臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01720號原 告 首都遊樂場有限公司代 表 人 甲○○董事）住同訴訟代理人 林則奘 律師複 代理人 張漢榮 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國94年4 月15日經訴字第09406125910 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依本判決之見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）93年10月1 日經經濟部中部辦公室核准公司設立登記，登記所營事業範圍包括「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。」旋原告經被告於93年10月
4 日核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第00000000–2號營利事業登記證，登記營業項目為：㈠F209060 文教、樂器、育樂用品零售業。㈡F203010 食品什貨、飲料零售業。
㈢F213990 其他機械器具零售業。㈣F118010 資訊軟體批發業。㈤I301010 資訊軟體服務業。㈥I301030 電子資訊供應服務業。㈦F21801 0資訊軟體零售業。㈧I301020 資料處理服務業。嗣原告復於93年10月11日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010 電子遊戲場業」乙項。案經被告以93年11月8 日北府建登字第0930249125號營利事業登記審查通知書略以：「說明：…二、查電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款規定…，同條例第10條第1 項規定…。三、本府依據上開條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款規定，前於90年4 月23日以北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺以上』，貴公司申請基地周邊1000公尺範圍內計有興南國小、景新國小及復興國小，依法不得申設。…四、本案同址領有本府核發『九０中變使字第二三一號變更使用執照』，一、二樓變更用途為（D1類組）室內機械遊樂場，與擬申請使用之（G3類組）日常零售場所、（B1）電子遊戲場並不相同，貴公司如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定，向本府工務局辦理建物用途為『電子遊戲場』之使用執照。…」（下稱原處分）否准原告申請，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准予原告變更其營利事業登記證之營業項目為「J701010 電子遊戲場業」。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按憲法第15條明定「人民之生存權、工作權及財產權，應
予保障」，而人民營業之自由，依司法院釋字第510 號解釋，亦為財產權、工作權所涵攝之內容；又涉及人民基本權利限制之事項，應由法律定之，為憲法第23條所明文；行政程序法第158 條第1 、2 款亦規定法規命令牴觸憲法、法律或無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效。查被告頒布之系爭公告，限制臺北縣轄內經營電子遊戲場業除需符合建築物使用規定及都市土地分區使用管制規定外，尚需距國民中、小學、高中、職校及醫院1000公尺以上。蓋系爭公告係行政機關對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，為行政程序法第150 條第1 項之法規命令，依同條第2 項規定「法規命令之內容應明列其法律授權之依據並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」，而系爭公告之法律依據明列為電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款，並無被告所稱尚有都市計畫法第6 條、第39條同為系爭公告之依據，訴願決定恣意增加法律依據，顯已違法。
⒉再者，依司法院釋字第443 號解釋「若欲對人民之自由權
利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定」，即謂法律雖得授權行政機關以命令為補充之規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，才符合法律保留原則之意旨，今就系爭公告所明示之授權依據，分析其違誤之處如下：
⑴查系爭公告之法律依據，其一為電子遊戲場業管理條例
第8 條第1 項第1 款「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定…」，然本款僅規定欲從事該營業者，向主管機關申請登記時，應依該款規定辦理，惟並未授權被告得為系爭公告，以限制人民之權利。
⑵其二為都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9款
「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」，而都市計畫法臺灣省施行細則係基於都市計畫法第85條「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案，在省由內政部訂定，送請行政院備案」之授權，具有補充或執行母法（即都市計畫法）之功能，惟都市計畫法僅明文授權直轄市政府或內政部得訂定都市計畫法之施行細則，並未明文規定直轄市政府或內政部得將此等法規命令之訂定權限再行委任其他行政機關行之，依據司法院釋字第524號解釋「法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由所屬機關逕行發布相關規章」，亦肯認授權法若無明文規定允許再委任，其再委任即屬不合法。因此，都市計畫法係明文授權直轄市政府或內政部訂定施行細則，並未授權直轄市政府或內政部得再委任次級機關訂定都市計畫法之相關規章自明，故被告公布之系爭公告既無法律之明文授權，恣意限制人民之自由權利，即應屬無效。
⑶況查，縱使直轄市政府或內政部可再委任次級機關訂定
相關規章，但既涉及限制人民自由權利之事項，即應具體明確其授權之目的、內容及範圍，然都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款卻係概括授權縣（市）政府得自行限制商業區不得為何種建築物及土地之使用，顯已違反法律保留原則，嚴重侵害人民之自由權利。⒊基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴
觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，此參酌憲法第172 條、中央法規標準法第11條以及行政程序法第158 條規定自明。查系爭公告內容：「…申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺以上…」與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，且由系爭公告事項第2 點有關距離計算方式亦同於電子遊戲場業管理條例第9 條第2 項之規定，益見該法規命令（即系爭公告）係抄襲電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制訂之電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律所無之限制。按中央立法之電子遊戲場管理條例第9 條第1 項係規定50公尺以上，但被告卻將之不當擴充至1000公尺以上，顯見系爭公告已逾越、牴觸上位法律之規定。
⒋末查，即使如被告所辯稱，電子遊戲場業管理條例僅係一
基本規範之宣示規定，又土地使用分區管制係「都市計畫」亦屬縣（市）之自治事項，被告依其權能所為之土地使用分區管制，自屬有據。然誠如被告所言，電子遊戲場業管理條例立法時，因考慮到該行業對學生有所影饗，所以針對其營業場所規定一定距離限制，則立法之初既已將電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等因素列入考量而作出適當之限制，且並未禁止電子遊戲場業之設置。而今被告復基於上述之理由，在於法律無明文授權下，竟公布系爭公告，將距離不當擴大至1000公尺以上，依此標準，臺北縣轄內之商業區何處可設立電子遊戲場業。被告公布系爭公告，以過度限制之手段變相禁止電子遊戲場業之設置，實違反電子遊戲場業管理條例之規範目的及行政程序法上比例原則之「過渡禁止」而無效。
