臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01653號原 告 萬錦建設有限公司代 表 人 甲○○
送達
前訴訟代理人 賴鎮局律師被 告 桃園縣政府代 表 人 丙○○（縣長）訴訟代理人 丁○○上列當事人間因水利法事件，原告不服經濟部中華民國94年4 月15日經訴字第09406125270 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：被告因於民國92年7 月23日接獲民眾檢舉於桃園縣平鎮市大坑崁溪遭人私設堤防，乃派員勘查，發現原告未依水利法第78條之3 第2 項第1 款規定向被告申請許可，而於大坑崁溪幹線水道排水設施範圍內施設擋土牆；經被告再於同年8 月22日會同相關單位及原告至現場勘查，認定原告未經核准擅行於排水設施範圍內施設水利建造物，違反上開規定，經被告先以92年11月13日府水區字第0920262491號函命原告於文到次日起10日內改善或恢復原狀未果，乃依同法第92條之3第6 款規定，以93年5 月3 日府水區字第0930 104549 號處分書裁處原告新台幣（下同）90萬元罰鍰，並限於93年5 月31日前繳清罰鍰並改善或拆除清理完畢之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部94年4 月15日經訴字第09406125270號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告返還原告90萬元之罰鍰。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告縱有違反水利法第78條之3 第2 項第1 款之規定，被告之行政處分仍違法並損害原告權利，蓋原告並不知系爭擋士牆係位於大坑溪幹線水道排水設施範圍內：
１、按無責任即無行政罰；而實務上目前已採「違反行政法上義務之行為，非出於故意過失者，不予處罰」之原則；又法律有無明定罰及故意，並不以條文明定「故意」為必要，此由處罰人民最重之刑法條文在處罰故意犯者，亦無在條文內明定故意之要件即足明瞭。水利法第78條之3 第2 項第1 款之規定，雖未在條文內明定故意之要件，但依上說明，此條本即以處罰故意為限。
２、本件原告於系爭土地上投資興建住宅，因其中821-3 地號土地靠近大坑崁溪左側，有○○○區○鄰○道，遭颱風沖刷造成駁崁崩塌，形成無護岸保護作用，被告未立即修護。原告委任之陳崇益建築師申請建造執照過程中，已詳細查證並無任何大坑崁溪河川治理計劃或大坑崁幹線水道治理計劃用地範圍圖公告，被告亦未告知有任何大坑崁溪河川管制或大坑崁幹線水道治理計劃用地範圍圖之公告存在，原告乃依經建築師公會審查通過及被告所屬桃園縣工務局核發之建造執照，為加強所興建之住宅計，於原告投資興建之土地上，緊鄰河川部分土地，以建物基地水平線為準，於建物基地範圍內，興建駁崁加強擋土牆，以加強住宅地基穩固，並維護公共安全，故縱原告有違反行政法上被告所稱之義務之行為，亦非出於故意過失，應不予處罰。
㈡、依據行政程序法第8 條之規定，被告之行政處分有違信賴保護原則之適用：原告申請建造執照過程中，已詳細查證是否有任何大坑崁溪河川治理計劃公告，未能發現有任何大坑崁溪河川管制、「大坑崁溪河川管制」排水線圖示或「大坑崁幹線水道治理計劃用地範圍圖」之存在後，乃於經建築師公會審查通過及被告所屬桃園縣工務局核發之建造執照後，於原告投資興建之土地上，興建駁崁加強擋土牆，原告信賴被告之行政處分即建築執照之核發，投資興建34戶房屋，並興建圍牆（即系爭擋土牆）以利住戶居住，惟竟遭被告以原告違反水利法為由要求原告退縮建築線，影響原告原先信賴建築執照而規劃之34戶投資計劃，完全無視其已核發之建築執照，不但造成原告損失，又以行政處分處罰原告，實已有違信賴原則，原告自然不服。
