臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01731號原 告 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張玉希律師複 代理人 韓世祺律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○○
黃一彬訴訟代理人 邵瓊慧律師
蘇儀騰律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華94年04月13日經訴字第09406124520號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於89年02月17日以「玉珍齋」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之「食品麵包烘烤」服務，申請註冊，經被告核准列為審定第188386號服務標章。參加人乙○○○及黃一彬於92年09月05日以該審定服務標章有違當時商標法第37條第7 款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，經被告依現行商標法第86條第2 項及第89條第1 項規定，以該審定服務標章視為獨立商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，於93年10月11日以中台異字第921101號商標異議審定書為系爭「玉珍齋」商標（原服務標章）之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢被參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原處分及訴願決定略以，「玉珍齋」商號於59年05月07日依
法設立登記，迄今已有30年之歷史，且據以異議之玉珍齋商標，於77年05月16日由訴外人黃森榮取得註冊第400680號商標權，迄今亦有十餘年之歷史，嗣於88年分別將商標及商號移轉登記予異議人（即本案參加人）乙○○○及黃一彬，然玉珍齋商號自設立迄今，所販售者即為使用玉珍齋商標之糕餅，故玉珍齋商號與玉珍齋商標實為一體而不可分，且上開玉珍齋商號創業事蹟及玉珍齋商標產品特色屢經報章雜誌報導介紹，其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書、經濟部經訴字第09206211960號、00000000000號訴願決定書、大院90度訴字第5445判決及最高行政法院93年度判字第155號判決認定在案，堪認據以異議「玉珍齋」商標於系爭商標89年02月17日申請註冊前，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。
㈡據以異議之第400680號「玉珍齋」商標並非著名商標:
1.按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」行政訴訟法第125條第1項定有明文。因此被告雖以他案曾認定據以異議之第400680號註冊商標為著名商標，但依法仍應由大院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。
2.原處分認定事實顯有違誤:⑴查鹿港泰豐堂（即原告之前手）於85年12月28日申請註冊
「玉珍齋」服務標章於42類之速食餐飲店等服務，並於86
年08月01日獲准註冊第00000000號服務標章，當時被告並不認為據以異議之「玉珍齋」商標為著名商標，此觀被告並未要求鹿港泰豐堂提出據以異議之「玉珍齋」商標原所有權人黃森榮之同意書，即准其註冊即明；而參加人乙○○○主張於88年05月19日取得據以異議之「玉珍齋」商標，其當時尚為自耕農，並無經營任何事業，此亦有其申請移轉據以異議之「玉珍齋」商標所檢附之身分證及具結書可稽，並請大院調閱上開商標之移轉全卷即明，而「玉珍齋」商號更為他人所有，從而據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，於86年尚非著名商標，豈能於不到短短之2、3年期間，一越而成為著名商標。
⑵參加人黃一彬主張「玉珍齋」商號已於88年04月為其所有
，而參加人乙○○○則主張據以異議之「玉珍齋」商標於88年05月為其所有。換言之，商號與商標原本即為二個不同之權利，且自88年起更分屬二人所有，而原處分及訴願決定卻將二者視為同一，並將商號之相關事實，做為據以異議之「玉珍齋」商標之事實與證據，實屬誤認。
3.據以異議之第400680號「玉珍齋」商標並非著名商標:⑴依據被告「著名商標或標章認定要點」第5點之規定:「著
名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：①如相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。②商標或標章使用期間、範圍及地域。③商標或標章推廣之期間、範圍及地域；所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。④商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，但須達足以反映其使用或被認識之程度。⑤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。⑥商標或標章之價值。
⑦及其他足以認定著名商標或標章之因素。」為判斷商標是否著名之標準。
⑵據以異議之「玉珍齋」商標，顯不符上開要點所定之標準，實難認為係屬著名商標，說明如下:
①參加人等申報據以異議之註冊商標之價值僅1萬元，顯見參加人等自認該商標之價值不高。
②據以異議之註冊商標係77年05月始獲准註冊，註冊迄今
僅十餘年，時間並不久，無成立著名商標之餘地。③據以異議之「玉珍齋」註冊商標，於系爭商標提出註冊
申請時，並無任何廣告，此觀參加人迄今無法提出任何該商標廣告支出之證明即明，故該商標絕無可能成為著名商標。
④據以異議之「玉珍齋」商標原所有人黃森榮僅在鹿港有
一家獨資之商號，而參加人乙○○○於88年05月移轉據以異議之「玉珍齋」商標時，更無任何商號，換言之，據以異議之「玉珍齋」註冊商標並無廣泛銷售之事實，而且其每月之營業額僅有數萬元，可向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明，因此亦無成立著名商標之可能。
⑤鹿港泰豐堂早於79年即已使用「玉珍齋」作為服務標章
