央所訂規則採競價方式，優先收購出價低者。本案公告之初即已通知原告前來參加，惟因原告對於本案以低價競標方式辦理無法接受，故未參與投標，且要求被告以原告自訂之價格徵收其土地。
(三)被告因財力所限，實無力承擔龐大之既成道路徵收費用，且原告所稱之「交換價」亦依法無據，為求公平對待被告基隆市○○○○道路土地之地主，唯有仰賴中央補助，並以競標方式逐步取得未徵收之土地。
(四)被告尚未作成補償特定金額之行政處分，原告自無訴請被告給付土地徵收補償費之權，所為請求即非有理：
１、查原告雖未具體指明其所有遭占用之土地地號，亦未指明被告應辦理徵收既成道路部分之土地地號，惟經被告調閱原告就同一爭執事件，向被告提出主張之土地計有9 筆（基隆市○○區○○段50-1、643-9 、643-3 、643-4 、643-11、
643 -12 、643-13、644-2 、644-3 地號），其中50-1、643-3 、643-11、644- 3地號土地非道路用地，因此，扣除上開非道路用地部分，原告得主張者僅有643-4 、643-9 、643-12、643-13、644-2 等地號5 筆土地而已。上開5 筆土地，原告自承已遭占用30年而成為既成道路供通行使用。
２、按「依行政訴訟法第8 條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」又「徵收土地應發給補償費，其補償費項目為補償地價補償費、遷移費或其他補償費，均須經行政主管機關作成補償特定金額之行政處分，應受補償人始基此補償處分而得請求給付，若無補償處分存在，即無請求給付特定金額補償費之權，逕以一般給付訴訟請求給付，自非所許。」「私有之既成道路，土地所有權人請求給予徵收補償費，實務上並不認其有請求權。」最高行政法院92年度判字第1429號、93年度判字第1447號及93年度判字第1013號裁判均揭明斯旨。
３、原告訴請被告以公平合理議價方式徵收既成計劃道路占用之私有土地，又原告所訂之底價是「交換價」即81年間原告買同地區緊鄰的土地云云，據此探究原告起訴請求之真意，或可認係在於請求被告給付其土地遭占用部分之「徵收補償費」。然而，依前揭法律規定及最高行政法院裁判意旨，原告系爭遭占用之5 筆土地，尚未經被告作成補償特定金額之行政處分，此應為兩造所不爭執之事實，原告起訴請求被告給付土地徵收補償費，依法洵屬無據，且難謂有理。
(五)縱認原告之土地有遭占用成為既成道路之事實，但本件既不符合現行土地徵收條例之規定，則原告請求被告辦理系爭遭占用土地之徵收申請，於法無據且非有理：
１、「關於人民權利、義務之事項應以法律定之，中央法規標準法第5 條第2 款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，現行法係規定於土地徵收條例，惟依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀該條例第11、13、14、17、18、19、20條等之規定自明，因此關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言，而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因；而釋字第400 號解釋亦明言：『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，而非謂：『國家應依本解釋辦理補償』；另由該號解釋亦敘明：『．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之措針，並非可直接作為向國家請求財產上給付之法律基礎。」參最高行政法院91年度判字第1395號意旨自明。
２、另參91年7 月9 日91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題11：「既成道路之土地所有權人有無請求徵收之權利？」大會研討結果：「採甲說」。載述如下：「按私有土地所有人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第217 條規定『徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿6 個月，向市、縣地政機關要求一併徵收之。』外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第8 條及第58條第2 項規定之情形者，始得請求徵收。按土地徵收條例第8 條規定，徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用；徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，所有權人得於徵收公告之日起