㈢、被告所為行政處分及訴願決定書暨被告於訴願程序中所為之答辯其依據及理由均前後矛盾，且與事實不符，更與法律構成要件不符，並未依法行政：
１、本件被告係以原告違反水利法第78條之3 第2 項第1 款規定處分原告。因此首先應予審究者本即為系爭擋土牆是否在排水設施範圍內，此為構成要件，若未能舉證或有足夠之證據證明此項要件（此要件中包括故意之主觀要件在內），則與依法行政之原則有違。且此項事實應有足夠之證據，即足以證明原告圍牆確在排水設施範圍內之積極證據，且該項證據必須與待證事實及法律規定相契合，始得採為認定原告違法事實之依據。
２、經濟部所據以為駁回訴願之理由無非以：「系爭擋土牆所在之桃園縣平鎮市大坑崁溪幹線水道並未劃設排水區域線及排水行水區域，因此系爭排水設施之具體範圍應以事實認定之。」惟未劃設排水區域線及排水行水區域是否即指排水管理辦法及水利法中之「排水設施範圍」並無確定範圍，果如此，如何依法行政？故其理由復稱：「惟依據系爭擋土牆確屬位於該縣平鎮市大坑崁溪幹線水道排水設施之建造物，且系爭擋土牆施工位置大部分皆位於大坑崁溪幹線水道治理計劃線內……」。訴願駁回之理由既稱無排水區域範圍之劃設，應以事實認定，此已違反依法行政原則，竟又稱系爭擋土牆大部分位於大坑崁溪幹線水道治理計劃線內，前後矛盾。依水利法及排水管理辦法規定，只有「排水設施範圍」一詞，行政處分之依據自應以此為依據。惟見諸被告及經濟部之行政處分過程中內容或稱無規劃線之存在，又稱有「大坑崁溪河川管制」排水線圖示或「大坑崁幹線水道治理計劃」線等等。前後矛盾，已違反依法行政原則。
３、被告亦未能提出任何有關水利法及排水管理辦法所規定之排水設施範圍之證據。而在訴願程序中將「排水設施範圍」與「行水區」二者混淆，被告之行政處分已違反依法行政之原則已極明顯。
４、再按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」。經濟部所持之所謂以「事實」認定排水設施範圍云云，並無法律依據，況排水管理辦法第2條已明白規定：所謂排水設施為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地為「排水設施範圍」。故是否為排水設施範圍至少應依排水管理辦法之規定內容為判斷，並應參照行政法上之比例原則。再者，本案關鍵在於原告之圍牆是否在排水設施範圍內，已如前述，事關測量位置，以明圍牆是否在排水設施範圍內。則行政機關本應依職權調查證據以證明被告認原告違法事實之存在，始能據以對原告作成處分。惟所謂「河川巡防取締工作」、「巡防取締工作」、「現場照片」及「桃園縣大坑崁幹線水道治理計劃用地範圍圖」及「擋土牆位置圖」等資料，均未涉及精準測量原告之圍牆是否在排水設施範圍內，被告及訴願決定機關均未詳細查證，有違「認定事實，須憑證據，不得出於臆測」之證據法則，草率結案，影響原告重大權益，原告深感不服。
㈣、行政機關行使處分權或認定處分事項時，固得為之自由判斷，但行使處分權時自仍應遵守平等原則、比例原則等一般法規範，如處分係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此均屬行政處分時應遵守之義務，一但行政機關有處分瑕疵時，非不得為司法審查：原告興建之圍牆一眼看出即非在排水管理辦法第2 條規定之排水設施範圍內。縱認原告之圍牆係在排水設施範圍內，惟原告並不知排水設施範圍線之範圍，自無從苛求原告遵守。且系爭擋土牆非但未影響之排水功能，兼具穩定地基之功能，原告係屬以自己之費用，完成政府因經費短缺未能完成之護堤使命。故不論被告於審酌圍牆是否在排水設施範圍內或裁量罰鍰及處分之數量時，對於原告違法行為之主觀惡性（原告堅決否認有何違法之意思）、對市場危害之程度、違法行為所得利益及行為人之市場規模等考量項目之評斷等級，亦應憑藉客觀具體事證或數據為評斷標準，否則即有失公平，本件被告對原告就維護公共安全之貢獻非但未予表揚，竟憑檢舉人誣告情事，即草率做出行政處分，實有權力濫用之違法。
