臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01787號原 告 甲00000000訴訟代理人 梁懷信律師（兼送達代收人）複 代理人 許永昌律師訴訟代理人 韓邦財律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以中原遊藝場於民國（下同）86年5 月15日經被告核發桃商登字第00113301號營利事業登記證，因該營利事業登記證遺失，於87年2 月12日向被告申請遺失補發，經被告於同日同意補發桃商登字第00113301號營利事業登記證（營利事業統一編號：00000000）；原告又於87年6 月19日向被告申請電子遊藝場營業級別證，經被告於87年7 月7 日核發87府建商字第283557號電子遊藝場營業級別證（營利事業統一編號：00000000，營業級別證編號第22號）予原告。被告於87年8 月31日受理原告委任邱水山辦理撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之申請，其以該87年2 月12日所補發桃商登字第00113301號營利事業登記證補發申請書誤繕且該營利事業登記證遺失，及87年7 月7 日編號第22號電子遊藝場營業級別證與原申請補發之桃商登字第00113301號營利事業登記證有誤及遺失，申請撤銷87年2 月12日所補發之桃商登字第00113301號營利事業登記證及87年7 月7 日編號第22號電子遊藝場營業級別證云云，經被告以87年11月6 日87府建商字第223821號函（下稱原處分），以該桃商登字第113301號營利事業登記證及編號第22號電子遊藝場營業級別證因與原申請核准所附資料不符，准予撤銷在案。原告以原處分有行政程序法第111 條第7 款之無效原因云云，於94年5 月10日向被告行文請求確認原處分無效，惟被告以同年月17日府商登字第0940125023號函未予允許，原告遂提起本件確認訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原處分無效。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈程序方面：
⑴原告於94年5 月10日遞狀向被告請求確認原處分無效，
經被告以同年月17日府商登字第0940125023號函否准，已符行政訴訟法第6 條規定。
⑵原處分是否無效，關係原告於公法上是否持有電子遊藝
場之營利事業登記證及營業級別證，而得否經營電子遊藝場之公法上利益，原告對原處分之無效具有行政訴訟法第6 條第1 項所稱即受確認判決之法律上之利益。
⒉實體方面：原處分有一望而知之重大瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效。
⑴原告未曾向被告申請撤銷中原遊藝場之營利事業登記證
及營業級別證，依卷內所附撤銷申請書及委任書所載，原告係委任邱水山辦理撤銷相關事宜。惟依邱水山於臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第15239 號案件偵查時及臺灣桃園地方法院93年度壢簡字1389號案件93年12月22日審理庭之證述，原告確未委任其向被告辦理撤銷營利事業登記證及營業級別證，其亦未曾向被告辦理申請撤銷營利事業登記證及營業級別證相關事宜。況該營利事業登記證及營業級別證係原告賴以維生之工具，且取得不易，絕無可能委任他人申請撤銷。上開撤銷申請書及委任書之筆跡、印鑑皆非原告及邱水山之筆跡及平常使用之印鑑，均係他人假冒原告名義並偽造原告及邱水山之署名及印鑑所為，與原告無涉，被告據該冒名之申請所為之原處分，具有重大明顯之瑕疵，應屬無效。
本件並無被告所指營利事業登記證及營業級別證與原申請核准所附資料不符之情事：被告既謂全明遊藝場及中原遊藝場之工商登記歸檔存案已佚失，自不能以桃商登字第00113301號營利事業登記證之登記立案商號為全明遊藝場，其負責人及營業地址均非中原遊藝場之資料，上開營利事業登記及編號第22號電子遊藝場營業級別證與原告申請核准所附資料不符等由，撤銷中原遊藝場之營利事業登記證及營業級別證，是原處分已違反依法行政原則及恣意專斷禁止原則。
⑵縱原告曾提出撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級
