臺北高等行政法院判決
94年度訴字第1764號原 告 甲○○訴訟代理人 黃旭田律師
翁國彥律師複代理人 劉姿吟律師被 告 榮民工程股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師複代理人 洪志麟律師輔助參加人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 胡鎮埔（主任委員）訴訟代理人 丁○○
戊○○辛○○輔助參加人 銓敘部代 表 人 丙○○部長）住同訴訟代理人 庚○○
己○○張菀玲上列當事人間因資遣事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國94年2 月22日94公審決字第0008號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文復審決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告係於民國（下同）87年7 月由輔助參加人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）所轄榮民工程事業管理處（下稱榮工處）改制而來之國營事業單位，前經考試院86年8 月12日八六考臺組貳一字第04832 號函同意，於改制為公營公司後移轉民營前之過渡期間，暫沿原人事制度，並預訂於90年6 月達成民營化之目標，嗣因無法如期移轉民營，經行政院同意民營化期程延至93年6 月。又因沿用原來人事制度之結果，導致人事管道無法流暢，人才之網羅遭遇困境，影響民營化有利條件，被告為考量其正常營運發展，並保障現有員工權益，遂改採新人事制度，並經輔助參加人銓敘部以93年1 月12日部退三字第0932254475號函略以：「兼顧榮工公司銓敘審定有案現職人員退撫權益之保障，擬專案同意該類人員於新人事制度實施後，列冊報請考試院同意保留其公務人員身分，按改制時銓敘之俸（薪）點，於該公司民營化之前，繼續參加退撫基金並依退休法辦理退休」，報經考試院93年2 月2 日考臺組貳二字第09300008
161 號函同意照准，經行政院93年2 月27日院臺防字第0930008276號函核定。原告原係被告所轄臺北捷運第二施工處委派第3 職等書記（依93年4 月1 日被告新人事制度換敘為5等8 級管理員），被告為創造民營化有利條件以達永續經營目標，於92年10月至11月、93年6 月1 日至6 月30日止，分兩階段實施第5 梯次專案裁減作業，被告以業務縮減而原告無第二專長可派適當工作，符合被告第5 梯次專案裁減人員作業規定（下稱裁減作業規定）及被告配合移轉民營第5 梯次專案裁減人員實施程序（下稱裁減實施程序）之規定，以93年6 月14日榮工人字第0930010624號令資遣原告，並自00年0 月00日生效。原告不服，於93年6 月15日向服務單位專案裁減委員會申訴，該委員會93年6 月16日會議決議提請全公司專案裁減委員會覆議，93年6 月18日全公司專案裁減委員會第9 次會議覆議決議仍予裁減並核復原告，原告仍不服，93年6 月22日提出再申訴，經93年6 月25日全公司專案裁減委員會第10次會議委員票決結果，仍列為裁減並核復原告，並以93年6 月28日榮工人字第0930011787號書函函復原告，仍維持原資遣處分。嗣原告不服，提起復審。於復審中輔助參加人退輔會以93年9 月6 日輔人字第0930008438號函核定上開被告所為之資遺令。94年2 月22日復審決定駁回原告之復審申請，原告遂提起本件行政訴訟。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉被告應自93年7 月1 日起至復職日止，按月給付原告薪俸
新臺幣（下同）42,458元整及按年息百分之5 計算之利息。
㈡被告及輔助參加人退輔會、銓敘部聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本件資遣事件屬於公法上之爭議，依行政訴訟法第2 條規
定，行政法院應具有審判權，以徹底保障原告之工作權及訴訟權：
⑴輔助參加人銓敘部為避免87年7 月改制為被告時，因公
營、民營制度轉換導致員工權益受損，乃同意於移轉民營之過渡期間內，現有人員仍權宜沿用現行人事制度，並經考試院決議通過、函復行政院在案。嗣後輔助參加人銓敘部又為保障銓敘審定有案現職人員之退撫權益，資遣原告之具體決定，並自00年0 月00日生效。原告列冊保留公務人員身份，以繼續參加公務人員保險、退撫基金、依公務人員退休法辦理退休，並奉考試院同意。另外，本件復審時，輔助參加人銓敘部曾於93年9 月27日及同年11月29日派員於復審機關陳述意見，表明「退撫權益應包括資遣，．．．保留該等人員辦理退輔及資遣事項時，仍應依任用法及退休法辦理」。因此，至少在公保、退休及資遣等方面，被告等現有員工仍保留公務人員身分，原告因系爭資遣處分導致權益受損，自得適用公務人員保障法（下稱保障法）及公務人員任用法（下稱任用法）之相關規定。對此，本件復審決定亦認定原告於退撫方面仍具備公務人員身分，因資遣事件所生之爭執，應屬於保障法之保障範圍，已肯認本件之公法事件性質。故本件資遣事件應屬公法上之法律爭議，依行政訴訟法第2 條規定，鈞院應具有審判權。被告主張本件涉及資遣，與公保或退撫基金無關，應屬私法事件性質之程序云云，並無理由。
⑵輔助參加人退輔會亦認定被告公司中經專案列冊報請考
試院同意保留其公務人員身份者，若於民營化前繼續參加退撫基金者，於新人事制度實施後仍得行使公務人員之各項權利。換言之，以上相關公務人員權益，除非當事人切結放棄參加公保、退撫基金，改而參加勞工保險並適用勞動基準法，否則原本具備公務人員之被告公司員工，於93年4 月1 日新人事制度實施後，仍應依據公務人員退休法（下稱退休法）或任用法辦理退休或資遣。本件原告雖於93年6 月遭被告違法資遣，但於離職前並未切結放棄參加退撫基金及公保，自然仍在公保、退休與資遣方面保留有公務人員身份，相關資遣事宜與爭議則須適用任用法辦理。
⑶被告於民營化期間，輔助參加人銓敘部為保障銓敘審定
有案現職人員之退撫權益，選擇割裂原告之公務人員身分，使原告同時具備公務人員及勞工身份，進而分別適用公務人員及勞工法規，於公務員法律關係及行政程序上固然存有疑義；但該疑義既係主管機關於特殊時空環境下作成之人事政策，因而衍生之不利益實不應由無辜之原告承擔，甚至使原告之公務員權益失去相關行政法律原則之保護，否則即有違公務人員權利保障之意旨。原告於資遣方面既然仍具備公務人員身份，本件應屬於公法上之法律爭議，依行政訴訟法第2 條規定，鈞院即具有審判權。
⒉被告未依裁減實施程序規定，於開始實施裁減前3 個月提
報裁減名冊，亦未先經過公司本部或各單位專案裁減委員會之審議，而是逕由全公司之專案裁減委員會決議通過，系爭資遣處分並未依據正當程序作成，屬於應予撤銷之違法行政處分：
⑴按「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服
公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議．．．」，司法院釋字第491 號著有解釋。就本件而言，被告將原告列為專案裁減人員，並要求限時辦理離退，顯然已徹底剝奪原告之工作權、服公職權利，相當於作成免職處分之嚴厲效果。故即使不論系爭資遣處分之實體合法性，被告於作成資遣處分前，仍應使原告獲得正當法律程序之保障，包括依據實施程序規範之裁減步驟逐步辦理、由各單位專案裁減委員會決議通過後循序辦理審查等，否則即屬違法。
⑵本件依裁減實施程序伍、一、規定，各單位提報之裁減
名冊須於開始裁減前3 個月提報；另依裁減實施程序肆、一、規定，被告於93年6 月1 日辦理第5 梯次第2 階段專案裁減時，裁減名冊應先由各單位之專案裁減委員會決議通過，再報請公司各業管處辦理審查，即適用「二階段」之裁減審議步驟。
⑶惟依被告93年5 月31日榮工企字第0930009578號及93年
6 月8 日榮工人字第0930010295號函附之會議紀錄顯示，被告並未在開始裁減前之3 個月（即93年3 月1 日）提報裁減名冊，而是遲至93年6 月間專案裁減即將進行之際，才突然將原告列入裁減人員名冊，顯然已牴觸上述裁減實施程序之規定。而該份93年6 月間始臨時增列之裁減名冊，亦未由各單位召開專案裁減委員會審議，而是逕於93年6 月4 日由全公司之專案裁減委員會決議通過，略過各單位先行決議、報請公司各業管審查之程序，已犧牲安排原告至其他單位服務、接受第二專長訓練之工作權益。因此，系爭資遣處分之作成程序顯然違法，有違人事行政上正當法律程序之要求及司法院釋字第491 號解釋意旨。
⑷對於上開違法情事，被告雖辯稱已加發原告薪給及預告
工資，程序瑕疵業已治癒，並兼顧原告之權益保障云云，惟被告未依規定於3 個月前提報裁減名冊，已導致原告遽然面臨立即失業，損失轉任、他調或其他生涯規畫之機會，此等瑕疵一旦發生即構成損害，根本無法於事後獲得補正。再者，原告是否領取薪給及預告工資，皆與被告違反裁減實施程序執行專案裁減無關，實無法僅憑事後補償，即阻卻被告未踐行正當法律程序之重大違法，故被告所辯並無足採。
⒊三高一低原則之考量因素與任用法第29條第2 項截然不同
，已徹底取代具法律位階之任用法規定，屬於牴觸上位法律之無效行政命令，依此原則作成之資遣處分亦為違法：