㈤、被告於92年11月13日處分原告前雖曾行文原告，要求原告於文到10日內改善或回復原狀，惟原告因當地為住宅區圍牆後方已有建築物，位處河川凹岸，為受水流沖擊面，圍牆若拆除顯對建築物安全有重大影響。且被告既已稱本件違法，原告自應向被告申請核准施工，方能改善。為此原告並請元大工程顧問有限公司就此問題作成鑑定報告及被告參考，故被告所指示改善或回復原狀等，似不可能於10日內完成，原告係桃園縣地區20年歷史之殷商，雖極力欲忍受委曲遵守被告之指示改善，惟尚未完成被告即迅速以行政處分處罰原告。被告所稱雖多次催告原告改善或回復原狀均無結果，故加以處罰云云，與實情不合，依行政訴訟法第4 條第2 項規定、最高行政法院80年度判字第2412號、83年度判字第2330號及89年度判字第2573號判決意旨，被告顯然濫用權力，於法不合。
㈥、又訴願決定書事實欄記載原告負責人坦承未依水利法規定向該被告申請許可云云，亦有誤會，蓋本案發生後，經被告草率予以行政處分，原告即使遭受委曲及損失惟仍希望遵守法令以彌補程序，故請建築師詢問申請改善之方法。被告本即否認圍牆屬於排水設施範圍內，被告亦不知有何排水設施範圍，如何坦承？爰求為判決如訴之聲明所示。
二、被告主張之理由：
㈠、系爭擋土牆位於大坑崁溪幹線水道排水設施範圍內，被告於原告施作前即已告知，原告未善盡查詢義務卻仍諉為不知，並不可採，更無從主張信賴保護原則：
１、按人民有知法之義務，不得因不知法規而免除責任，更無從據此主張行政程序法第8 條信賴保護原則之適用，94年2 月
5 日所公布之行政罰法第8 條亦揭示甚詳。行為人於適用相關法規有所疑義，即應負查詢之義務，其方法至少應包括相關實務解釋、法令函釋、詢問能對其提供意見負責之人（如律師、建築師等具法律等專業背景之人）或主管機關，唯有於依此所得到值得信賴之認知後，其所為之認事用法，方得依信賴保護原則主張免責或減輕、免除其處罰，核先敘明。
２、次按排水管理辦法第2 條第2 項及3 項、水利法第78條之3第2 項第1 款規定，原告長年從事建築業，自應知依法令及按圖施工之理，秉其建築專業更應負較常人更高之注意義務，則其於桃園縣平鎮市大坑崁溪旁興建系爭擋土牆，自應知、並有義務向建築及水利主管機關或其委託之建築師等查明應遵守哪些法定程序，始得為之。
３、系爭擋土牆所在之大坑崁溪幹線水道並未公告劃設排水區域線及排水行水區域線，則其排水設施之具體範圍，應以事實來認定。其中，排水管理辦法第2 條第2 項所例示之「水路、滯洪池、抽水站及閘門等為確保排水機能得發揮排洪功效而興建之水利設施」，正是被告依據其事實上所在位置，所得認定之系爭排水設施範圍，以下詳述之：
⑴、排水設施中之「水路」，與河川之「行水區」等，其設置及
維護管理之主要目的均為排水防洪之用，而水利法施行細則第4 條就「水道」之定義，亦泛指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域，故排水設施中之「水路」與河川之「行水區」，二者在概念上自有相通之處。
⑵、水利法於第78條之3 所規定「排水設施範圍內」之禁止與申