別證之申請，原處分亦有下列明顯且重大之瑕疵，而自始無效。原處分違反依法行政原則之法律保留原則：按行政機關僅於符合電子遊戲場業管理條例第11條第3 項及商業登記法第29條所定情形，始具有撤銷營利事業登記證及營業級別證之權限。惟原告並未自行解散中原遊藝場或辦理歇業，而被告撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之理由為「該證件與原申請核准所附資料不符」且「營利事業資訊登記系統中並未有中原遊藝場之設立登記」，顯非電子遊戲場業管理條例第11條第
2 項及商業登記法第29條規定之各款事由，是原處分顯無法律依據而違反憲法第23條及行政程序法第4 條明定之法律保留原則，有重大且明顯之瑕疵。且被告作成原處分未依行政程序法第102 條規定給予原告陳述意見之機會，亦無與原告確認是否確有申請撤銷營利事業登記證及營業級別證之行為，顯有重大且明顯瑕疵，應為無效。又原處分為裁罰性行政處分，惟未依行政程序法第96條規定記載其法律依據，亦未記載救濟方法、期間及其受理機關，其瑕疵之重大顯然可見，應屬無效之行政處分。
㈡被告主張：
⒈依被告之工商登記歸檔存案所載，桃商登字第00113301號
營利事業登記證（統一編號：00000000）係全明遊藝場所登記立案，營業地址為桃園縣○○鎮○○路○○號2 樓，負責人為鍾勝弦，且該證業於87年8 月12日經被告核准歇業並已註銷登記在案。
⒉原告以因持有被告於86年5 月15日核發之營利事業登記證
，該證復於87年2 月12日因遺失經被告補發在案，有被告之桃商登字第00000000營利事業登記證可稽，且原告亦持有被告以87年7 月7 日87府建商字第183557號核發之電子遊藝場營業級別證。被告嗣於87年8 月31日受理原告委任邱水山辦理撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之申請，以該桃商登字第113310號營利事業登記證及編號第22號電子遊藝場營業級別證與原申請核准所附資料不符，且營利事業資訊登記系統中無中原遊藝場之設立登記等由，准予撤銷。
⒊原告領有被告於87年2 月12日所補發之桃商登字第001133
01號電子遊藝場之營利事業登記證，惟該證業經被告以原處分准予原告申請撤銷在案。本件原告確實向被告申請撤銷營利事業登記證及營業級別證，原處分既經被告作成，且原告至少於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於另案偵訊時，業已知悉，原告若有不服情事，自應於知悉原處分後，另案提起行政救濟，惟原告並未為之；況以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官作成不起訴處分書日期（91年12月24日）推定原告知悉日期，顯已逾越訴願期間，故原處分業已告確定，從而中原遊藝場之營利事業登記證及營業級別證業經被告撤銷確定在案。
⒋原告委任邱水山辦理中原遊藝場營利事業登記證及營業級
別證之撤銷申請，係由原告製作公文書，依法投遞被告申辦撤銷登記，經被告受理人民申請案件後，依原處分作成時（即78年10月23日修正公布）商業登記法第17條規定：
「商業終止營業時，應於15日內申請為歇業登記，並繳銷登記證。」係由當事人為意思表示即發生其法律效果，被告理當信其意思表示係真正，自無探究原告申請撤銷之意思表示是否真正及邱水山有無合法授權之必要，更無需考量除商業登記法第29條規定非當事人之意思表示而由主管機關得依職權或依利害關係人申請辦理，於該商業有同條第1 項5 款事由外，由商業自行申請撤銷營利事業登記證及營業級別證之法律依據。
⒌按行政程序法公布生效時間為88年2 月3 日，並自90年1
月1 日施行，而原處分係於87年11月6 日作成，故無須依據行政程序法第102 條規定給予原告陳述意見之機會，亦不受同法第96條所定應記載事項之拘束。
理 由