⑴由於本件屬於嚴重侵害原告公務人員權利之資遣處分，
被告於作成資遣處分時，應遵循司法院釋字第491 號解釋所揭示之各項原則，執行依據除須明確、得以預見、可接受審查外，並須符合法律保留、授權明確性等原則，不得脫離法律或授權命令之規範範圍。若規範效果已剝奪公務人員之法定身分，甚至不得由被告自行制定內部行政規則，否則即牴觸法律保留原則而構成違憲，法院應予拒絕適用。
⑵本件被告為配合政府民營化政策而進行人員裁減，首先
須遵循任用法第29條第2 項之順序：「前項第1 款因機關裁撤、組織變更或業務緊縮須裁減人員時，應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣」，對於上開任用法明定之資遣順序，被告固得透過內部行政規則進行解釋，惟任用法既未授權被告可自訂行政規則予以補充，資遣順序復為限制人民服公職權利之構成要件，應屬於只有立法者可進行規範之國會保留事項；被告自訂之規則僅能對法律明定之資遣順序進行解釋，而不得牴觸、甚至全面取代法律位階之任用法規定，否則即違反依法行政、法律優越等行政法基本原則。
⑶經查，被告於93年5 月21日通過「職等高、年齡高、年
資高、考績低人員優先裁減」之三高一低原則作為裁減主軸，並依此原則於同年6 月4 日全公司專案裁減委員會第8 次會議通過裁減名單，將原告列入計畫性裁減人員。惟該被告自行通過之三高一低原則，係綜合考量員工之職等、年齡、年資、考績優劣等因素，顯然與任用法第29條第2 項所定之資遣順序大相逕庭，已發生徹底取代任用法規定之效果，導致法規形同具文。因此，任用法第29條第2 項既未授權被告自訂資遣順序，三高一低原則即屬缺乏授權、牴觸上位法規之行政命令，有違法律保留原則，依司法院釋字第491 號解釋意旨，應不得作為資遣原告之處分依據。
⑷有關被告主張被告第3 梯次專案裁減作業規定施行細則
之規定，經最高行政法院90年判字第1221號判決認定合法，並無違反法律保留原則之情事乙節。查該施行細則之規定為：「．．．近5 年內3 年以上考績列乙等或5年內有連續2 年以上列乙等者．．．」，係以考績等第高低作為是否留用之依據，與任用法第29條第2 項之規範內容並無牴觸。若對照本件被告第5 梯次專案裁減所適用之三高一低原則，除考績外尚考量員工之職等、年齡、年資等因素，超出任用法第29條第2 項之規範內容甚多，早已牴觸法律保留原則。被告提出符合任用法規定之第3 梯次專案裁減規定，益證本件第5 梯次專案裁減適用之三高一低原則已取代任用法規定、缺乏授權依據，應受到違反法律保留原則之非難，不得作為資遣原告之依據。
⑸被告稱其所轄營建施工處留用人員洪志超為丙等特考及
格，原告未經考試及格，自應優先於洪員遭到資遣，故系爭處分合於任用法第29條第2 項所定之資遣順序云云。惟查，原告具有公務人員身分，為依派用人員派用條例（下稱派用條例）所派用之人員，不需要考試及格，亦與經考試及格之人員適用相同之任用法資遣順序，此為行政院退輔會於本件復審階段至保訓會審查會中所陳述之意見，亦為被告所明確承認。故原告在考試及格方面與洪志超等人之順序相同，應僅能繼續比較考績成績以決定是否資遣；被告上開主張違反派用人員派用條例及任用法規定，並無足採。
⒋任用法並未授權被告可自訂資遣順序之考量因素，故三高
一低原則及被告所考量之業務替代性、職務區別等因素，皆屬於未獲授權、未經公佈、原告無法預見之因素，已牴觸法律保留、法律明確性等原則，存有濫用裁量權、逾越裁量範圍之情事，被告應不得以判斷餘地之名免除司法審查：
⑴不論三高一低原則是否牴觸任用法規定，被告若切實對
「職等高、年齡高、年資高、考績低」之員工優先予以資遣，如此裁減作業姑不論合法性，至少形式上或可認為也符合公開、明確及公平原則，並有利於提升競爭力、重新調整人力結構之裁減目標。惟查，原告遭違法資遣時，職等僅5 等、年齡36歲、年資僅7 年，考績則已連續5 年列為甲等，顯然與三高一低原則、上開計算公式所考量之因素不符，甚至是被告應優先留用之人員。反之，被告所轄營建施工處最後獲得留用之人事室主任洪志超、管理師陳武章，前者為12職等、51歲、91年之考績為乙等，後者為9 職等、49歲、89年及92年之考績皆為乙等，依三高一低原則及計算公式，應屬先於原告納入資遣之人員，最終卻被列為優先留用名單。因此，被告顯然未依據其一再主張之三高一低原則及計算公式排序進行資遣，而是考量其他未獲授權、未經公佈之因素，應存有恣意違法、濫用裁量之情事。
⑵被告稱原告與人事室主任洪志超、管理師陳武章之職稱
、職等不同，在不同之評比基礎上無法進行比較；且洪、陳2 人具有較豐富之人事專業能力，應可替代原告之出納職務；而原告之職等、職級為營建施工處管理室所有裁減人員中最低者，應優先於12職等之處室主任洪志超而被資遣云云。惟查：
①司法院釋字第491 號解釋已宣示剝奪公務人員身分時
，構成要件必須為受規範者所得預見，方符合法律明確性原則，並使受規範者獲得遵循之依據。上開被告資遣原告時所考量之職稱區別、業務替代性等因素，從未見於任用法、經退輔會核備之裁減實施程序，甚至也未見於被告自訂之三高一低原則中，顯然為原告完全無法預見之裁減構成要件。被告違反法律明確性原則，以恣意、不透明之方式通過裁減名單。
②被告係認定原告屬於職等低、職級低之人員，乃優先
納入裁減名單。惟依據被告內部之傳真申請單，三高一低原則是要求各單位應將職等高列為優先採減之考量因素，被告卻主張職等低之人員應優先被裁減，益見被告審查應否資遣之認定標準極為紊亂、難以預測，而有恣意違法、濫用裁量之情事。
③原告原於被告所轄營建施工處管理室擔任出納，須經
管營建施工處之現金款項、有價證券、定存單等重要通貨；而洪志超、陳武章等2 人之職系皆為人事行政，既不具備出納專業，如何能兼任原告之出納業務？若如被告辯稱，原告之工作可由專業性較高之洪、陳
2 人替代，為何原告於93年6 月30日被資遣後，被告卻立即於隔天93年7 月1 日，將職工高慧雯調入施工處「協辦」出納工作？顯見原告被資遣後，營建施工處內即無其他人員得以接手出納業務，原告應為具有專業性、不可替代性之優先留用人員，依裁減實施程序規定，實不得納入裁減名單。
⑶綜上，本件性質上雖為人事行政案件，但行政處分之作
成若存有裁量濫用、違法恣意之情事，行政法院仍得依法撤銷或變更原處分。被告自行制定之三高一低原則已牴觸任用法規定，應為自始無效之行政命令；而被告執行專案裁減時，復未依據三高一低原則、裁減實施程序中計算公式進行排序依次資遣，而是另考量其他無法查知、未經公佈之因素，才會將符合優先留用條件、不符三高一低原則之原告納入裁減名單，嚴重牴觸行政程序法要求之明確性、平等性原則，並有濫用裁量權、逾越裁量範圍之情事。本件被告始終無法說明依據任用法、三高一低原則、裁減實施程序中之計算公式進行排序後，原告為何屬於應納入裁減名單之人員，則系爭資遣處分顯然缺乏合法基礎。
⒌被告違反僅留用2 人之裁減決議，於所轄營建施工處管理
室內超額留用多達4 名職員，並於原告被違法資遣後，立即調入不具專業能力之職工高慧雯銜接出納業務，顯然並無將原告納入裁減名單之必要，系爭資遣處分不僅違反行政程序之誠實信用原則，亦有裁量嚴重違法、濫用之情形：
⑴依被告93年5 月31日榮工企字第0930009578號函附之會
議紀錄顯示，被告所轄營建施工處原本預計僅留用行政人員2 人，故最後決議留用人事室主任洪志超及管理師陳武章，而將原告納入裁減名單。但由被告人事室提供之資料顯示，營建施工處管理室於93年7 月1 日之後，留用人員並不限於洪、陳2 人，而是最少尚有擔任收發之職員陳淑芬、擔任出納之職工高慧雯等人，由此益證系爭資遣處分確實有嚴重之裁量濫用、違背法令情事：①被告一再辯稱原告之出納業務具有可替代性，可由管
理室主任洪志超或管理師陳武章2 人兼任。但原告於93年6 月30日遭到資遣後，被告即於93年7 月1 日將營建施工處中部分處新竹施工所之職工高慧雯，調任至營建施工處管理室「協辦」出納業務，銜接原告被資遣後之職缺至為明顯。因此，原告原本執掌之出納工作仍須有專人擔任，原告屬於具有不可替代性之人員，依裁減實施程序規定，應不得納入裁減名單；而被告於原告遭資遣後，立即將職工高慧雯調入營建施工處管理室擔任出納，亦牴觸只留用2 人之公司決議，構成人員上之超額留用。
②依據被告內部公函所示，出納依規定應由編制內之職
員擔任，而不得以職工充任。惟原告遭到資遣後，被告卻調任職工高慧雯至營建施工處管理室協辦出納業務，系爭資遣處分顯然存有違反內部規章、裁量違法之情事。
③被告稱陳淑芬、高慧雯等人為營建施工處中部分處人
員，與營建施工處分屬不同單位、各有留用名額云云。惟是否構成超額留用，應以確實在營建施工處管理室內承辦業務之現有人員為準，而非單憑人事資料上之編制、缺額等形式記錄。依據裁減執行現況檢討會之決議，營建施工處僅能留用職員2 人，被告卻保留洪志超、陳武章、陳淑芬、高慧雯等4 員在管理室內任職，實質上顯然已違反公司之裁減決議，構成超額留用；而被告刻意將陳、高2 人之編制保留在中部分處，益證被告企圖以營建施工處僅留用2 員之形式人事資料，隱瞞、掩飾超額留用之事實，已構成嚴重之裁量違法及濫用。
⑵按行政行為非有正當理由不得為差別待遇，並應依據誠