㈡被告主張之理由：
⒈有關原告指陳系爭公告違反電子遊戲場業管理條例規定、
違反中央法規標準法第5 條及憲法第23條「法律保留」之原則，及逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定授權目的及範圍而無效等語，查被告辦理系爭公告於法有據，謹說明如下：
⑴按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」中央法規標準法第16條定有明文。
本案係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用電子遊戲場業管理條例之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關…在縣（市）為縣（市）政府」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證……。」電子遊戲場業管理條例第2 條、第8條第1 款及第11條第1 項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關而非僅指行政法上之權限委任關係，故得直接依法律（即電子遊戲場業管理條例）審查准否被告轄區電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。
⑵再按電子遊戲場業管理條例第9 條規定「電子遊戲場業
之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時電子遊戲場業管理條例草案之立法院院會記錄可稽。可見電子遊戲場業管理條例第9 條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時電子遊戲場業管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區住予以限制」。其次，電子遊戲場業管理條例第
8 條第1 款規定「電子遊戲場申請設立時，…：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」而該條文其後即承接同條例第9 條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合電子遊戲場業管理條例第8 條所規範之使用分區管制規定，亦須符合同條例第
9 條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。再者，電子遊戲場業管理條例第9 條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之「都市計畫法」為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於89年2 月3 日經立法院三讀通過，並經總統公布，該條例第8 條所規定者，自有拘束人民之效力，而該條例第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合土地使用分區管制，又土地使用分區管制係屬都市計畫範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可供參照），而都市計畫又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條可供參照），故被告轄區內電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無違原告所指違反法律保留原則或違反禁止不當聯結原則。故被告在此自治事項範圍，依循規範該自治事項之都市計畫法所為之土地使用分區管制，並無違誤。
⑶查都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第
85條授權而制定，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2 款明定「有關限制人民權利義務者，應以法律定之規範」。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9 款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中第17條第9 款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。準此，只要符合該施行細則第17條所列9 款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而系爭公告符合該施行細則第17條第9 款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地使用」之條件，故得拘束人民不得為下列建築物及土地之使用，就此，系爭公告並無原告所指再委任之問題。事實上，91年12月11日修正前之都市計畫法第6 條、第39條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用…省（市）政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定」亦載明縣（市）政府有權執行土地使用分區管制。又地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9 條所保障，而88年1 月25日公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，該條第6 款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就憲法、地方制度法、都市計畫法，抑或都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做妥適之規劃。換言之，既如上述電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款之規定，被告轄區內之電子遊戲場業之申請設立須符合土地使用分區管制之規定，被告於轄區內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
⑷現行都市計畫法第39條規定「對於都市計畫內各使用分
區及特定專用區內土地及建築物之使用…等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定」；都市計畫法第85條規定：「本法施行細則…在省由內政部訂定，送請行政院備案…」，則被告依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的所為之系爭公告，尚無再委任之問題，符合上述規定授權意旨。依最高行政法院93年度判字第761 號判決及94年度判字第
791 號判決意旨，皆肯定被告之見解，認為系爭公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9 條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則、誠實信用原則或有不當連結之情事。另依鈞院93年度訴字第2018號等13件判決，亦認為系爭公告並無原告所主張之再委任之違法，也無違反比例原則，原告主張系爭公告與中央法規標準法第5 條及憲法第23條規定有所牴觸，且不當連結都市計畫法臺灣省施行細則之說亦非可採。故系爭公告既有法律授權，又未與電子遊戲場業管理條例第9 條第
1 項規定牴觸，即屬合法有效而有其拘束力。⒉另有關建築物使用執照用途不符乙節，說明如下：
⑴按建築法第73條第2 項「建築物應依核定之使用類組使
用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」次按「建築法使用類組及變更使用辦法」第3 條規定「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物使用原則表如附表二辦理」。
⑵經查原告營業所在地位於臺北縣中和市○○路○ 段○○號