，此有工商時報79年10月25日之報導可稽，原告之前手不但使用該服務標章迄今業已十餘年，並據以大力行銷，更於86年獲准第92901號「玉珍齋」註冊服務標章。
再者，使用「玉珍齋」做為表彰商品或服務之標誌者，所在多有，例如89年之意珍齋、89年之義珍齋、89年之玉珍香、88年之玉珍行、中山玉珍行、88年之珍香食品、口香堂食品行○○○鎮○○路○○○號之復豐堂（負責人：李淑儀）、台中市○○路○段○○○號之感恩餅行（負責人：洪大勛）○○○鎮○○路○○○號之玉珍齋食品股份有限公司（負責人：黃一栩）、台中市○○路○段○○○號之玉珍齋（負責人：黃一誠）、台中市○○路72之30號之鹿港玉珍齋（負責人：徐鳳鎂）等等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，因此絕無可能為參加人所主張之著名商標。
4.大院90年度訴字第5445號判決，不得做為判斷據以異議之第400680號「玉珍齋」商標是否為著名商標之依據:
查被告以據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，經大院90年度訴字第5445號判決認定在案。惟因該案之原、被告均不爭執據以異議之第400680號玉珍齋為著名商標，故行政法院即未調查據以異議之第400680號玉珍齋是否為著名商標之事實，而根據當時被告及原告不爭之事實而為判斷，換言之，該等判決並未就據以異議之第400680號玉珍齋是否為著名商標之事實為實質之審查，因此，該判決實不得做為是否著名之依據。且上開判決因違背法令，原告業已依法提出再審，目前仍在最高行政法院審理中，因此，更不得做為是否著名之證據。
㈢系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標與據以異議之第400680
號「玉珍齋」商標，指定使用之商品類別，迥然不同。據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，指定使用於第24類各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等商品上，而系爭註冊之商標則係使用於第40類之食品麵包烘烤服務上，二者性質並不相同。
㈣系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標與據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標，並無致公眾混淆誤認之虞:
1.按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。
2.查據以異議之第400680號商標專用權人黃森榮於79年間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特別囑訴外人黃一舟（即黃森榮之長子）、原告之代表人甲○○（即黃森榮之長媳）於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，並以原告之代表人名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，此一事實，有79年10月25日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，並有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申○○○鎮○○路○○○號房屋稅課徵證明以設立便利商店，以原告之代表人名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告86年核准註冊第92901號第42類「玉珍齋」服務標章證書影本附卷可稽，足證據以異議之第400680號註冊商標所有人黃榮森生前確曾同意原告之前手使用玉珍齋作為服務標章，因此實無違反商標法第37條第1項第7款之規定。嗣鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成原告公司，今原告與鹿港泰豐堂所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172、174、176、178號及178號後段，以民族路178號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路170、168號以民族路168號為營業用址，二者不但毗鄰而處，且原告與鹿港泰豐堂自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，與據以異議之第400680號註冊商標同時並存十餘年，實無造成混淆誤認之虞。
3.至於原處分及訴願決定認，系爭商標係由原告於89年02月17日申請註冊，其組織型態為有限公司，且於88年07月12日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告既係另一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即原告代表人甲○○）之權利義務，自無從因其係原告之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。然查商標專用權得予移轉，為商標法第28條所明定，原告雖為法人，但其負責人即為甲○○，而原告係由鹿港泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受鹿港泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以鹿港泰豐堂獨資商號取得之92901號「玉珍齋」商標或申請中之「玉珍齋」商標皆已轉予原告，因此被告以原告與鹿港泰豐堂為不同法人，不得概括承受，於法實屬無據。
㈤綜上所陳，原處分及訴願決定於法實屬有誤，為此，懇請鈞院賜判如訴之聲明，以維權益，實所至感。
乙、被告主張：㈠本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度:商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