實信用方法執行，為行政程序法第6 條、第8 條所明定，並得以拘束本件系爭專案裁減程序。被告於93年5 月25日各單位第5 次專案裁減執行現況檢討會中，已明確決議營建施工處僅留用行政職員2 人；但被告實際上卻違反決議，超額留用其他人員，並由中部分處調入不具專業能力之職工高慧雯銜接出納業務，顯然並無將原告優先資遣之必要。因此，原告並不符合裁減實施程序所定「因業務縮減而無第二專長可派適當工作者」之計畫性裁減人員要件，應不得納入專案裁減名冊內；系爭資遣處分不僅牴觸禁反言之誠實信用原則，亦有裁量違法、濫用之情形。
⒍原告依憲法服公職權利所衍生之俸給請求權，及國家賠償
法第2 條第2 項前段規定，皆得請求被告給付自93年7 月
1 日被資遣時至復職日止之每月薪俸：⑴按「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活
之義務」；「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身份保障、俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障」，司法院釋字第455 號、第605 號解釋著有明文。換言之，公務員與國家間具有公法上職務關係，為確保公務員忠誠履行其法定職務，並酬謝其任職期間之辛勞，國家應依據銓敘審定之俸級給予薪俸，公務員則基於公務員身份關係具有相應之俸給請求權，此亦為公務人員俸給法及保障法第14條、第15條之立法意旨。因此，本件被告濫用裁量權限、違反內部裁減規定違法將原告資遣，原告自得請求鈞院撤銷系爭違法資遣處分，並依據憲法服公職權利所衍生之俸給請求權，請求被告給付自93年7月1 日至復職日止之每月薪俸。
⑵再者，原告原本依據公務員之身份關係享有俸給請求權
，但被告於93年6 月14日違法將原告資遣，導致原告受有無法繼續受領薪俸之權利損害。被告於所轄員工之退撫、資遣方面，在民營化後仍具有行政機關之地位，於執行內部人員裁減業務時嚴重違背法令，進而侵害原告之服公職權利、薪俸請求權，業已符合國家賠償責任之要件，原告自得依據國家賠償法第2 條第2 項前段、民法第216 條等規定，請求被告賠償原告之所受損害，即自93年7 月1 日至復職日為止之每月薪俸。
⑶原告請求被告給付之每月薪俸，係以原告被資遣前之3
個月薪資（即93年4 月至同年6 月）為基礎，計算平均工資為42,458元，計算過程詳如原告所提平均工資計算表所示。而觀諸被告提出之薪資細目及平均工資計算表，亦顯示原告離職前3 個月之平均薪資為42,458元，原告之請求顯然確有所據，並無被告所稱數額不正確之情形。
⒎被告是否應給付原告自被資遣至復職日止之薪俸，係以系
爭資遣處分應否被撤銷為基礎，依據行政訴訟法第8 條第
2 項規定，原告得於本件撤銷訴訟中一併請求鈞院就給付薪俸之爭議進行審判：
⑴按「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者
，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求」，行政訴訟法第8 條第2 項定有明文。觀諸本條之立法意旨，除為追求訴訟經濟、避免撤銷訴訟與給付訴訟之裁判結果發生矛盾外，主要是為提供行政法院審查行政處分合法性之機會，以徹底釐清請求行政機關提出給付之訴訟主張是否正當。而同條項後段將此納入法院訴訟闡明權之範圍內，更顯示此一型態之訴之合併具有強烈之公益性質，即使原告疏未於起訴時提出行政處分以外之給付請求，法院依法亦須予以闡明，以利各項公法爭議得以一次解決。
⑵本件原告遭被告違法資遣後，依法起訴請求鈞院撤銷系
爭行政處分，由於被告是否應給付原告自資遣至復職日止之薪俸，係以系爭行政處分應否被撤銷為基礎，依據上述行政訴訟法第8 條第2 項規定，原告自得於本件撤銷訴訟中一併請求鈞院進行審判。反面而言，若給付薪俸之爭議無法於本案中一併解決，即使系爭違法資遣處分獲得撤銷，原告猶需持勝訴判決先向被告提出請求，再循覆審、行政訴訟等途徑尋求救濟，不僅曠日費時、無助於權利保護，甚至可能導致最終裁判結果發生衝突，有違上開行政訴訟法規定之立法意旨。
⑶末查，被告所提出之原告薪資細目及平均每月薪資金額
，與原告主張之平均每月薪資42,458元完全相同，被告顯然對此並不爭執，應無所稱尚需被告核定數額之必要。因此，原告起訴請求撤銷系爭資遣處分及原覆審決定，並請求被告給付原告基於公務人員身份關係而得受領之薪俸，已符合行政訴訟法起訴要件之相關規定，應為合法適當。
㈡被告主張之理由：
⒈程序事項：
⑴本件資遣事件並非公法上爭議，原告並非公務人員，此
有銓敘部函釋可稽。縱其仍得加入公保或退輔基金，僅係人事制度轉換之權宜措施，與是否仍具有公務人員身分，係屬二事：
①依派用條例第2 條規定，派用人員之設置，以臨時機
關或有期限之臨時專任職務為限。另最高行政法院89判字第842 號判決略以：「又派用人員派用條例第2條規定：『派用人員之設置，以臨時機關或有期限之臨時專任職務為限，其性質、期限、職稱及員額，臨時機關應於法定組織中規定，有期限之臨時專任職務，應列入預算』，依上開規定，擔任各機關臨時專任職務之派用人員，本應依所定之派用期限任職，並無派用期限以外身分保障之問題」，準此，派用人員屬具時間性之公務人員，其派用期限，於機關任務完成或職務完成時當然屆至，喪失其公務人員身分。
②查原告係改制前榮工處所屬之派用人員，嗣被告於87
年7 月1 日改制，已非行政機關，屬國營事業機構型態，又被告於93年4 月1 日實施新人事制度，將所屬人員改任換敘，則被告之人事結構與所屬人員之法律關係遂生重大變革。
③惟被告成立後迄移轉民營前之過渡時期，新舊人事制
度究應如何適用？輔助參加人銓敘部93年5 月31日部退三字第0932371336號函遂釋示認為：「有關榮民工程股份有限公司於93年4 月1 日改制時，保留公務人員身分計964 員，本部『同意』以93年3 月31日銓敘審定之俸（薪）等級，繼續參加公務人員退輔基金及公教人員保險．．．」；另輔助參加人退輔會前於復審程序陳述意旨略謂：「榮工公司新人事制度實施後，應該已經變更該公司派用人員之身分，只是在公保、退輔部分保留公務人員身分」，此有復審決定書可稽。揆諸上開函釋與退輔會陳述意旨，93年4 月1 日被告實施新人事制度後，所屬人員已不再具有公務人員之身分（否則銓敘部即無庸作成上開「同意」得繼續加入公保與退輔基金之函釋）。故銓敘部經考試院專案同意後，允許被告公司所屬人員得繼續加入公務人員保險與退輔基金，僅係為免被告公司人事制度變換，徒增困擾，所為之權宜措施。
④爰此，輔助參加人銓敘部以95年3 月10日部法二字第
0952605911號函進一步闡述表示：「．．．茲以公營事業機構人員，如依其所屬組織法規或管理規章不具公務員身分者，因已不適用公務員有關法令之規定，不得參照公務人員任用法第22條規定辦理指名商調」，及95年4 月20日部銓二字第0952628776號書函亦載明：「．．．茲以貴屬榮民工程股份有限公司自93年
4 月1 日新人事制度實施生效後，其所屬人員已不具有公務人員身分．．．」，顯見93年4 月1 日實施新人事制度生效後仍任職於被告公司之人員，銓敘部嗣後作成解釋，明確表示渠等人員已不再具有公務人員身分。
⑤原告既為被告所屬之派用人員，於93年4 月1 日實施
新人事制度後，自不再具有公務人員之身分，其雖得繼續加入公保與退輔基金，但此係考試院所為之過渡、權宜措施，萬不可倒果為因，以原告仍得加入公保與退輔基金為由，即改變其與被告間法律關係之屬性。原告與被告間之公法上職務關係業已結束，其與被告所生之資遣事件，自非公法關係爭議。
⑵原告雖係以一般給付訴訟請求每月薪資42,458元，然：
①按原告所提平均工資計算表之各月薪資之數據，可知
被告於93年4 月1 日改制前，原告之每月本俸為19,240元，專業加給為16,800元，工作加給則為8,820 元；至於改制後，每月薪給為36,250元，工作津貼則為6,180 元。準此，原告於經資遣前之每月薪資總額並無42,458元，其何以得為如此數額之主張，已非無疑問。且原告所請求之數額中，亦未扣除所得稅及勞、健保費用之代扣部分，其主張之數額自非正確。
②又原告於被告改制後，依銓敘部93年5 月31日部退字
第0932371336號函釋意旨，僅公保及退輔部分保留公務人員之身份，則就93年7 月1 日以後之薪資部分，原告亦未證明其向鈞院起訴請求之公法上請求權何在。
③退萬步言，若原告認為其有關俸給之請求仍得依公務員俸給相關規定主張，原告本件請求仍不合法：
按提起公法上一般給付之訴請求金錢給付，必須是
以該訴訟可「直接」行使一給付請求權始可。如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課以義務之訴，請求作成核定之行政處分，此參學者陳清秀所著之行政訴訟法即明。次按「公務人員身份、官職等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益之保障，適用本法之規定」，保障法第2條定有明文。復按「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身份之請求權遭受侵害時，亦同」，為保障法第25條第1 項所明定。而保障法第25條所稱之「行政處分」，依司法院釋字第187 、201 、266 、
312 號解釋意旨觀之，乃包括公法上金錢給付義務，此參學者林明鏘、蔡茂寅於其等所著「公務員法」一文即明（保障法乃以復審程序為訴願之替代程序）。鈞院91年訴字第127 號及89年訴字第122 號判決意旨亦闡明，公務員薪津及其相關給與其數額之認定，應由行政機關享有優先審查權；又公務員請求補發薪資而機關消極不作為，公務員仍應先依保障法之復審程序處理。