1 樓，領有被告核發「90中變使字第231 號變更使用執照」，1 樓及2 樓變更用途為（Dl類組）室內機械遊樂場，與原告擬申請使用之（Bl類組）電子遊戲場並不相同，應依建築物使用類組及變更使用辦法規定辨理變更使用執照。次查原告營業場所基地周邊1,000 公尺範圍內計有興南國小、景新國小及復興國小，因此與系爭公告中「營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000 公尺以上」之規定不符，不得申設電子遊戲場。
爰此，被告乃於通知書請其依被告公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定，向被告所屬工務局辨理建物用途為電子遊戲場之使用執照憑辨並檢還申請書件。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為林錫耀，嗣於訴訟程序進行中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：被告頒布之系爭公告，限制臺北縣轄內經營電子遊戲場業除需符合建築物使用規定及都市土地分區使用管制規定外，尚需距國民中、小學、高中、職校及醫院1000 公尺以上。然該公告之法律依據明列為電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第
1 項第9 款，並無被告所稱尚有都市計畫法第6 條、第39條同為系爭公告之依據，訴願決定恣意增加法律依據，顯已違法。而電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款僅規定欲從事該營業者，向主管機關申請登記時，應依該款規定辦理，惟並未授權被告得為系爭公告，以限制人民之權利。都市計畫法臺灣省施行細則係基於都市計畫法第85條所授權，具有補充或執行母法之功能，惟都市計畫法僅明文授權直轄市政府或內政部得訂定都市計畫法之施行細則，並未明文規定直轄市政府或內政部得將此等法規命令之訂定權限再行委任其他行政機關行之，其再委任即屬不合法，故被告公布之系爭公告既無法律之明文授權，恣意限制人民之自由權利，即應屬無效。況涉及限制人民自由權利之事項，應具體明確其授權之目的、內容及範圍，然都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款卻係概括授權縣（市）政府得自行限制商業區不得為何種建築物及土地之使用，顯已違反法律保留原則，嚴重侵害人民之自由權利。系爭公告內容與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定，不論文字用語或法條模式均相同，顯係抄襲而來，其規範目的應屬相同，然電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，既有電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之詳細規定，豈容被告為規避法律明文，以迂迴方式發佈系爭公告擴充至1000公尺以上，顯見系爭公告已逾越、牴觸上位法律之規定，且該條例之規範目的及行政程序法上比例原則之「過渡禁止」而無效。爰依行政訴訟法第5 條第1 項規定，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：本案係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用電子遊戲場業管理條例之相關規範。被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關而非僅指行政法上之權限委任關係，故得直接依法律（即電子遊戲場業管理條例）審查准否被告轄區電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。電子遊戲場業管理條例第9 條規定在立法之初，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，可見該條例第9 條第1 項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，係採最低標準。基於，上開條例之立法理由、法條前後之連結體系、距離限制屬土地分區使用管制之範疇等而論，被告轄區內電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無違原告所指違反法律保留原則或違反禁止不當聯結原則。另都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2 款明定。其中該施行細則第17條第9 款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，關於「不得為下列建築物及土地之使用」之規定仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。
而系爭公告符合該施行細則第17條第9 款之條件，故得拘束人民不得為下列建築物及土地之使用，就此，系爭公告並無原告所指再委任之問題。事實上，修正前之都市計畫法第6條、第39條規定亦載明縣（市）政府有權執行土地使用分區管制，又地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第
9 條所保障，故不論就憲法、地方制度法、都市計畫法，抑或都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做妥適之規劃。電子遊戲場業管理條例第
8 條第1 款既規定，被告轄區內之電子遊戲場業之申請設立須符合土地使用分區管制之規定，被告於轄區內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。依現行都市計畫法第39條、都市計畫法第85條規定，被告依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的所為之系爭公告，尚無再委任之問題，符合上述規定授權意旨。原告營業所在地領有被告核發「90中變使字第231 號變更使用執照」，1 樓及
2 樓變更用途為（Dl類組）室內機械遊樂場，與原告擬申請使用之（Bl類組）電子遊戲場並不相同，應依建築物使用類組及變更使用辦法規定辨理變更使用執照。另原告營業場所基地周邊1,000 公尺範圍內有國小，因此與系爭公告之規定不符，不得申設電子遊戲場。因此本件原處分於法並無不當，原告之訴應予駁回等語，資為抗辯。
四、本件原告向被告申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記，被告認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1000公尺以上，不符系爭公告規定，乃以原處分通知書，函請原告另覓地點再行申請，並檢還原告申請文，否准原告之申請，固非無據。
五、然按，電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第
3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。業經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議在案。
六、經查：本件原告申請增加「電子遊戲場業」營業項目之營業處所，位於臺北縣中和市○○路○ 段○○號1 樓，屬於實施都市計畫之地區，於該區域1,000 公尺距離內，目前有興南國小、景新國小及復興國小，固為兩造所不爭之事實。惟本件之系爭公告，因屬於對地方自治團體居民營業權之限制，依地方制度法第28條第2 款之規定，應以自治條例定之，其未以自治條例為之，揆諸前開說明，自屬不合法之公告。因此，被告依不合法之系爭公告，逕以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1,000 公尺以上等為由，所作成本件否准之原處分，亦非合法，乃屬當然之理。
七、綜上所述，被告依據不合法之公告，否准原告之申請，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又被告僅以上開理由否准原告之申請，原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告審查，原告訴請被告應准予原告申請營業項目變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4 款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 黃本仁法 官 胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
書記官 林佳蘋