請許可項目，與第78條及第78條之1 規定「河川區域內」之禁止與申請許可項目，其規範內容大致相同，更足見排水設施之「水路」與河川之「行水區」之概念並無太大差異，彼此之定義自得相互參考。排水設施中之「水路」雖無法令明文定義，惟被告參考原告建築系爭擋土牆時有效施行之水利法施行細則（79年3 月16 日 修正）第142 條規定，即有關行水區之定義為「已築有堤防者，為二堤之間之土地」，認定排水設施中有關「水路」之範圍，應指原有堤防之堤頂與堤頂間，亦即「二堤之間」之土地，自屬適當。
⑶、又水路兩側之堤防，係為確保排水設施得順利發揮排水排洪
功效而施設，屬排水設施中「水路」之一部分，甚至其本身即得被認定為屬排水設施之一種，其所坐落位置自亦在排水設施之範圍內。因此，被告前揭有關排水設施及其範圍之認定，係依據水利法相關法規體系架構及現場相關事實、證據所為之合理解釋，並非出於臆測。原告不明就裡，竟主張被告將「排水設施範圍」與「行水區」二者混淆，被告之行政處分已違反依法行政之原則云云，顯有誤會。
４、系爭擋土牆係施作於系爭排水設施原有之堤防位置，依前揭說明，屬於排水管理辦法第2 條第2 項及3 項所規定之系爭排水設施之範圍內，至為明顯，縱系爭排水設施並未劃設排水區域線及排水行水區域線，亦無礙於此等事實之認定。且系爭排水設施之堤防因屢經颱風豪雨大水侵襲，已有損壞，原告曾函請被告修復，被告至現場會勘後，於92年6 月5日以府工水字第0920121789號函復表示：「經勘查結果，所申請地點位於大坑坎溪（大坑坎橋）下游左側轉彎處順水左岸（長約300 公尺），所需經費約450 萬元整，本府將俟爾後年度通盤研議。」（按該函係寄至平鎮市○○街○○○ 號即原告法定代理人甲○○另擔任代表人之萬鎮建設有限公司），足證原告亦明知系爭排水設施之堤防係由被告負責維護，則原告是否有權代為，自有義務向被告查明。
５、惟原告未善盡查詢義務，即自行施作系爭擋土牆，而遭人檢舉，經被告之承辦人員至現場勘查後，將系爭擋土牆位於排水設施範圍內之情告知原告及其所委託之陳崇益建築師後，陳崇益建築師並已告知原告系爭擋土牆非該所設計範圍（亦即不在原告所申請之（92）桃縣工建執照字第會平1141號建造執照所許可之範圍內），且已要求原告於未完成法定程序前不得施作等語。然原告卻仍無視上開認定與要求，不顧法令限制，繼續在系爭排水設施範圍內施作擋土牆，並於被告為系爭處分後，以系爭排水設施並無公告排水區域線及排水行水區域線，恣意爭執被告依據事實所為之認定，誑稱不知所搭建之擋土牆位於系爭排水設施範圍內云云，顯屬無據。
６、另系爭擋土牆並不在原告於大坑坎溪附近所建房屋之設計範圍內，則原告委託建築師繪製之新建房屋設計圖及施工圖說等資料一定不可能包括系爭擋土牆，原告自行興建系爭擋土牆，顯非依據陳崇益建築師之建築設計圖施工。足證原告明知被告所核發之建築執照許可範圍不包括系爭擋土牆，其空言主張係信賴被告之行政處分即建築執照之核發，投資興建34戶房屋，並興建圍牆（即系爭擋土牆）原則云云，顯屬無稽。
㈡、系爭擋土牆屬於水利法78條之3 第2 項第1 款之「建造物」，於施設、改建、修復或拆除時，均須取得目的事業主管機關與排水管理機關之許可，始得為之：
１、按水利法第78條之3 第2 項第1 款，另依同法第78條之4 所訂定之排水管理辦法第14條第1 項亦規定：「各目的事業主管機關於排水設施範圍內或其出海口核准施設建造物，應經該排水管理機關同意。」與同法第78條之1 第1 款及河川管理辦法第16條第1 項之規定類似，自應為相同之解釋，亦即該條之建造物，包括河防建造物，於施設、改建、修復或拆除時，均須取得目的事業主管機關與排水管理機關之許可，始得為之，如此方能使主管機關有機會監督該河防建造物之品質，達到確保防護排水設施安全之目的。