1 年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收。同條例第58條第1 、2 項規定『國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾3 年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。』依現行法律之規定，既成道路之土地所有權人尚不符合前述請求徵收之規定，換言之，其並無請求徵收之公法上請求權。至於司法院釋字第440 號解釋指『主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前，埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利』，係謂上開受特別犧牲之人有受相當補償之權利，與釋字第400 號解釋『各級政府如因經費困難不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償』，均非指其有請求徵收之權利。」洵足參照。
３、原告所遭占用系爭5 筆土地雖屬既成道路，但依現行土地徵收條例之規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第8 條及第58條第2 項規定之情形者，始得請求徵收。原告並不符合上開土地徵收之情形，當無請求被告辦理土地徵收之權利，則原告請求以公平合理議價方式徵收既成道路占用之私人土地云云，依法即有未合且非有理，自應予駁回，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
壹、本件應適用之法條與法理：
一、土地徵收之核准及補償機關部分：按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」，土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。可知土地之徵收核准機關，為內政部；補償機關為被徵收土地行政區劃上所屬之直轄市、縣市政府機關。
二、提起課予義務訴訟之訴願前置程序：按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文，可知課予義務訴訟，應先依訴願程序後，方得提起。而於土地徵收案件，即應先向核准機關內政部請求徵收經拒絕後，再向其上級機關即行政院提起訴願，遭訴願決定駁回後，方可對內政部提起「應為徵收處分」之課予義務訴訟。
三、土地未經公告徵收前，並無徵收補償費之可言：按「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，『對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失』。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第十五條規定，人民財產權應予保障之意旨。」，司法院釋字第516號解釋著有明文，可知政府係於徵收人民之土地後，為彌補被徵收人民之特別犧牲，才有「補償費」之可言，於政府未公告徵收人民土地前，縱有違法使用人民土地情事，被侵害之人民僅可依法定程序請求國家賠償，但與徵收補償費之請求，不可混為一談。
四、人民並無請求政府給付土地徵收補償之公法上請求權：按「需用土地人，不依土地法第三百六十八條第一項規定（行為時第二百三十三條），於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地核准案，自應解為從此失其效力，土地所有人，如因此而受損害者，得向需用土地人請求賠償。」，司法院三十三年七月十日院字第二七○四號解釋著有明文，可知法律並未賦予人民請求補償機關「給付土地徵收補償費」之公法上請求權，而僅於補償機關未於法定期間發放補償費完竣時，使徵收核准失其效力，就「補償費之發放」，非採「請求權發生」說，而係採「徵收失效」說，人民自無請求補償機關發放補償費之公法上請求權存在。
貳、兩造攻擊防禦要旨：本件原告主張伊所有坐落基隆市○○區○○段643-4、643-9、643-12、643-13、644-2地號等5筆土地，屬基隆市○○區○○街末段8米計畫道路用地，因尚未辦理徵收補償，故多次要求被告徵收，惟被告要求以限於4成價格以下競標得標者，方得徵收，伊乃依81年買同地區緊鄰土地之「交換價」，犧牲上漲指數（12年不漲價），請被告以公平合理方式徵收原告之土地等語。
被告則以原告所有土地為中央政府為解決長年以來全省私有既成道路土地未徵收問題，特成立專案補助，以3年（93年、94年、95年）為試辦期，每年補助各縣市政府一定金額，辦理收購私有既成道路土地作業，被告依中央所訂規則採競價方式，優先收購出價低者，惟因原告未參與投標，自無法徵收其土地，且被告尚未作成補償特定金額之行政處分，原告自不得請求徵收土地併給付土地徵收補償費等語置辯。
參、兩造不爭之事實：
一、系爭643-4、643-9、643-12、643-13、64 4-2地號土地均係原告所有，目前為基隆市○○區○○街至克萊電子公司之八米計畫道路用地，均未辦理徵收。
二、原告拒絕參與競標，經請求被告照交換價徵收土地徵收遭拒，原告並未提起訴願。
肆、兩造爭執要點：
一、原告請求徵收土地，基隆市政府是否為適格之被告？
二、原告在公法上有無徵收請求權存在？
三、原告可得請求徵收補償費？
伍、本院之判斷：
一、原告未提起訴願，即逕提課以義務訴訟要求被告徵收土地，於法不合。
按課予義務訴訟，應先依訴願程序後，方得提起，已如前述，本件原告只對被告請求徵收，但未向其上級機關即內政部提起訴願，即逕行對被告提起本件課以義務訴訟請求徵收土地，與行政訴訟法第5條第2項之規定不合。