本件原告若認被告應給付其薪資而未給付，揆諸前
開司法院釋字、保障法及鈞院判決意旨，自應依保障法之相關規定，循復審、再復審之程序救濟，原告自不得逕依行政訴訟法第8 條第1 項前段之規定，提起本案一般金錢給付訴訟，甚為灼然，原告之訴，實不合法。
況查，原告所爭執者除本俸外，尚包括工作津貼或
加給，惟該等津貼或加給，原告是否得以領取，其數額如何，均應先經被告核定，並非得由原告自行認定，此參原告93年6 月份所領之工作津貼僅為5,
974 元，而非6,180 元即明，則原告在未經被告審核應發放數額前，逕行提起一般給付訴訟，其訴訟自不合法。
④再按，原告請求補發薪資加計利息，顯無法律依據，不應准許：
查公務人員請求補發薪俸，相關法律並無得加計利
息之明文規定，故為如此之主張，顯然欠缺法律上之依據，而不得為之，此參法務部85年6 月3 日（85）法律決字第13311 號函釋及行政院人事行政局85年6 月24日（85）局給字第21226 號函釋意旨即明。
本件原告起訴聲明第2 項請求給付薪俸竟加計利息，核與前開函釋意旨不符，顯不足採。
原告亦不得主張類推適用民法上遲延利息之規定，為本件薪俸利息之請求：
A.按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」；「依民法第233 條第1 項及第3 項規定比照觀之，所謂法定遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如受有其他損害，並得請求賠償」，最高法院62年度台上字第1394號判例及82年度台上字第710 判決分別著有明文。
B.由前開判例及判決意旨可知，民法第233 條所規定之遲延利息，乃屬損害賠償之性質，因此，原告請求此遲延利息，即係在主張對於被告有損害賠償請求權。然而，原告所主張之損害賠償，其性質顯屬國家賠償之範圍，自應以符合國家賠償法之要件為前提，本件原告既未舉證證明其請求利息符合國家賠償法之要件，則其主張，自無理由。
⑤再退萬步言，縱原告得提起公法上一般給付訴訟，其請求亦無理由：
依民法第487 條但書規定，受僱人因不服勞務所減
省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。
本件原告自被告公司離職後是否有另於他處服務領
取報酬，自應先予澄清，亦請鈞院就此部分依職權調查證據，以明事實。
⑶系爭資遺令並非行政處分：
①被告於87年改制為公司後，即為私法人，已非行政機
關。又輔助參加人退輔會93年4月29日以輔人字第0930004077 號函核定該會與被告之人事權責劃分表中，有關員工之退休、資遣、撫卹部分，載明：凡以公務人員法令辦理退休、資遺、撫卹之人員，由輔助參加人退輔會核轉（定），而以勞動基準法辦理退休、資遣、撫卹之人員則係由被告逕行核定，足見資遺仍保留公務人員身分者，應由被告擬報，經輔助參加人退輔會核定後，始生效力。
②被告係屬私法人，非屬行政主體內部機關，就資遺保
留公務人員退撫權益之原告乙事，復未見輔助參加人退輔會就此予以授權，得以被告自己名義表示行政主體意思於外部，是被告以其自己名義對原告所為之資遺，自非行政處分。原告起訴自不合法。
⒉倘鈞院認為本件屬公法性質之爭議，被告謹就實體事項答辯如下：
⑴原告應否資遣，涉及高度屬人性之專業考核，被告對之
具有判斷餘地。原告主張其擔任之出納業務具有短期內之不可替代性，已符合作業規定中優先留用人員之條件，應不得納入專案裁減名單云云，惟查：
①依司法院釋字第319 號解釋之不同意見書、釋字第38
2 號解釋、釋字第462 號解釋及釋字第553 號解釋之意旨，一旦涉及個人能力之判斷與評價，如考試評分、學生品行考核與學業評量、大專教師升等資格之評審等，考評機關對之應有判斷餘地，行政法院之審查範圍受有限制。
②改制前行政法院55年判字第275 號判例略謂：「關於
考選機關面試程序之進行，如果並無違背法令之處，其由考選委員評定之結果，即不容應試人對之藉詞聲明不服」，同院88年判字第749 號判例有關教師升等資格之評審亦指出：「本件原告以著作送審升等教授，被告學審會依上開行為時『大學獨立學院及專科學校教師審查辦法』規定之程序，送請兩位學者專家評審，其中一位評分為60分，並敘明『缺點』為：『無特殊創見、學術或實用價值不高』。此項論斷，乃以審查者之專業知識為審查基準，對於送審者著作之實質內容所為之判斷，本院僅得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。查本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應尊重此一專業判斷」，顯見對於高度屬人性事項之判斷，行政法院亦尊重行政機關所為認定。
③學說上對於高度屬人性之專業判斷，亦承認有判斷餘地存在：
機關內所屬人員應否予以資遣，因涉及個人功績、
品行、操守及專業能力等高度屬人性事項之判斷，機關首長對所屬人員之品行、操守及工作表現等事項，較能貼近事實較能作成正確之認定，應有判斷餘地存在。而行政法院僅能藉由卷宗資料或證人之證言，揣測原告之工作表現，缺乏長期之觀察，故應尊重機關之認定。準此，被告對於原告歷年之工作表現均了然於胸，較能做出正確、貼近事實之判斷，而原告是否屬優先留用人員、是否具有短期內之不可替代性，則涉及高度屬人性之專業判斷，被告對之應有判斷餘地，鈞院應予尊重。
立法者以不確定法律概念作為法律之構成要件，即
係授予行政機關作成政策決定之權限，而政策決定應由政治部門（行政或立法機關）解決，行政機關解釋不確定法律概念，並適用於具體個案，必須作成一定政策判斷，基於民主原則，法院自應予以尊重，此即判斷餘地之真諦。準此，被告就系爭資遣處分之作成，享有判斷餘地，為原告所不爭執，則法院就系爭資遣處分之審查，自應放寬審查密度或審查程度（審查標準），原則上不宜以自己的判斷取代行政機關之政策決定。倘若行政機關就享有判斷餘地而作成之處分，與不具判斷餘地而作成之處分，法院對之均享有相同之審查密度者，即與民主原則、尊重行政部門所為政策決定之意旨有違，則判斷餘地理論自無適用實益。
公營事業民營化為政府既定之政策，被告依據民營
化政策辦理專案裁減，精簡人事、降低成本，並資遣人員，係為達成政府所定民營化之目標，基於民主原則，被告就資遣處分享有判斷餘地，當予以尊重，則法院之審查密度或審查標準，自應放寬。
⑵三高一低原則係被告為具體化判斷餘地，辦理人員資遣
所斟酌裁減原則之一，詎原告仍執此文字相爭，委無可取。原告主張由於被告執行專案裁減將導致被資遣人喪失公務人員身分，須符合法律保留、授權明確性等原則，不得脫離法律或授權命令之規範範圍。若法律或授權命令對此缺乏相關規範，由於資遣處分已產生剝奪公務人員身分之嚴重效果，依據司法院釋字第443 號解釋理由書揭示之層級化法律保留體系，自不得由被告自行制定內規進行規範，否則即牴觸法律保留原則而構成違憲云云，惟查：
①三高一低原則係被告為達成合理裁員之目的，所定之
執行任用法第29條第2 項規定之標準之一，並無違法：
按任用法第29條第2 項規定：「前項第1 款因機關
裁撤、組織變更或業務緊縮須裁減人員時，應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣」，其中「未經或具有考試合格或銓敘合格」，係指公務人員之任用資格，此觀同法第9 條第1 項規定：「公務人員之任用，應具有左列資格之一：一、依法考試及格。二、依法銓敘合格。三、依法升等合格」即明。準此，各機關資遣人員之順序，應以所屬人員是否具有公務人員之任用資格為準，蓋公務人員具有身分保障，其資遣之順序，應後列於機關所屬其他約、聘用之不具公務人員身分者，自屬當然。
任用法第29條第2 項後段雖然規定同一資遣順序之
人員，應按其「考績成績」，依次資遣。惟查，考績成績僅係決定資遣順序所應參酌因素之一而已，並非唯一判斷標準，蓋考績分數之高低，須在同一評比基礎上，方得比較，倘若機關裁減人員，僅以考績為唯一標準，恐將產生矛盾、不合理之結果。
如以被告所轄營建施工處人員洪志超為例，列12職等擔任施工處室主任一職，於88年至92年5 年內平均考績成績為81.6分；而原告則為5 職等管理員，近5 年平均考績則為82分，是原告之考績分數「大於」洪員之考績分數，依任用法第29條第2 項後段規定，則洪員因考績成績較原告低，似應優先資遣。然二者考績分數之評比，係建立在不同比較之基礎，蓋「主任」與「管理員」分屬不同職稱、不同職等，其各自擔任之職務，與所負責業務之難易程度，更有天壤之別；對於「主任」之考績，其評比係由上級長官如「處長」或「總經理」，經比較轄下各處處室主任業務表現後所為之考核；而「管理員」之考績，則係由「組長」或「課長」，於比較各「管理員」、「管理師」之工作表現後所為之考核。準此，「主任」與「管理員」其比較之群體既不相同，判斷標準更大相逕庭，二者之考績數字，不能直接援引作為決定資遣順序之標準，必須另覓其他因素，與考績成績綜合後，方能定之，故考績成績實為決定資遣順序標準之一。
綜上，任用法第29條第2 項前段規定，機關裁減人
員應先以所屬人員是否具有公務人員任用資格者為判斷標準，至於同條項後段規定考績成績，僅為裁減人員應參酌因素之一。
②三高一低原則之實質內容係指人員之裁減與留用，應斟酌其職等、年齡、年資及考績等綜合評定：