２、系爭擋土牆位於大坑崁溪幹線水道排水設施範圍內，屬於河川管理辦法第6 條第9 款所規定之「河防建造物」，亦係水利法第78條之3 第2 項第1 款所規定之「建造物」，其於施設、改建、修復或拆除時，均須取得目的事業主管機關與排水管理機關之許可，始得為之。
㈢、按排水管理辦法第6 條後段規定：「．．．縣（市）管區域排水之管理機關為該排水流經之．．．縣（市）政府，或由其所設置之機關管理。」建築法第2 條則規定主管建築機關，在縣（市）為縣（市）政府（工務局）。而如前所述，系爭擋土牆位於大坑崁溪幹線排水設施範圍內，係原○於○鎮段822 之11號等5 筆土地上興建房屋時所施設，因此，該區域之排水管理機關與建築目的主管機關均為被告。原告所施作之系爭擋土牆並非在被告所屬工務局核發之（92）桃縣工建執照字第會平1141號建照執照之核准範圍內，亦未得被告所屬水務局之區域排水管制許可，有92年8 月22日會勘記錄可稽，其行為已違反水利法第78條之3 第2 項第1 款「未經許可於排水設施範圍內施設建造物」之規定。
㈣、原告違反水利法78條之3 第2 項第1 款之規定，被告依同法第92條之3 第6 款處以90萬元罰鍰，並依同法第93條之4 限期命原告改善或拆除清理完畢，符合法律規定與比例原則：
１、按水利法第92條之3 第6 款之規定，係對於違反行政法上之義務者，科以刑罰之刑名以外之制裁，屬於行政秩序罰之規定。至於同法第93條之4 ，其中「限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物」部分，屬於對行為人所課將來應履行之義務；而「屆期不遵行者，得按日連續處新台幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰」部分，則為執行罰之規定，乃係對於違反行政法上義務者，為督促其將來履行義務，所加予之處置。因此，前揭二條文，實為不同性質之行政罰規定，非得混淆，但可併行，最高行政法院89年度判字第3415號判決可資參照。
２、被告興辦公共建設，須依議會所編列之預算為之，非有急迫必要（如緊急防災），不得任意應人民之請求即予施作，否則有違平等原則，甚至有圖利私人之嫌。原告未經被告同意，即擅自非法施作系爭擋土牆，屢促改善未果，被告裁罰，並無違反依法行政、比例原則及有何權力濫用情事，原告誣指被告係因縣議員檢舉、為求交代而漫稱其違反水利法以迎合檢舉人云云，顯屬無據。
３、原告得循法定程序向被告申請核准施作擋土牆，於被告審查、認為設計得宜、符合河防建造物之品質要求，且不影響系爭排水設施排水功能、河防安全等情後，核准原告施作，惟原告卻怠於為之。則原告所施作之系爭擋土牆既未經被告審核、亦未經驗收通過，其空言主張「未影響排水功能、兼具穩定地基功能」云云，顯不足採。
㈤、系爭處分所依據之水利法第78條之3 第2 項第1 款，仍以行為人具故意及過失為處罰條件，原告未盡查詢義務，即逕行施作系爭擋土牆，且經被告所屬承辦人員告知後仍繼續施工、遲未改善或回復原狀，無由主張其違法行為非出於故意過失。
㈥、綜上所述，系爭擋土牆位於大坑崁溪幹線水道排水設施範圍內，原告未善盡查詢義務，誤解事實與法令，仍諉為不知，無從主張信賴保護原則。其未經被告許可即逕行施設系爭擋土牆，於受制止後竟仍繼續施工，自屬違反水利法78條之3第2 項第1 款之規定，且經被告多次要求改善、補正申請程序，卻遲未為之，被告始依水利法相關規定做出系爭行政處分，自屬依法行政，並符合比例原則。另系爭現場被告有會勘，並有作成要加以整治水道之決議，惟限於經費問題遲未處理修護。而從被證二照片中，於原告之系爭建物部分，河道因原告設置擋土牆已大幅縮小，且系爭擋土牆位於排水設施範圍內。關於排水設施範圍之認定，係以實際水路，若有堤防就以堤防認定，本件原告未經許可就設置擋土牆，導致河道縮小，被告始加以處罰。