一、原告主張：原告於94年5 月10日向被告請求確認原處分無效，經被告以同年月17日府商登字第0940125023號函否准，已符行政訴訟法第6 條規定；原處分是否無效，關係原告於公法上是否持有電子遊藝場之營利事業登記證及營業級別證，而得否經營電子遊藝場之公法上利益，原告有即受確認判決之法律上之利益。原處分有一望而知之重大明顯瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款規定，應屬無效。因原告未曾向被告申請撤銷中原遊藝場之營利事業登記證及營業級別證，且原告確未委任邱水山向被告辦理撤銷營利事業登記證及營業級別證。抑且，本件並無被告所指營利事業登記證及營業級別證與原申請核准所附資料不符之情事，被告不能以桃商登字第00113301號營利事業登記證之登記立案商號為「全明遊藝場」，其負責人及營業地址均非中原遊藝場之資料，上開營利事業登記及編號第22號電子遊藝場營業級別證與原告申請核准所附資料不符等由，撤銷中原遊藝場之營利事業登記證及營業級別證；縱原告曾提出撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之申請，原處分亦有明顯且重大之瑕疵，而自始無效，蓋行政機關僅於符合電子遊戲場業管理條例第11條第3 項及商業登記法第29條所定情形，始具有撤銷營利事業登記證及營業級別證之權限。惟原告並未自行解散中原遊藝場或辦理歇業，而被告撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之理由顯非電子遊戲場業管理條例第11條第2項及商業登記法第29條規定之各款事由。又被告作成原處分未依行政程序法第102 條規定給予原告陳述意見之機會，亦無與原告確認是否確有申請撤銷營利事業登記證及營業級別證之行為，顯有重大且明顯瑕疵，應為無效，且原處分為裁罰性行政處分，未依行政程序法第96條規定記載其法律依據，亦未記載救濟方法、期間及其受理機關，其瑕疵之重大顯然可見，應屬無效之行政處分。據此，依行政訴訟法第6條第1 項前段規定，求為判決確認原處分無效云云。
二、被告則以：原告以持有被告於86年5 月15日核發之營利事業登記證（核准設立日期為85年3 月20日），該證復於87年2月12日因遺失經被告補發在案；且原告亦持有被告以87年7月7 日87府建商字第183557號核發之電子遊藝場營業級別證。被告嗣於87年8 月31日受理原告委任邱水山辦理撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之申請，以該桃商登字第113310號營利事業登記證及編號第22號電子遊藝場營業級別證與原申請核准所附資料不符，且營利事業資訊登記系統中無中原遊藝場之設立登記等由，以原處分准予撤銷。本件原告確實向被告申請撤銷營利事業登記證及營業級別證，原處分既經被告作成，且原告至少於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於另案偵訊時，業已知悉，原告若有不服情事，自應於知悉該項處分後，另案提起行政救濟，惟原告並未為之；況以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官作成不起訴處分書日期（91年12月24日）推定原告知悉日期，顯已逾越訴願期間，故原處分業已告確定，並無原告所指具有重大明顯而無效之情形，求為判決駁回原告之訴等語。
三、按行政程序法第111 條第7 款規定：「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效事由，為概括規定，係指該瑕疵明顯違反法律規定意旨，特別是指違反公權力行使限制而造成人民權益嚴重侵害者而言（司法院釋字第425 號、第513 號解釋參照），且所謂「重大明顯」，則係指行政處分瑕疵達於重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而一目了然者。本件原告主張原處分具有一望而知之重大明顯瑕疵，依行政程序第111 條第7 款規定，應屬無效云云。雖原處分於87年11月6 日作成，而行政程序法於90年1 月1 日始施行，然原處分是否具有重大明顯之瑕疵而無效，在法理上應得以首開說明予以審究。
四、經查：㈠負責人黃慶善獨資之全明遊藝場於85年3 月20日經被告核准於桃園縣○○鎮○○路○○號2 樓設立（營利事業統一編號：
00000000），營利事業登記證為桃商登字第00108312號，嗣負責人於86年5 月15日輾轉變更為鍾勝弦，申請營利事業變更登記，營利事業登記證為桃商登字第00113301號，並於87年8 月7 日向被告申請辦理歇業，經被告以87年8 月13 日87府建商字第289597號函准予歇業登記在案，有上開營利事業登記證、申請書、函文影本附卷可稽。
㈡本件原告以中原遊藝場於86年5 月15日經被告核發桃商登字