二、原告之訴縱使合法，其請求徵收土地，基隆市政府非適格之被告。
按土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關係，除法律另有規定（例如土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，用地機關、補償機關與私有土地所有權人間，均無徵收關係，故系爭土地之徵收核准機關，係為內政部，已如前述，被告既非徵收核准機關，並無權限辦理徵收，原告對被告提起課予義務訴訟，請求被告「應按交換價為徵收處分」，其起訴縱使合法，被告亦不適格。
三、縱基隆市政府為適格之被告，原告在公法上亦無徵收請求權存在。
(一)除非法律有特別之明文，否則人民沒有請求徵收之權利。
1、按土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪（司法院釋字第425號解釋參照），因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之，僅有國家始為土地徵收權之主體（前行政法院24年判字第18號判例參照）。
2、而需用土地機關認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向徵收核准機關申請徵收。至於有無必要申請徵收私有地，需用土地機關具有裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第57條、第58條），並無請求需用土地機關向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。
(二)司法院釋字第400號之解釋文中，並沒有為「有公用地役關係之既成道路」創造出一個新的「徵收請求權」法規範基礎：
1、按財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，但憲法亦不否認國家基於公益上需要，得徵收私有財產權，故為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之財產上特別犧牲，應由全體共同負擔之，以期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之手段，即為徵收補償。準此，徵收補償實為公用徵收合法要件之一，故規定公用徵收之法律，除須規定公用徵收之條件外，尚須規定徵收補償之金額，始係合憲之法律。對此種徵收法律之要求，學理上謂之「結合條款」（Junktimklausel）。蓋所謂「確保基本權功能」，是指對憲法所保障之財產權之侵害，必須以法治國家中合法程序為之，所謂「警告功能」是指立法機關於制定侵害財產權之法律時，須仔細考慮該法律有無補償義務，是否該當於公用徵收之法律，並決定何種補償及其金額。而結合條款除具有確保基本權功能外，尚具有警告功能，是關係財產權人依該結合條款之保障，可以得到合乎憲法之補償，並藉以免受行政與司法之任意處置，致防礙其財產權保障。關係財產權人只有在立法機關已明定補償之種類與範圍，做為侵害之條件下，始有忍受公用徵收之義務，而且在公用徵收之法律中，應同時規定徵收條件與徵收補償金額，此為立法機關之獨占權限，有關公用徵收之法律欠缺補償規定時，行政機關不得假藉法律位階以下之法規，加以補充；司法機關亦不能依法官權限自行導出承認公用徵收並給予補償之推定，逕行以判決賦予人民立法機關所未賦予人民之請求權。基上說明，司法院釋字第400號解釋，自不能執為公用徵收之法律依據。
2、關於司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。
3、土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須有通案宏觀考量，不宜由司法依個案來創設，如果立法機關未能依司法院釋字第400號解釋意旨完成有關「既成道路徵收及補償」之立法作為，係屬立法懈怠之問題，應循國家賠償之相關法理解決，而非用「憲法委託」理論，由法院在沒有法律明文下，自行創造各案徵收之權利。
(三)本件原告未參與徵收價格之投標，與被告間並無契約關係，亦不得本於契約關係請求被告徵收土地，其請求被告依交換價格徵收土地，於法無據。
四、原告不得請求徵收補償費。
1、系爭土地縱使已經公告徵收，被告縱為徵收補償機關，原告亦無請求被告「給付補償費」之公法上請求權存在，而僅能於被告未於法定期間發放補償費完竣時，主張徵收失效，已如前述，原告自不得請求被告給付補償費。何況於本件中，系爭土地尚未經公告徵收，原告尚未有所謂之特別犧牲，（為彌補犧牲之）補償費根本尚未發生，原告請求被告按交換價格給付補償費，自無所據。
2、系爭土地之地目非屬於「道」之部分，並非公用地役權之標的，縱使經公眾通行20年，亦不可能成為既成道路。若基隆市政府有違法使用原告土地，致原告受有損害情事，原告非不得依法定程序請求國家賠償，但不能要求非徵收機關之被告徵收土地，亦不得要求被告依交換價給付徵收補償費。
五、據上論結，本件原告之訴不合法且無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
第八庭審判長法 官 葉百修
法 官 蕭忠仁法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 簡信滇