理 由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 、2 項定有明文。又「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」為同法第196 條著有規定。本件原告於94年6 月
2 日起訴時，原僅聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。」，嗣訴狀送達被告後，其於本院95年2 月21日言詞辯論期日復以罰鍰業經繳納為由，而追加聲明：「命被告給付原告90萬元。」，業為被告無異議，而為本案言詞辯論，揆之上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、按排水設施範圍內非經許可不得為施設、改建、修復或拆除建造物；未經許可施設、改建、修復或拆除建造物者，處60萬元以上300 萬元以下罰鍰，此觀水利法第78條之3 第2 項第1 款、第92條之3 第6 款規定甚明，企使管理機關有機會監督該建造物之品質，達到確保防護排水設施安全之目的。。而「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。」為第78條之4 所明定；觀諸經濟部依水利法上揭授權制訂之排水管理辦法第2 條第3 項、第2 項規定可知，「排水設施範圍」係指「排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地」，而所謂之「排水設施」則係指「為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。」又行為人於未經公告區域排水設施範圍，有違反水利法規定之行為者，管理機關應先行限期命行為人改善、整復或回復原狀；其逾期仍未改善、整復或回復原狀者，始得依水利法處罰之，復為同辦法第26條所明定。是於未經公告區域排水設施範圍之區域，有關排水設施之範圍即應就個案事實具體認定，無法逕依公告而為認定。
二、本件原告因被告於92年7 月23日接獲檢舉，派員至桃園縣平鎮市大坑崁溪勘查結果，發現原告未依水利法第78條之3 第
2 項第1 款規定向被告申請許可，而於大坑崁溪幹線水道排水設施範圍內施設擋土牆；經被告再於同年8 月22日會同相關單位及原告至現場勘查，認原告未經核准擅行於排水設施範圍內施設水利建造物，違反上開規定，經被告先以92年11月13日府水區字第0920262491號函命原告於文到次日起10日內改善或回復原狀未果，乃依同法第92條之3 第6 款規定，以93年5 月3 日府水區字第09301045 49 號處分書裁處原告90萬元罰鍰，並限於93年5 月31日前繳清罰鍰並改善或拆除清理完畢之處分。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，業為兩造所不爭，並有被告上述函、處分書、會勘記錄及訴願決定書影本分別附於經濟部卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
三、惟原告仍不服訴願決定，提起本件訴訟，並主張：其所興建之系爭擋土牆並非位於水利法所規定之排水設施範圍內；縱認係在排水設施範圍內，惟原告於申請房屋建造執照過程，經查證結果，並無何大坑崁溪河川治理計劃或大坑崁幹線水道治理計劃用地範圍圖公告，是原告亦無違反行政法行為義務之故意或過失。而被告以原告違反水利法為由要求退縮建築線，影響原告原先信賴建築執照而規劃之34戶投資計劃，有違信賴保謢原則。再「排水設施範圍」應依水利法及排水管理辦法認定，惟被告及經濟部或稱該具體範圍應以事實認定、或又稱有「大坑崁溪河川管制」排水線圖示或「大坑崁幹線水道治理計劃」線等等，前後矛盾，且有違依法行政原則。再被告未審酌系爭擋土牆之穩定地基功能，及原告無違法惡性；暨伊前要求原告改善或回復原狀之期間過短，未盡督促改善之權責，均屬權力濫用云云。