本件系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標（原服務標章）圖樣中文「玉珍齋」，與參加人據以異議之「玉珍齋」商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.據以異議商標是否為著名之商標或標章:查「玉珍齋」商號於59年05月07日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據以異議之「玉珍齋」商標，於77年05月16日由黃森榮取得註冊第400680號商標權，嗣於88年05月19日向本局申請商標移轉登記予參加人乙○○○，迄今亦有十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書、大院90年度訴字第5445號判決等認定在案，凡此有參加人檢送之商標註冊證、營利事業登記證、經訴字第09206211960、00000000000號訴願決定書、大院90年度訴字第5445號判決、最高行政法院93年度判字第155號判決等影本附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標於系爭商標89年02月17日申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。
3.使用商品/服務之相關程度:本件系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標（原服務標章）指定使用於食品麵包烘烤服務，係對特定之食品麵包商品提供烘烤服務，與據以異議商標知名之糕餅等商品，其服務與商品間極具關聯性。
4.其他混淆誤認之因素:⑴原告主張據以異議之「玉珍齋」商標所有人黃森榮於79年
間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特囑其黃一舟、原告代表人於緊鄰玉珍齋商號本鋪開設便利商店，並以原告代表人名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，於86年間獲准註冊第92901號服務標章在案。黃森榮生前確曾同意原告使用玉珍齋作為服務標章，實無違反前揭法條規定云云。
⑵惟查本件系爭服務標章係由原告於89年02月17日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年07月12日始設立登記。
雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但原告既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂係原告之前身。
⑶縱如原告所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按
原告以系爭服務標章註冊使用於食物烘烤處理等服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以原告代表人之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定原告以系爭服務標章註冊使用於上述等服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。
㈡本案衡酌據以商標於糕餅等食品上享有知名度而為著名商標
，系爭商標與之構成近似及二者使用商品/ 服務之相關程度等因素，復審酌傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標權人移轉登記之程序而取得該商標權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品或服務之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。從而，系爭商標之申請註冊，客觀上自有可能使一般消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭法條規定之適用。
㈢原告另主張於74年間訴外人王美卿即以「玉珍齋」申准註冊
，事後王美卿註銷該商標之註冊，始由黃森榮提出申請，並於77年05月16日始核准註冊，又使用玉珍齋商標在參加人所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○ 號營業所之主體多不勝舉，如義珍齋、玉珍香、玉珍行等，玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，絕無可能為參加人所主張之著名商標等節，經核王美卿雖曾於74年間申准註冊第306873號「玉珍齋」商標，惟除屬另案問題外，該商標前經黃森榮於75年間對之以有違修正前商標法第37條第1 項第6 款，商標圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊申請評定，並經被告以中台評字第75803 號商標評定書處分其註冊應作為無效在案，又所舉諸商號販售使用「玉珍齋」商標商品之情形，或經參加人同意使用玉珍齋商標，或屬另案是否有侵害商標權之問題，尚難執為有利之論據。另本件商標既應依修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反修正前商標法第77條準用第37條第11款及現行商標法第23條第1 項第16款之規定，自無庸審究，併予敘明。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠參加人商標確為著名商標：
⑴依據被告機關於93年4月28日公告之「著名商標或標章認定
要點」所揭示，商標法所稱之著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。參加人商標前已經被告機關、鈞院、最高行政法院等依上述認定要點確認屬著名商標，原告竟執陳詞，反覆爭執，實不足採。
⑵原告於起訴狀中主張：台北高等行政法院90年度訴字第5445
號判決並未就參加人商標是否為著名商標之事實為實質之審查，因此，該判決實不得作為參加人商標是否為著名商標之依據云云，此並非實在：按，該案之參加人即為本件之原告，亦曾於該案中爭執參加人商標是否為著名商標一事，然判決內即明白指出：「惟其已於59年5 月7 日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據爭之「玉珍齋」商標（按，參加人商標），於77年5 月16日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有20餘年之歷史；」，並枚舉報章雜誌、書證等眾多資料以佐證之，而得出「堪認據爭「玉珍齋」商標於參加人商標89年2 月17日申請註冊時已成為大眾熟知之著名商標」之結論，故原告認為該判決未為實質審查之說明，乃屬空言狡辯。且該案經本件原告上訴後，已由最高行政法院以93年度判字第578 號判決駁回上訴而確定，故參加人商標為著名商標實無疑義。⑶原告以參加人商標之價值、註冊時間、廣告支出等理由指稱