按被告於93年5 月21日傳真申請單載明：「本公司
第五次專案裁減人數仍未達目標，奉大會指示依據技術與行政比例7 ：1 要求尚須裁減行政職員60人，行政職工37人。㈠職員部分：．．．裁減原則：
⒈各單位只留核心人力，如有不足人力，務需經審慎評估後方可酌量以勞務委外方式按市場價格回聘。各施工處及營建施工處中部分處行政職員（會計除外）以留職員2 人為上限，依此原則進行裁減。
⒉各單位裁減人員，『可』以三高一低（職等高、年齡高、年資高、考績低）為優先裁減考量要素。
（殘障人員除外）⒊會計人員（含公司本部及各施工單位）共減10人，由公司本部會計室統籌規劃辦理。⒋如有工作紀律不良、品得操守不佳、專業能力不足者，各單位主管可優先考量列入裁減。依上述裁減原則，扣除會計人員10人後，餘50人各單位裁減人數分配如下．．．」，顯見所謂三高一低原則，其實僅為裁減原則之一而已，並非唯一標準，尚須參酌所屬人員之工作紀律、品德操守、專業能力與身體狀況（即是否為殘障人員）等因素後，綜合定之。
三高一低原則僅為人員裁減之標準之一，尚須參酌
其他因素後，方能決定裁減之順序，如以主管級職位之人員為例，其職等必然較高（職等高），服務年資必然較久（年資高），且通常有一定年齡（年齡高），符合「三高」，如依原告所曲解之「原則」，被告勢必優先裁減主管級人員；反之，職等低、服務年資淺、經驗不足之新進人員如其考績成績較高者，則勢必優先加以留用，如此必造成反淘汰之現象，形成劣幣驅逐良幣，甚至出現人才斷層、業務經驗難以銜接之現象，對被告民於營化後之經營，顯有不利影響。
最高行政法院90年判字第1221號判決涉及被告第三
梯次專案裁減，被告依據「配合移轉民營第三梯次專案裁減人員作業規定」施行細則之規定，將「年終考核，近5 年內3 年以上考績列乙等或5 年內有連續2 年以上列乙等者」，列為不合留用之人員，予以資遣，而最高行政法院並未質疑上開施行細則規定之合法性，或有違反法律保留原則之情事。況被告就所屬人員之資遣，既享有判斷餘地，為具體化判斷餘地，以三高一低原則作為人員裁減考量因素之一，實與法律保留原則、授權明確性原則相符。
⑶原告僅為派用人員，不得準用任用法第29條第2 項之規定，而主張享有身分保障：
①按任用法第29條第2 項所以規定應按是否具有考試及
格或銓敘合格之順序，予以資遣，乃係經考試及格或銓敘合格之人員，具有公務人員之任用資格，基於公務人員之身分保障，各機關於辦理資遣時，應將具有公務人員任用資格者，列後資遣，而優先資遣其他不具任用資格者之人員。
②次按「派用人員之設置，以臨時機關或有期限之臨時
專任職務為限」，派用條例第2 條定有明文。另最高行政法院89判字第842 號判決略以：「．．．又派用人員派用條例第2 條規定．．．，依上開規定，擔任各機關臨時專任職務之派用人員，本應依所定之派用期限任職，並無派用期限以外身分保障之問題」，換言之，派用人員為具時間性之公務人員，其派用期限於機關任務完成時或臨時專任職務完成時當然屆至，並無派用期限以外之身分保障之問題。
③再者，派用條例第10條雖然規定：「本條例未規定事
項，準用公務人員有關法律之規定」，惟派用人員得準用公務人員相關法規，必須依其性質而為適當，並於法條原意下為適當之調整，始可準用於性質相同或相似之事項，此亦有保障法第102 條之立法理由足資遵循。
④準此，派用人員僅為具時間性之人員，並無派用期限
以外身分保障之問題，依其性質自不得準用任用法第29條第2 項，主張行政機關應依據該條項之規定，與具有公務人員任用資格之人員相同列後資遣。
⑷原告主張其擔任之出納業務，短期內具不可替代性，屬優先留用人員云云，顯屬無稽：
①蓋公務人員之任用，應本專才、專業、適才、適所之旨，為人與事之適切配合，任用法第2 條定有明文。
而公務人員應依官等及職等任用之，初等考試及格者僅取得委任1 職等任用資格；普通考試及格者則取得委任第3 職等任用資格；高等考試之三級考試及格者取得薦任6 職等任用資格；任用法第13條亦有明文。
準此，公務人員之職位安排與業務承辦，自應依其官等、職等為相應、適切之配合。而職等愈高者，其所承辦業務之技術性與專業性程度愈高，需要更高之學識經驗，因此其業務於短期內不可替代性益高；反之，職等愈低者，所承辦業務之性質，則多屬細節性、例行性之行政事務，所需技術性、專業性與創造性較低，如以收發文業務為例，各機關多係由書記或辦事員承辦即明。
②經查，被告所轄營建施工處留用人員洪志超服務於營
建處室主任，列12職等；陳武章為9 職等管理師。而營建處共裁減10人（含原告），其中劉明光列9 職等管理師（舊制組員）、蕭文勝為10職等管理師（舊制組員）、吳榮興為5 職等管理員（舊制辦事員）、崔閩英為11職等管理師（舊制專員）、楊台花為9 職等管理師（舊制組員）、王福熒為9 職等管理師（舊制組員）、劉秉燕為9 職等管理師、吳超明為10職等管理師（舊制組員）、張炳煌為9 職等管理師。而原告於93年4 月15日改任換敘時，其職稱僅為委派3 職等之書記、列一般行政職系；俟被告實施新人事制度後，則改列5 職等管理員。換言之，原告之職等與職級（書記）為營建處所有裁減人員中最低者，相較於洪志超為12職等營建處室主任，擔任主管級之管理職務，原告自應優先於洪員資遣，始合乎事理。又職等比原告更高者，如11職等管理師崔閩英、10職等管理師蕭文勝等人，亦遭資遣，何況原告僅為5 職等之管理員。
③另外，原告主張其所擔任出納工作，包含「收入、支
付」現金、票據及有價證券，帳表登記之「記錄填寫」，「經管」營建處款項高達2 億餘元，甚至「保管」保險箱之鑰匙云云，惟上開業務之性質，實屬細節性與例行性之庶務，根本不具專業性。原告尚主張「洪員、陳員之專業領域為人事行政，如何能兼任原告之出納業務」，然原告僅為一般行政職系，並非會計審計職系，相較於洪員、陳員為人事行政職系，其職系之專業性較低，因此，職等與專業性較高之洪員、陳員，如擔任原告之出納工作，僅為「大材小用」，非不能勝任；如命原告擔任11職等主任職務者，則屬「小才大用」，不僅原告難以勝任，對於亟待改善經營體質與提升競爭力之被告而言，更屬不利。由此可見，原告主張其資遣後營建處內即無其他人員得以替代，應屬優先留用人員，顯為誇飾，委無可取。
④至於原告主張被告未依裁減實施程序中規定之計算公
式排序資遣，以及處分違反明確性、平等原則，並存有濫用裁量之瑕疵云云，僅空泛指摘，未提出具體事證，所述顯不足採。況裁減實施程序中規定之計算公式亦涉及考績、年齡、年資之評定，被告業已參酌納入考量，基於業務處理之經濟，縱未排序，亦無違誤。被告基於其判斷餘地權限之行使，經考量職等、年齡、年資、考績等因素後，將原告資遣，合法正當。
⑸被告所轄營建施工處並無超額留用之情形，縱因組織簡
併裁撤中部分處，致生人員調動，亦與本件資遣處分之合法性無涉：按原告指摘被告所轄營建施工處於93年7月1 日以後，留用人員並不限於洪志超、陳武章，尚有劉秉燕、崔閩英、陳淑芬、高慧雯等人員，有超額留用云云。惟查：
①被告留用人員與裁減人員之數額，係依照各處、各工
區比例分配，因此各施工處分屬不同留用單位，各以留職員2 人為上限。依被告所轄人事室對於上開人員人事資料說明如下：
陳淑芬：原任被告所轄營建施工處中部分處行政課
9 職等管理師，擔任出納工作，留用後於中部分處行政課擔任出納亦兼辦人事業務，嗣於94年1 月1日組織簡併裁撤中部分處，調營建處管理室擔任財產（土地）物品管理、團保、福利、周轉金報銷及各項公共費用分攤事項。
高卉軒（原名高慧雯）：原任職被告所轄營建施工
處中部分處新竹施工所業務員，職務內容為行政事務，與收發文工作及臨時交辦事項，留用後仍服務於中部分處新竹施工所，嗣因該所承辦工程已近尾聲，遂於93年7 月1 日調管理室協辦出納工作。
劉秉燕：為被告所轄營建施工處中部分處行政課9
職等管理師，於93年6 月30日因環工處人事業務之需要，爰將其調任至該處管理室擔任人事管理工作。
洪志超：原職務被告所轄營建施工處管理室主任，
列12職等，職務內容為綜裡管理室全盤業務，與臨時交辦事項。留用後仍擔任管理室主任，職務內容仍相同。
陳武章：原職務為9 職等管理師，服務於被告所轄
營建施工處管理室，職務內容為組織人員編制之成立與撤銷案件之擬辦事項；分類、評價人員任免、調派、升遷等案件之擬辦事項；分類、評價人員平時考核、考績、獎懲、退休、資遣、撫卹等工作之擬辦；主官（管）業務交接事項；員工人數統計；臨時交辦事項。留用後仍留管理室工作，職務內容仍相同。
崔閩英：原為營建處11職等管理師，列計畫性裁減
人員，惟因其屆退，故被告爰令其切結至符合月退時退離，並非經被告留用。
②被告所轄營建施工處僅留用洪志超、陳武章2 員；陳
淑芬、高卉軒（高慧雯）與劉秉燕3 員，均為中部分處之人員，與營建施工處分屬不同單位，各有留用名額，分別出於不同單位之用人考量，不可混淆比較。
況被告因組織簡併而裁撤中部分處，須另由其他業務單位承受該處人員，並非由被告所轄營建施工處主動將渠等人員調入，故上開人員之調動，顯與資遣處分之合法性無涉，原告漫事指摘，實屬無理。
⑹依行政程序法第114 條第1 項第4 款規定，系爭資遣處
分程序瑕疵業已治癒，處分之程序合法正當。原告指摘被告未依裁減實施程序，於開始實施裁減前之3 個月提報計畫性裁減人員名冊，以及專案裁減名單未先經由公司本部或各單位之專案裁減委員會決議，逕由全公司之專案裁減委員會議決議通過，有違正當程序，資遣處分應為違法云云。惟查：
①按「違反程序或方式規定之行政處分．．．因下列情