四、本院茲就上述爭點判斷如下：
㈠、按「河川」及「排水設施範圍」均屬水利法所稱之「水道」（參見水利法施行細則第4 條規定），而水利法第78條、78條之1 所規定之河川區域內禁止及應經許可之行為，又與同法第78條之3 所規定排水設施範圍內禁止及應經許可之行為大致相同，例如：「河川區域內禁止填塞河川水路」、「排水設施範圍內禁止填塞排水路」；又施設、改建、修復或拆除建造物，係河川區域內及排水設施範圍內均同經規定應經許可（參見水利法第78條第1 款、78之3 第1 款；第78條之
1 第1 款、第78條之3 第2 項第1 款）可知，「河川」及「排水設施範圍」於基於防汛、防洪要求所為防護之規範係相同，是上述排水設施之「水路」概念，自得與河川「行水區」之概念相比擬，此觀原告行為時之修正前水利法施行細則（93年11月17日修正）第142 條規定：「本法第七十八條所稱行水區，係指左列情形：一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」甚明，蓋由該條第2 款明顯可看出該行水區定義亦是由防洪角度而為，則以此推論，於築有堤防地區，二堤之間之土地於河川而言，係行水區，而就排水設施而言，則係排水設施範圍，因堤防實係為確保排洪功效而設，是於未經公告區域排水範圍，自得依上述說明認定排水設施範圍。
㈡、本件系爭擋土牆所在之大坑崁溪幹線水道區域，未公告劃定排水設施範圍，已經被告陳明在卷，則有關本件排水設施範圍自應參酌上述說明，具體認定。查系爭擋土牆係施作於系爭排水設施原有之堤防位置乙節，業為原告所不爭，並有照片2 幀及桃園縣平鎮地政事務所製作之土地複丈成果圖1件在卷可稽，復經台灣桃園地方法院檢察署檢察官現場勘驗，製有勘驗筆錄為憑（見該署93年度發查他字第25號卷第66頁至第73頁），自堪信為真實。核二堤之間之土地可認係排水設施範圍（包括堤防本身所在土地），是原告於毀壞之堤防舊址上興建系爭擋土牆，自屬於排水施設範圍內施設建造物，其事先未經許可而擅建，則被告依據首揭規定，先以92年11月13日府水區字第0920 262491 號函限命原告改善或回復原狀未果，再以93年5 月3 日府水區字第0930104549號處分書裁處原告90萬元罰鍰，並命限期改善拆除清理完畢，於法自屬有據；遑論系爭擋土牆確係位於未公告之大坑崁溪幹線水道排水設施用地範圍線內，亦經被告訴訟代理人當庭套繪比對上述複丈成果圖無誤，有本院95年4 月7 日言詞辯論筆錄在卷可考。是原告主張系爭擋土牆並非位於排水設施範圍內，被告未依法行政，認定不符證據法則及比例原則云云，尚無可採。
㈢、次按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第275 號解釋可資參照，故違反行政法上之義務，於法無明文限於故意行為始予處罰之情形，過失行為亦在處罰之列，是上述水利法第78條之3 第2 項1 款及第92條之3 第6 款規定既均未規定故意行為始有處罰，則因過失而有違反該等條款之行為，自亦應依法處罰，是原告主張該等條文係以處罰故意為限云云，乃無可採。至刑法對於過失行為之處罰，以有特別規定者為限，乃明文規定於該法第12條第2 項，於行政法義務之違反，縱於94年2 月5 日公布之行政罰法（95年2 月5 日施行），亦無類此之規定，故刑法相關規定，於行政法上義務之違反尚無從比附援引，附此敘明。