參加人商標不符「認定要點」第5 點之規定，並不足採：①「認定要點」第8點明定：「商標或標章不以商標或標章
所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」，原告主張自77年至88年有訴外人珍香食品販售使用「玉珍齋」商標之商品，於84年至88年間使用玉珍齋商標之商號共有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則參加人商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入「認定要點」第5 點之因素考量，而強化參加人著名商標之地位。其餘未經參加人同意使用參加人商標之情形，亦僅生是否侵害商標權之問題，而非可認為參加人商標即非屬著名商標。
②認定要點第10點則規定：「著名商標或標章之認定，應由
商標專責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。」，參加人之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。惟經濟部智慧財產局已依職權並綜合各項對參加人有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。
③至於原告主張參加人商標之價值、稅捐機關核定之價值、
註冊時間、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，或為原告錯誤之指稱，或僅為認定因素之部分證據，並不足以影響參加人著名商標之地位。
㈡系爭商標與參加人商標指定使用之商品類別屬類似商品或服務，確有引起混淆誤認之虞：
參加人商標指定使用之類別為各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等，參加人所產製及販售之食品則包括糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，盡皆屬於食品及烘烤類，而系爭商標指定使用之類別為食品麵包烘烤服務，亦係對該等特定之食品麵包商品提供烘烤服務，兩者之內容及範圍可說幾乎相同，兩者確為類似商品或服務，原告所言商品類別迥然不同，僅為空言辯稱。
㈢系爭商標與參加人商標確有致相關公眾混淆誤認之虞：
⑴按本件原告係「鹿港玉珍齋有限公司」，乃獨立之法人主體
，其於88年7月12日始核准設立，而原證7所指79年報導當時原告根本尚未設立，何來與參加人商標併存十餘年之事實？且註冊92901號「玉珍齋」商標專用權人係「鹿港泰豐堂甲○○」，而非原告，足見其更與參加人商標無涉。
⑵訴外人甲○○為一自然人，原告之組織型態則為有限公司，
乃一法人，雖兩者之地址同設於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，且甲○○為原告之代表人，但兩者實為各自獨立之人格、為不同之權利義務主體，原告並不能因甲○○為其代表人，而概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務。原告所謂之改組、概括承受云云，並非實在。
㈣綜上所述，原告之系爭商標乃近似於參加人商標，有致相關
公眾混淆誤認之虞，且參加人商標為一著名商標，有現行商標法第23條第1項第12款、第14款之適用，原處分及訴願機關之決定於法並無違誤。為此，爰具狀懇請鈞院鑒察，駁回原告之訴。
理 由
一、按商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係中華92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第77條準用第37條第7 款，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法，合先敘明。
二、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。
三、本件係原告於89年02月17日以「玉珍齋」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之「食品麵包烘烤」服務，申請註冊，經被告核准列為審定第188386號服務標章。參加人乙○○○及黃一彬於92年09月05日以該審定服務標章有違當時商標法第37條第7 款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，經被告以該審定服務標章視為獨立商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，於93年10月11日以中台異字第921101號商標異議審定書為系爭「玉珍齋」商標之註冊應予撤銷之處分。原告則不服，主張據以異議商標之價值僅1 萬元，每月營業額亦僅有數萬元，又無任何行銷之廣告，故於系爭商標申請註冊當時，該據以異議商標並非屬著名之商標。又系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標與據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，指定使用之商品類別，迥然不同；據以異議之第400680號「玉珍齋」商標，指定使用於第24類各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等商品上，而系爭註冊之商標則係使用於第40類之食品麵包烘烤服務上，二者性質並不相同。又系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標與據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標，並無致公眾混淆誤認之虞；是系爭商標之註冊，自無違反修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12 款之規定云云，資為抗辯。
四、本院判斷如下：㈠本件系爭註冊第188386號「玉珍齋」商標（原服務標章）圖
樣中文「玉珍齋」，與參加人據以異議之「玉珍齋」商標圖樣中文「玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡據以異議「玉珍齋」商號，係於59年5 月7 日依法設立登記