形而補正．．．」；「行政處分違反土地管轄之規定者，．．．有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷」，分別為行政程序法第11
4 條第1 項及第115 條所明定，顯見程序瑕疵不必然導致原處分違法，尚得於嗣後補正，並且程序瑕疵必須嚴重致足以影響實體結果時，方得撤銷原處分。②依行政程序法第114 條第1 項第4 款規定，應參與行
政處分作成之委員會已於事後作成決議者，行政處分之瑕疵因而獲得治癒。是原告主張被告有未於裁減前
3 個月提報計畫性裁減人員名冊之瑕疵等語，實因立法院之突然決議，致被告作業不及，程序急迫且瑕疵顯屬輕微，並不影響實體結果。另原告指摘本件未經由公司本部或各單位之專案裁減委員會決議，逕由全公司之專案裁減委員會議決議通過，其資遣程序顯有瑕疵云云，然本件資遣程序並未違反任何法定程序，其瑕疵顯屬輕微，況原告已向被告所轄營建施工處裁減委員會、全公司專案裁減委員會，分別提出申訴、再申訴在案，其程序瑕疵業已治癒，聽證權更已受充分之保障，是原告指摘資遣程序違反正當程序云云，委無可取。
③至於原告指摘被告公司之申訴、再申訴程序業已進入
行政救濟階段，時間上已不得補正云云，然行政程序法第114 條第2 項明定：「前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終止前為之」，上開瑕疵補正之時，本件尚未進入訴願程序，依法自得補正，詎原告竟指摘被告「混淆本件行政程序及救濟程序之區別」，實屬無稽。
④被告比照公營事業移轉民營條例第8 條規定，加發6
個月薪給及1 個月預告工資，總計1,202,658 元，其裁減後之生活不致立即發生困難，更優於一般行政機關公務人員資遣之照護，已兼顧民營化之執行及原告權益之保障。
⑺況被告作成資遣令後，輔助參加人退輔會業依人事權責
劃分表之規定，以同年9月6日輔人字第0930008438號函核定上開被告所為之資遺令，自無違誤。
㈢輔助參加人退輔會主張之理由：
⒈被告已自93年4 月1 日適用新人事制度，原告已不具公務人員身份：
⑴退輔會為強化附屬生產事業機構經營能力，提高營運績
效，俾建立移轉民營有利條件，爰依照行政院頒「公營事業移轉民營條例」，於82年12月15日報奉行政院核頒「行政院國軍退除役官兵輔導委員會附屬生產事業配合移轉民營專案裁減人員處理要點」，據以推動。73年8月1 日勞動基準法施行，榮工處為適用該法，其所屬人員均屬勞動基準法所稱之公務人員兼具勞工身份之人員。
⑵另自83年8 月始，被告為營造有利移轉民營條件，執行
首次專案裁減，其後更陸續於84年10月、87年7 月、89年7 月、92年10月推動第2 、3 、4 、5 次專案裁減，各次之專案裁減人員作業規定，均報經輔助參加人退輔會核定在案。
⑶為持續貫徹政府公營事業移轉民營，榮工處於87年7 月
1 日正式改制為被告，其人員屬性依考試院86年8 月12日八六考台組貳二字第04831 號函略以：「同意榮民工程事業管理處改制為公司後，於移轉民營前之過渡期問，現有人員仍沿用現行人事制度，新進人員僅得依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法，以約僱方式進用。」⑷嗣後輔助參加人退輔會鑑於該制度實施5 年來，留用人
員因年齡、年資相繼辦理退休、資遣，新進人員受限制度無法納實，致無法網羅優秀人才，影響民營化有利條件，爰檢討訂定「榮民工程股份有限公司新人事制度規章」12種，業經考試院93年2 月2 日以考台組貳字第09300008161號函復及經行政院93年2月27日院臺防字第0930008276號函核復准予修正核定，並自93年4月1日實施在案，其中有關銓審有案現職人員之保障，參據考試院93年2 月2 日考台組貳二字第09300008161 號復行政院函略以：「為期榮工公司能順利民營化，且兼顧銓敘有案現職人員退撫權益之保障，．．．專案同意該類人員於新人事制度實施後，列冊報請考試院同意保留其公務人員身份，按改制時銓敘之俸（薪）點，於該公司民營化之前，繼續參加退撫基金並依公務人員退休法辦理退休」。被告依新人事制度改任換敘之員工，僅保留渠等人員（專案列冊報淮考試院保留者）適用依據退休法之辦理退休乙項，其餘有關公務人員之各項權利均未再繼續適用。另輔助參加人銓敘部95年3 月10日部法二字第0952605911號函釋略以：公營事業機構人員，如依其所屬組織法規或管理規章，不具公務員身分者，不得參照任用法第22條規定辦理指名商調。
⑸據上，被告上開經專案列冊報請考試院同意保留其公務
人員身份者，除按改制時銓敘之俸（薪）點，於該公司民營化之前，繼續參加退撫基金並依退休法辦理退休外，自93年4 月1 日起，已無其他有關公務人員之各項權利。
⒉資遣處分之正當性應無違誤：
⑴按原告業經被告於93年5 月31日以榮供企字第09300095
78號函列入裁減名單，並經同年6 月9 日營建人字第0930002893號函資遣，原告以未填寫放棄參加退撫基金及公教人員保險切結書，仍有參加退撫基金並依公務人員退休法辦理之權利，其資遣案不應由被告逕行發布，應由輔助參加人退輔會發布乙節。查原告因已未具公務員身份，且未達公務人員退休之條件，由被告逕為發布亦合規定，惟渠參加退撫基金自繳部分之退還，必須依公務人員身份發布資遣，公務人員退撫基金管理委員會始能依規定退還。故被告轉報輔助參加人退輔會於93年9月6 日以輔人字第0930008438號函核定原告資遣，並無違誤。
⑵綜上，原告資遣之發布，不論由被告或輔助參加人退輔會行之，均無適法性問題。
㈣輔助參加人銓敘部主張之理由：
行政院退輔會榮民工程股份有公司實施新人事制度後，同意其所屬人員保留公務人員身分之說明資料如下：
⒈本案起源於86年期間，退輔會所屬榮民工程事業管理處為
因應其改制為公營公司後，人事制度應如何處理一案，前專案報經考試院以86年8 月12日八六考台組貳一字第0483
2 號函略以：同意該處改為公營公司後，於移轉民營前之過渡期間，現有人員仍沿用現行人事制度；至新進人員宜規定僅得依「聘用人員聘用條例」、「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辨法」以約聘僱方式進用在案。
⒉嗣因行政院以92年12月22日院授人企字第0920056481號函
致考試院略以：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程股份有公司（以下簡稱榮工公司）沿用現行人事制度實施至今5 年來，現有工程人員因年齡、年資相繼辦理退休、資遣，新進人員受限制度無法納實，致無法網羅優秀人才，影響民營化有利條件。為考量榮工公司之正常營運發展，保障現有員工權益，擬改採新人事制度，並建議『民國86年考試院專案核准民營化前繼續沿用現行公務人員制度之現有人員，新人事制度實施後，列冊專案報請考試院同意保留其公務人員身分，按改制時銓敘之俸（薪）點，繼續參加退撫基金並依公務人員退休法辦理退休。又上開專案報准人員係依全國軍公教員工待遇支給要點規定俸額標準表支薪，依公務人員退休法辦理退休時，其84年7月1 日前年資，領取一次退休金及公保養老給付者，得辦理優惠存款。榮工公司係國營事業單位，上開專案報准人員舊制年資退撫給與及優惠存款差額利息，依規定須自行負擔。』」。
⒊案經考試院轉請銓敘部研議具復。銓敘部經審慎研議後，
於93年1 月12日以部退三字第0932254475號函復考試院略以：為期榮工公司能順利民營化，且兼顧銓敘審定有案現職人員退撫權益之保障，復以榮工公司退休、撫卹人員舊制年資退撫給與及優惠存款差額利息，係由該公司自行負擔，擬專案同意該類人員於新人事制度實施後，列冊報請考試院同意保留其公務人員身分，按改制時銓敘之俸（薪）點，於該公司民營化之前，繼續參加退撫基金並依公務人員退休法辦理退休。又上開專案報准人員如係依全國軍公教員工待遇支給要點規定俸額標準表支薪，依公務人員退休法辦理退休時，其84年7 月1 日前年資，領取一次退休金及公保養老給付金額者，得辦理優惠存款。又上開所稱保留其公務人員身分，係指渠等人員得繼續參加退撫基金及公保，並依退休法辦理退休等權益，亦即，渠等人員不再送審情形下，所保留者僅限於渠等人員退撫（含資遣）及公保之權益，如選擇放棄公務人員身分，因退休法第
2 條規定，本法之適用對象，為依任用法律任用之現職人員，因此，仍須依規定先報銓敘部辦理卸職動態後，始喪失其公務人員身分。
理 由
一、輔助參加人退輔會代表人原為高華柱，96年2 月9 日變更為胡鎮埔，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件事實概要已如前述，有附於原處分卷可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：輔助參加人銓敘部曾經報准同意被告公司員工於被告移轉民營之過渡期間內，仍沿用原來之人事制度；嗣於被告93年4 月1 日實施新人事制度前，又經報准同意銓敘審定有案現職人員，得列冊保留公務人員身份，以繼續參加公保、退撫基金、依退休法辦理退休，是以，至少在公保、退休及資遣等方面，被告等現有員工仍保留公務人員身分，本件關於資遣處分之爭議，自屬公法事件。又被告未依裁減實施程序規定，於開始實施裁減前