㈣、又系爭大坑崁溪幹線水道區域，並未公告劃定排水設施範圍，固如前述，原告雖無從自管理機關所訂之排水設施範圍地籍圖而得判定系爭擋土牆所在位置是否位於排水設施範圍，惟排水管理辦法業已慮及於此，是規定於行為人於未經公告區域排水設施範圍，有違反水利法規定之行為者，管理機關應先行限期命行為人改善、整復或回復原狀，其逾期仍未改善、整復或回復原狀者，始得依水利法規定予以裁罰，前已述及；而查原告興建系爭擋土牆之位置緊靠河岸，係原堤防舊址，於其施作階段，經人檢舉，經被告承辦人員於92年7月23日至現場勘查拍照，並告知起造人即原告，經起造人轉知監造之陳崇益建築師事務所，已經該建築師表明該擋土牆乃起造人為維護公共安全，自行施作，非該所設計範圍（即不在原告所申請之（92）桃縣工建執照字第會平1141號建造執照所許可之範圍內），該所已要求起造人於未完成法定程序前，不得施作等情，有桃園縣政府工務局建造執照及該建築事務所92年8 月7 日（92）建字第002 號函影本在卷可稽，則原告至遲於92年8 月7 日前業已知悉系爭擋土牆之興建，有上述未經許可之違法情事；被告且復於92年8 月22日再會同原告及該建築師至現場會勘，再次確認並告知，有會勘記錄影本1 紙附卷可憑，則原告於此業已明知系爭擋土牆係位於排水設施範圍，不得擅自施設建造物，猶繼續施設（見訴願卷所附被告水務局區域排水課92年10月9 日巡防取締工作日記），並於被告以92年11月13日府水區字第0920262491號函限命其改善或回復原狀後，仍置之不理，則其有違反水利法第78條之3 第2 項第1 款規定之故意，至為灼然；另桃園縣工務局核發之建造執照既不包括系爭擋土牆之施工在內，業如上述，則原告主張其並無違法之故意及過失及本件裁罰未考量已有建造核發情事，有違信賴保護原則云云，均無可採。
㈤、再按行政機關裁處罰鍰，固應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。如前所述，原告於系爭擋土牆興建中之92年7 月23日，已知該牆之興建，有未經許可之違法情事，猶執意擅建，未思及時向管理機關申請許可，予以補正，俾管理機關審查該擋土牆之工法及效能，是否能達水利法之水道防護要求；於92年11月13日被告正式行文要求改善時，復未置理，惡性自非屬輕微，縱該函所命10日之改善期限過短，惟被告係遲至93年5 月3 日再為系爭處分，實際上已予原告長達5 個月以上之寬限期間，則原告為此處分，自無何權力濫用可言。又原告主張系爭擋土牆之興建於水流無礙云云，則未經舉證以實其說，是否有益於水道防護，亦有待檢測，而水利法第92條之3 第6 款及78條之3 第2 項第1款規定，均係禁止規定，不以發生損害或危險為其要件者，前已述及，是縱不生危險，亦無解於原告行為之可受非難，是以原告為資本總額25,000,000元之有限公司而言（見卷附公司基本資料查詢），綜合上情，尚無從認被告為系爭罰鍰90萬元之裁量處分，有何逾權或濫權情事，附此敘明。
五、綜上所述，原告之主張均無足採信。從而被告依據首揭規定為上開裁罰，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、至原告聲請本院勘驗現場部分，因本件事證依卷內資料已臻明確，是本院審酌後，認無勘驗之必要，附敘明文。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日
第七庭審判長法 官 劉介中
法 官 黃秋鴻法 官 李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日
書記官 黃明和