，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據以異議商標，於77年5 月16日取得商標專用權，亦有商標註冊證影本附卷可考，迄今亦有十餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；嗣黃森榮於88年05月19日向被告申請商標移轉登記予參加人乙○○○，迄今亦有十餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書、本院90年度訴字第5445號判決等認定在案，此有參加人檢送之本院90年度訴字第5445號判決、最高行政法院93 年度判字第578 號判決等影本附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標於系爭商標89年02月17日申請註冊時，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。至原告主張據以異議商標之價值僅1 萬元，每月營業額亦僅有數萬元，又無任何行銷之廣告，故於系爭商標申請註冊當時，該據以異議商標並非屬著名之商標乙節。惟查，前揭著名商標認定要點第8 點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」，本件參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而原告對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依上開著名商標認定要點之規定，自應將上開商號使用據以異議「玉珍齋」商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響參加人據以異議「玉珍齋」商標為著名商標之地位。
㈢原告之代表人於79年11月02日申請於彰化縣○○鎮○○路○○
○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資商號，營業項目為各種日用品買賣、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認據以異議商標原商標權人黃森榮於79年間曾同意原告之代表人以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限於其於該址經營之便利商店業務範圍內，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由原告於89年02月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，且於88年07月12日始設立登記，此有原處分卷附之原告公司基本資料查詢可稽。則原告地址雖亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，然其係另一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，故縱使黃森榮曾同意鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意原告以系爭商標申請註冊，並指定使用於食品及麵包之烘烤服務。況原告公司於88年07月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，並非概括承受鹿港泰豐堂之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係原告之前身，且原告以系爭商標申請註冊於食品麵包烘烤服務，非惟申請商標註冊之權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其指定使用之服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以原告代表人之鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，即認定原告以系爭商標指定使用於食品及麵包之烘烤服務，亦不致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。再者，鹿港泰豐堂商號於86年08月01日所取得註冊第92901號「玉珍齋」商標（原服務標章），嗣後雖移轉登記予原告，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。原告自鹿港泰豐堂商號所移轉取得之註冊第92901號「玉珍齋」商標，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳等營業，尚不能以此即認原告亦可以系爭商標申請註冊於食品及麵包之烘烤服務。況參加人商標指定使用之類別為各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等，參加人所產製及販售之食品則包括糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，盡皆屬於食品及烘烤類，而系爭商標指定使用之類別為食品麵包烘烤服務，亦係對該等特定之食品麵包商品提供烘烤服務，兩者之內容及範圍可說幾乎相同，系爭商標與參加人商標指定使用之商品類別屬類似商品或服務，自有致一般消費者引起混淆誤認之虞。
㈣末查，修正前商標法第77條準用第37條第7 款及現行商標法
第23條第1 項第12款之適用，不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足；因此，原告以近似於據以異議商標之系爭商標申請註冊於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之「食品麵包烘烤」服務，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述，原告主張據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，自不足採。
㈤至原告主張參加人乙○○○對於原告代表人甲○○所提違反
商標法自訴案，業經台灣台中地方法院刑事庭無罪乙節，固據提出判決書一份為憑；然查，是否構成商標法第81條第1、2 款之情節，與本件應撤銷商標情節，並非相同；是尚難因不構成商標法第81條第1 、2 款之刑責，即論系爭案與據以異議案，不致一般消費者引起混淆誤認之虞，併此敘明。
五、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 蘇 婉 婷