臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01643號原 告 甲○○訴訟代理人 林明輝 律師被 告 國防部聯合後勤司令部
送達信箱代 表 人 戴伯特訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因撫卹事件，原告不服國防部中華民國94年3 月16日94年決字第040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告之子金孝陵原為空軍防砲警衛司令部第912 指揮部本部連之現役軍人，於民國（下同）92年8 月11日凌晨2 時30分許返回駐地所在之清水火車站，因不明原因致無法返回營中，迨同日17時40分許經路人報警送往臺中梧棲童綜合醫院就醫後，復轉往國軍臺中總醫院繼續治療，然於院內造成腦部感染而成植物人狀態，經國防部之傷亡通報令核定為「因病壹等殘」，原告因此以自己名義申請重新核定為「因公壹等殘」，但經被告分別以93年6 月7 日隋玟字第093000 5623號及同年10月11日隋玟字第0930009322號書函認定不符「因公」之要件而否准其申請，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂以自己名義循序提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應另為適法處分，核定金孝陵為「因公壹等殘」。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈原告之子金孝陵原於92年8 月2 日起至92年8 月10日21時
止休假，因接奉指令於該次休假後應至高雄「三軍防訓中心」受訓，乃依指令於92年8 月10日16時48分自新竹搭乘火車至高雄前往報到，嗣後於同年8 月10日22時許聯絡服役單位始知應先回單位收假，金員隨即返回並獲單位同意續假2 日。其後原告之子被發現倒臥於路旁之時間為92年
8 月12日9 時許，則其被發現時仍未逾假應至為明顯。縱認原告之子僅獲續假1 日，然由同單位作戰官少校黃旭清表示，其確與金員於92年8 月11日凌晨2 時30分許同乘火車到達臺中清水火車站，且金員亦向其表示欲返營請其載他，則就時間之緊密性及黃少校之證詞觀之，原告之子金孝陵顯係於返營途中。基於以上事實，可證明原告之子已於○○○區○○○○路上，且若非突遭意外或疾病必能如期歸營收假，從而原告之子確係在往返營區途中發生意外或猝發疾病，且未逾假。
⒉原告之子金孝陵於92年8 月10日前從未有過頭痛之症狀，
且92年8 月17日國軍臺中總醫院為原告之子施做腦室體外引流手術前或開刀後均未提及有腦瘤之事，然忽於次日以後作出有腦腫瘤之報告，此實有違經驗法則。再者，由病歷上並未清楚記載該腦瘤所在之位置、大小及切除範圍大小，更從未見醫院提供實際切下之腦瘤標本或腫瘤實體以供查看，則果否有腦腫瘤之存在更啟人疑竇。另國軍臺中總醫院於其開具之診斷證明書中，載明原告之子受有左手中指外傷、左胸及枕部挫傷等多處外傷，並於其回應說明中亦提及原告之子有可能係外傷與腦腫瘤併行之狀況，從而愈可證明原告之子係因頭部外傷而至傷殘。縱認原告之子係因腦瘤而成殘，然原告之子於入伍前並無任何腦腫瘤之相關病史，其係在服役期間長時間曝露於電磁波所致，亦與服勤有因果關係，依軍人撫卹條例第7 條第1 項第5款之規定亦可認定為「因公」成殘。
⒊退萬步言，縱認原告之子確有腦腫瘤，然其所以會呈現今
日植物人狀態，乃因國軍臺中總醫院於手術治療後未予必要之照護，致發生院內之AB菌感染而病情惡化，應與營區內服役等同視之，則其於院內感染而成殘之狀況，應符合該條例第7 條第1 項第4 款之「因公」要件，原處分於此亦有違誤。
（二）被告主張之理由：⒈本案經國軍臺中總醫院93年4 月2 日醫質字第0930001908
號傷殘通報函記載：「空軍一兵金孝陵於92年8 月15日至92年9 月19日因頭痛、意識惡化住院，診斷為腦瘤，經手術及藥物治療，語言機能喪失，完全無法與人溝通，目前意識昏迷。」國防部乃核定為「因病壹等殘」撫卹在案。
⒉另依據國防部空軍總司令部、空軍防砲警衛第912 指揮部
93年11月10日仕賢字第0930010673號函就本案所為之調查報告，金員家住桃園，其休假時間為92年8 月2 日8 時至
8 月11日21時（包含准予續假1 天），而金員係由高雄（非住所）返營（駐地臺中）途中，於92年8 月12日9 時（已逾假）為民眾蔡鎮國發現坐於臺中縣○○鎮○○路○○○巷口，是其發生之時間，顯非「在合理時間，直接往返於營區及日常住（居）所之必經之路。」其逾假期間，又非由住所直接返營途中患病送醫，不符軍人撫卹條例所定之「因公」傷殘撫卹要件。又本件經空軍防砲警衛第912 指揮部少校監察官周大衛證實，單位並未令金員於休假後至三軍防訓中心受訓，且原服務單位並未出具「因公負傷證明書」給原告，故被告核定金員為「因病壹等殘」，並無違誤。
理 由
一、按「軍人傷亡應予撫卹者，除本條例另有規定外，由國防部發給撫卹令及撫卹金。撫卹金發給規定如下：一、死亡者：發給死亡撫卹金，以其遺族為受益人。二、傷殘者：發給傷殘撫卹金，以其本人為受益人。」「傷亡撫卹案之審核，由國防部為之。必要時，並得交由所屬機關發給傷亡通報令。前項傷亡通報令經頒發後，受益人認為核定傷亡種類不符時，得於傷亡通報令收受之翌日起六個月內，向核定機關申請重核。」「撫卹受益人未成年或受禁治產之宣告者，其請領撫卹金及行使撫卹權利，應由法定代理人或依法設置之監護人辦理，至撫卹受益人成年或撤銷禁治產宣告時為止。前項未成年之撫卹受益人已婚者，不在此限。」軍人撫卹條例第
3 條、第27條、第28條分別定有明文。又提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）78年度判字第2320號可資參照。因此，就軍人傷亡通報令傷殘種類之核定不符申請重核及傷殘撫卹金發給之請求，若本人非未成年或受禁治產之宣告者，即應由受益人本人辦理。非受益人本人起訴請求上開重核或傷殘撫卹金之發給，即屬當事人不適格，行政法院應認其訴顯無理由而以判決駁回之。
二、經查，本件經核定為「因病壹等殘」者為原告之子金孝陵，且金孝陵已滿20歲，至今並未受禁治產之宣告等情，為兩造所不爭執，並有國防部93年4 月8 日隋玟字第0930003749號傷亡通報令一紙附卷可參，堪信為真實。依照上開軍人撫卹條例之規定，本件自應由金孝陵申請重核傷亡通報令之傷殘種類，並依序提起訴願及行政訴訟，始為正辦。然本件竟由金孝陵之母逕以自己名義起訴，即與前開說明不合，經本院審判長於95年3 月25日行準備程序時當庭闡明，並命原告之訴訟代理人於10日內補正，然迄今原告均未補正，其起訴即屬當事人不適格，欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
三、雖原告於本件審理中聲請就本件為金孝陵選任特別代理人云云，但按無訴訟能力人有為行政訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴行政法院之審判長，選任特別代理人，行政訴訟法第28條準用民事訴訟法第51條第2 項定有明文。經查，本件起訴之原告為金孝陵之母親甲○○，始終未變更為金孝陵，已如前述，金孝陵既非本件當事人，當不符合選任特別代理人需有「為行政訴訟之必要」之要件，故原告聲請為金孝陵選任特別代理人，於法不合，亦不應准許，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第107條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
書記官 林佳蘋