3 個月提報裁減名冊，亦未先經過公司本部或各單位專案裁減委員會之審議，而是逕由全公司之專案裁減委員會決議通過，系爭資遣處分並未依據正當程序作成；又本件資遺應遵循任用法第29條之規定，惟任用法並未授權被告自訂行政規則予以補充，被告於93年5 月21日通過「職等高、年齡高、年資高、考績低人員優先裁減」之三高一低原則作為裁減主軸，並依此原則進行裁減作業，顯屬於牴觸上位法律之無效行政命令，是以本件資遣處分已牴觸法律保留、法律明確性等原則，存有濫用裁量權、逾越裁量範圍之情事，行政法院自得進行司法審查予以撤銷。本件資遣處分違法應予撤銷，原告仍具公務員身分，其受領俸給之權利自應受到保障，惟此權利既因被告違法資遣處分而受侵害，致受損害，原告爰依憲法服公職權利所衍生之俸給請求權，及國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付薪資如聲明第2項等語。
三、被告則抗辯：原告係依派用條例進用之人員，依派用人員派用條例第2 條規定，可知派用人員屬具時間性之公務人員，其派用期限，於機關任務完成或職務完成時當然屆至，喪失其公務人員身分，被告既於87年7 月1 日改制，已非行政機關，屬國營事業機構型態，原榮工處之機關任務已完成，原告之派用期限即當然屆至，而喪失公務員之身分，不致因輔助參加人銓敘部權宜同意原告等員工繼續參加公保、退撫之措施，而變更其身分，故本件資遣事件，自非公法爭議。又關於資遣原告之權責機關應屬輔助參加人退輔會，被告為私法人，其以自己名義所為之系爭資遣令並非行政處分，原告起訴為不合法。另公營事業民營化為政府既定之政策，被告依據民營化政策辦理專案裁減，精簡人事、降低成本，並資遣人員，係為達成政府所定民營化之目標，基於民主原則，被告就資遣處分享有判斷餘地，當予以尊重，則法院之審查密度或審查標準，自應放寬。又任用法第29條第2 項前段規定，機關裁減人員應先以所屬人員是否具有公務人員任用資格者為判斷標準，至於同條項後段規定考績成績，僅為裁減人員應參酌因素之一；而三高一低原則之實質內容係指人員之裁減與留用，應斟酌其職等、年齡、年資及考績等綜合評定，亦即此原則係被告為達成合理裁員之目的，所定之執行任用法第29條第2 項規定之標準之一，並無違法。況原告僅為派用人員，其派用期限於機關任務完成時屆至，並無派用期限以外之身分保障之問題。再者，參照行政程序法第114條第1 項及第115 條等規定，行政程序之瑕疵並不必然導致原處分違法，尚得於嗣後補正。原告主張被告有未於裁減前
3 個月提報計畫性裁減人員名冊之瑕疵等語，實因立法院之突然決議，致被告作業不及所致，惟此瑕疵顯屬輕微，並不影響實體結果。況原告已向被告所轄營建施工處裁減委員會、全公司專案裁減委員會，分別提出申訴、再申訴在案，其程序瑕疵業已治癒，聽證權更已受充分之保障，是原告指摘資遣程序違反正當程序云云，委無可取。況被告作成資遣令後，輔助參加人退輔會業依人事權責劃分表之規定，以同年
9 月6 日輔人字第0930008438號函核定上開被告所為之資遺令。至原告逕以一般給付之訴請求薪資部分，查公務員薪津及其相關給與其數額之認定，應由行政機關享有優先審查權，又公務員請求補發薪資而機關消極不作為，公務員仍應先依保障法之復審程序處理，是原告逕行提起一般給付之訴，應不合法；再者，原告請求之數額如何計算？請求權之基礎為何，尚有未明，亦屬無理由。
四、輔助參加人之抗辯：㈠輔助參加人退輔會：查原告因已未具公務員身份，且未達公
務人員退休之條件，由被告逕為發布亦合規定。惟渠參加退撫基金自繳部分之退還，必須依公務人員身分發布資遣，公務人員退撫基金管理委員會始能依規定退還。故被告轉報輔助參加人退輔會於93年9 月6 日以輔人字第0930008438號函核定原告資遣，並無違誤。
㈡輔助參加人銓敘部：
本案起源於86年期間專案報經考試院同意被告於移轉民營前之過渡期間，現有人員仍沿用原人事制度；嗣因被告沿用原人事制度實施5 年後，發現現有工程人員因年齡、年資相繼辦理退休、資遣，新進人員受限制度無法納實，致無法網羅優秀人才，影響民營化有利條件，為考量被告之正常營運發展，保障現有員工權益，擬改採新人事制度，並建議86年考試院專案核准民營化前繼續沿用現行公務人員制度之現有人員，新人事制度實施後，列冊專案報請考試院同意保留其公務人員身分，按改制時銓敘之俸（薪）點，繼續參加退撫基金並依退休法辦理退休。經考試院轉請輔助參加人銓敘部研議後擬予同意，並報奉考試院核定。
五、茲綜合兩造爭執要旨，本件爭點首在於㈠本件是否公法事件，本院具有審判權？㈡系爭資遣令是否行政處分？㈢系爭資遣處分有無違誤？㈣本件有無權利保護之必要？茲判斷如下：
㈠本件是否公法事件，本院具有審判權？
⒈按公法與私法之區別，本即為不易判斷之難題，學說上有
利益說、從屬說、新、舊主體說等諸多理論，說明二者區別之所在，然實務上尚未形成共同見解以何一理論為宗，唯依事件之性質作綜合之判斷。
⒉按國營事業管理法第3 條第1 款規定：「本法所稱國營事
業如左：一、政府獨資經營者…」；第7 條規定：「國營事業之主管機關，依行政院各部會署組織法之規定」。另行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第16條規定：「本會因業務需要，得設各種附屬事業機構；其組織由會擬訂，報請行政院核定之」。榮民工程股份有限公司組織規程第1 條規定：「本規程依據行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第16條及榮民工程股份有限公司章程第33條規定訂定之」。又被告之股份結構為政府出資40% ，輔助參加人退輔會出資60% ，此經輔助參加人退輔會於本院準備程序陳述甚明（見本院卷二第60頁）。是依國營事業管理法第3 條第1 款規定，被告自係由輔助參加人退輔會管理監督之國營事業。
⒊查被告係於87年7 月由輔助參加人退輔會所轄榮工處改制
而來之國營事業單位，其組織已變更為股份有限公司之私法人性質。原則上，公營公司與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任聘任或僱用），雙方成立私法上之契約關係，其對於人員之解任行為，並非行使公權力之結果，而係私法上終止契約之意思表示，契約關係因而消滅（司法院釋字第305 號解釋理由書參照）。惟本件被告組織制度變更影響及於員工權益，考試院因而先核准於被告民營前之過渡期間，暫行沿用原人事制度；再核准被告於93年4月1日採用新人事制度後，對於銓敘審定有案現職人員，同意該類人員保留其公務人員身分，按改制時銓敘之俸（薪）點，於該公司民營化之前，繼續參加退撫基金並依退休法辦理退休，此業經詳述於前。是由被告人事制度改變之沿革及緣由以觀，掌理公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休等事項之考試院研議後發函作成上開決定，保留該等員工於退撫、公保事項範圍內具有公務人員之身分，此項制度固無先例且有未盡符法制之處，惟考試院既已作成決定，被告及是類員工也信賴該項決定而未切結放棄公務員身分，並繼續關於公保、退撫事項之進行，對於此項信賴自應予以保障。是關於是類員工於公保、退撫範圍內之事務，與被告之間，應具公法上職務關係，與一般公營公司與其經由聘僱關係而進用之人員間應屬私法關係之情形，自屬有間。
⒋按行政程序法第2條第2項規定：「本法所稱行政機關，係
指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織」。基於以上說明，被告所轄原具公務人員身分且未切結放棄此等身分之員工，其退撫權益之保障，既經考試院同意保留如上述，無異於考試院承認被告於此範圍內具有行政主體之地位。是依行政程序法第2條第2項規定，被告於此範圍內行使公權力之行為，自具有行政機關之地位。又關於是類人員資遣所準據之法規為任用法第29條（詳後述）。故有關被告資遺此等未切結放棄公務員身分之員工所生之爭議，因彼等間於公保、退撫事務範圍內，具有上下隸屬關係，且當事人之一造為行政機關，不論依從屬說、主體說等理論，均應屬公法事件無誤。
⒌本件原告原係被告所轄臺北捷運第二施工處委派第3 職等
書記（依93年4 月1 日被告新人事制度換敘為5 等8 級管理員），其進用依據為規範臨時機關及有期限之臨時專任職務而制定之派用人員派用條例，屬公營事業依法任用之人員，此有改任換敘通知書附於訴願卷第89頁可憑，且未切結放棄其原公務員之身分，此為兩造所不爭執。準此，原告即屬前述考試院同意保留關於退撫、公保範圍內公務員身分之員工。原告對系爭資遣處分聲明不服，本院自有審判權。
㈡系爭資遺令是否行政處分？
⒈按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所
為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。承前所述，本件被告於特定範圍內（即93年4 月1 日以前具有公務人員身分，且未切結放棄身分者，關於公保、退撫等事項，以下同，不再贅述）具有行政機關之地位，其與是類員工（即93年4 月1 日以前具有公務人員身分，且未切結放棄者，以下同，不再贅述）於此特定範圍內，具有公法上職務關係，其以93年6 月14日榮工人字第0930010624號資遣令單方作成資遣原告之具體決定，並自00年0 月00日生效。原告依裁減實施程序提出申訴、再申訴，最終經93年6 月25日全公司專案裁減委員會第10次會議委員票決結果，仍維持原決定，原告遂依此資遣令於93年6 月30日離職並領訖資遣費。足徵，系爭資遣令已對外發生法律上之效力具有法效性，已然完備行政處分之要件，自屬行政處分。況具有權限之輔助參加人退輔會（關於管轄權之歸屬，詳後述）核定原告資遣令，係在約3 個月後以93年9 月