第00113301號營利事業登記證，因該營利事業登記證遺失，於87年2 月12日向被告申請遺失補發，經被告以87年2 月17日87府建商字第270505號函同意補發予原告桃商登字第00113301號營利事業登記證（營利事業統一編號：00000000）；原告又於87年6 月19日向被告申請電子遊藝場營業級別證，經被告於87年7 月7 日核發87府建商字第283557號電子遊藝場營業級別證（營利事業統一編號：00000000，營業級別證編號第22號）予原告，亦有上開申請書、函文、營利事業登記證、營業級別證影本附卷可稽。惟遍觀被告提出之營利事業統一編號00000000全部登記資料，自始於85年3 月20日為被告所核准設立登記之營利事業即為全明遊藝場，並非中原遊藝場，且被告之營利事業資訊登記系統中亦無中原遊藝場之核准設立登記。足見被告以87年2 月17日87府建商字第270505號函同意補發予原告桃商登字第00113301號營利事業登記證（營利事業統一編號：00000000），及被告於87年7 月
7 日核發87府建商字第283557號電子遊藝場營業級別證（營利事業統一編號：00000000，營業級別證編號第22）予原告，確係與原申請核准所附（全明遊藝場）資料不符。
㈢被告所補發予原告桃商登字第00113301號營利事業登記證（
營利事業統一編號：00000000），及核發予原告之電子遊藝場營業級別證（營利事業統一編號：00000000，營業級別證編號第22）既有上開之錯誤，且係基於原告之提供不正確資料申請補發營利事業登記證及申請核發營業級別證，其違法之行政處分本不待原告之申請，被告得依職權撤銷之，是被告以原處分撤銷上開補發予原告之營利事業登記證及核發予原告之營業級別證，洵無不合。再者，原告之中原遊藝場自始即未辦理電子遊戲場業營利事業之核准設立登記或商業登記，已如上述，自無原告主張電子遊戲場業管理條例第11條第2 項及商業登記法第29條規定之適用。至於被告主張本件係於87年8 月31日受理原告委任邱水山辦理撤銷中原遊藝場營利事業登記證及營業級別證之申請，有委任書、申請書影本附原處分卷可憑，而原告否認其曾委任邱水山辦理云云，原告所稱縱係屬實，仍無礙被告本得依職權撤銷違法之行政處分，是原處分亦無違誤。原處分並無原告所指行政程序法第111 條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效情事。
㈣至於原告主張：被告作成原處分未依行政程序法第102 條規
定給予原告陳述意見之機會，且未依行政程序法第96條規定記載其法律依據，亦未記載救濟方法、期間及其受理機關，原處分具有重大明顯之瑕疵云云。惟按行政程序法於90年1月1 日始施行，而原處分係於87年11月6 日作成，被告就該程序上之事項尚不受行政程序法第102 條、第96條規定之拘束。原告上開主張，並不足採。
五、按87年10月28日修正前之訴願法第9 條第1 項規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。」（現行訴願法第14條第1 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」）準此，若逾越30日之不變期間未提起訴願，則原處分即歸確定。本件原告係於87年11月8 日收受原處分，有原告簽名之中華民國郵政掛號郵件收件回執附卷可稽。是原告提起訴願之期間，應自87年11月9 日起算，至87年12月8 日（星期二）即已屆滿。原告迄未提起訴願，此為原告所自承，原處分應已確定。原告雖否認於87年11月8 日收受原處分，惟原告至少於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年度偵字第15239號賭博等案件偵訊時，業已知悉，原告若有不服原處分情事，自應於知悉該項處分後，提起行政救濟，惟原告並未為之；況若以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官作成90年度偵字第15239 號不起訴處分書日期（91年12月24日），作為原告知悉原處分之日期，亦顯已逾越訴願期間，原處分業已告確定，職是，中原遊藝場之營利事業登記證及營業級別證業經被告撤銷確定在案，併予敘明。
六、綜上所述，原告以原處分有行政程序法第111 條第7 款規定之無效原因，提起本件確認之訴，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
書記官 陳幸潔