6 日輔人字第0930008438號函作成，而事實上原告於93年
6 月30日已離職，亦即輔助參加人退輔會該核定處分尚未作成，原告即已受被告系爭資遺令之拘束而離職，焉得指稱該資遣令不具法效性？⒉被告雖主張其屬私法人，非屬行政主體內部機關，且未經
輔助參加人退輔會授權掌理資遣業務，是被告以其自己名義對原告所為之資遣，自非行政處分云云。固然有關資遣被告所轄是類員工之權限，應屬輔助參加人退輔會（詳後述），惟管轄權之有無並非判斷是否行政處分之準據，僅無管轄權之行政機關所為之行政處分可能有當然無效、或違法得撤銷、違法得補正等效力未定之情形而已，此稽之行政程序法第18條：「行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權時，應將案件移送有管轄權之機關並通知當事人。但經當事人及有管轄權機關之同意，亦得由原管轄機關繼續處理該案件」、第111 條第6 款：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰…六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」、第115 條：「行政處分違反土地管轄之規定者，除依第111 條第6 款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷」等規定自明。被告以其無資遣之權限，指其已然對外生效之資遣令非行政處分，誠屬誤解，而不可採。
㈢系爭資遺令是否違法？
⒈按派用條例第10條規定：「本條例未規定事項，準用公務
人員有關法律之規定」，有關派用人員之資遣，於派用條例並無規範，自應準用任用法第29條：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：一、因機關裁撤、組織變更或業務緊縮而須裁減人員者。．．．前項第1 款因機關裁撤、組織變更或業務緊縮須裁減人員時，應按其未經或具有考試及格或銓敘合格之順序，予以資遣；同一順序人員，應再按其考績成績，依次資遣。資遣人員之給與，準用公務人員退休之規定；其辦法由考試院會同行政院定之」之規定辦理。原告既經被告按前述考試院之同意，保留其93年
4 月1 日改任換敘前之已經銓敘之職等及年資，自應承認關於退撫、公保方面之權益應依同等公務人員所應適用之法令以為準據。且主管退撫基金業務之輔助參加人銓敘部亦認關於是類員工之資遺應以任用法第29條為依據（見本院96年1 月24日準備程序筆錄）。本件原告於93年4 月1日以前經銓敘為委派第三職等本薪四級之派用人員，被告擬以資遣方式，終結原告與國家間之公法關係，其準據法應為任用法第29條，即應以被告之監督機關輔助參加人退輔會始為權責機關。本件被告並無權限，逕自以系爭資遣令資遣原告，剝奪原告之職務權利，自有違誤。
⒉復審決定認系爭資遣案先經被告發佈，再報請輔助參加人
退輔會核定，其程序雖與任用法第29條第1 項規定不符，惟應認此瑕疵應因輔助參加人退輔會之事後核定而補正（見復審決定書第13頁），另復審決定書所附不同意見書又提出「雖本件係先予資遣再補報退輔會核准，此固有程序瑕疵，但依行政程序法第114 條第1 項第5 款之規定…尚得認該瑕疵已經補正」（見決定書第25頁）。惟查：
⑴公務人員之資遣處分依任用法第29條第1 項規定，應先
「由機關長官考核」，再「報經上級主管機關核准」，即屬於須二個以上機關本於各自職權共同參與之多階段行政處分。此際具有行政處分性質者，原則上為最後階段之行政行為，即直接對外發生法律效果部分，至於先前階段之行為則仍為內部意見之交換。乃本件對外生效之資遣令係由無權限之被告所作成，違法情事已然存在，輔助參加人退輔會嗣後再予核定，應認輔助參加人退輔會基於固有權限另外所為之資遣處分，而非補正可比。
⑵又行政程序法第114 條第5 款規定：「違反程序或方式
規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…五，應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者」，此係指行政處分有違反程序或方式之情形，並不包括管轄權欠缺之補正。本件系爭資遣令非僅只於違反程序，乃被告無權限而作成，自無從補正。再按行政程序法第115 條規定：「行政處分違反土地管轄之規定者，除依第111 條第6 款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷」，乃指行政處分違反土地管轄之情形，與本件資遣令係被告欠缺事務管轄權之情形又有不同。
㈣本件有無權利保護之必要？
承前所述，系爭資遣令因欠缺管轄權而違法，惟嗣後輔助參加人退輔會又作成核定系爭資遣令之處分，其內容與系爭資遣令相同，並溯及00年0 月00日生效，亦即依此核准處分仍發生資遣原告之結果。則系爭資遣令雖然違法，然予以撤銷之結果，原告法律上之利益仍無法回復，即乏權利保護之必要。是以，系爭資遣令有無撤銷之實益，端視輔助參加人退輔會核准資遣處分之效力如何以定？查：
⒈按公務人員保障法第43條第1 項第3 款規定：「提起復審
應具復審書，載明下列事項，由復審人或其代理人簽名或蓋章：…三、原處分機關…」、第2 項規定：「提起復審應附原行政處分書影本」；第49條規定：「保訓會認為復審書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知復審人於20日內補正」。
⒉本件因將原告身分割裂適用任用法、退休法及勞動基準法
之結果，導致體制紊亂，無所適從。迄本件訴訟中，被告輔助參加人退輔會對於其是否資遣是類員工之權限機關，先稱「如具有公務人員身分，我們具有准駁權限」、「（問：你們之於被告或過去榮工處，是否相當於任用法29條所稱的上級主管機關？）是」（見本院95年9 月13日準備程序筆錄）；嗣後又稱「被告既為國營公司型態，原告亦無公務人員身分，被告當可獨立為系爭資遣處分」（見本院95年10月2 日準備程序筆錄），似又指被告即為權限機關。又被告在救濟程序中，從未抗辯主張其無權限，系爭資遣令非行政處分云云，迄至本件辯論程序始為此等抗辯，益見被告、輔助參加人退輔會對於原告等是類員工之資遣處分應如何適用法令，仍無定見，此適因被告為突破其民營化瓶頸所為之諸多權宜措施未能全盤合於法制所造成。惟此體制紊亂而生之疑義，自應從寬予以處理，不應將不利益歸之於處分相對人，先予指明。
⒊系爭資遣令為被告93年6 月14日榮工人字第0930010624號
令，經原告申訴、再申訴後，被告以93年6 月28日榮工人字第0930011787號書函函復維持原處分（以上公函均未載明教示期間），原告遂於同年8 月2 日提出復審，在復審期間，輔助參加人退輔會以同年9 月6 日輔人字第0930008438號函核准資遣處分，復審機關於同年9 月27日、11月29日二度召開陳述意見會議通知被告、輔助參加人退輔會、銓敘部派員陳述意見，嗣於94年2 月22日作成復審決定，此各該程序稽之復審卷附文件即明。本件復審決定認定系資遣令欠缺管轄權乃程序瑕疵，已經輔助參加人退輔會於復審程序作成核定而補正，此已詳述於前。是以，復審機關既已認定輔助參加人退輔會方為權責機關，且嗣後已作成處分，而原告又已表示不服資遣處分，復審機關既於輔助參加人退輔會所為之處分後之上揭時間二度進行陳述意見會議，自應依保障法及訴願法之規定，依職權通知原告陳述意見，並闡明本件資遣之權責機關為輔助參加人退輔會而非被告，及命其補正復審書載明原處分機關包括輔助參加人退輔會，藉資周全保障原告程序上之利益。
詎復審機關竟未通知原告陳述意見並予以補正之機會，率以被告93年6 月14日榮工人字第0930010624號令（即系爭資遣令）及93年6 月28日榮工人字第0930011787號書函為程序標的作成決定（見決定書之案由欄），致原告誤以為被告為系爭資遣之權責機關，對系爭資遣令為爭執，而未對輔助參加人退輔會之核准處分聲明不服，復審機關於程序上顯有重大瑕疵，原告訴請撤銷復審決定，即無不合。
六、本件關於訴之聲明第1 項撤銷之訴，既因復審程予尚有未備，應予撤銷重行復審程序，則原告基於系爭資遣令為違法應予撤銷而生之薪資請求權、國家賠償請求權，迄至本件辯論終結時尚乏依據，原告應於復審程序終結後再行主張。
七、綜上，系爭資遣令雖因被告欠缺管轄權而有違誤，惟有無撤銷之實益，因復審決定未就輔助參加人退輔會之核准處分併予審究，而無法判斷，自難遽予撤銷。復審決定既有違誤，本院爰予撤銷，由復審機關重行復審程序，一併查明輔助參加人退輔會之核准處分有無送達或經被告轉發原告，通知原告給予補正程式表明對輔助參加人退輔會核准資遣處分不服之機會，並續行審究輔助參加人退輔會核准處分有無違法不當，及其處分溯及生效是否合法等節予以判斷，並以其判斷為基礎，審查系爭資遣令有無撤銷之實益。是以，原告請求撤銷復審決定，為有理由，逾此部分則屬乏據，為無理由。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 8 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 8 日
書記官 楊 怡 芳