臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01877號原 告 超昱營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 謝佳伯律師（兼送達代收人）
程巧亞律師被 告 臺北市中山區長安國民小學代 表 人 乙○○訴訟代理人 鍾志宏律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服台北市政府中華民國94年4 月13日訴93029 號審議判斷決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與被告「93年度廁所及附幼廚房整修工程」（下稱系爭工程）採購案件之投標，被告認原告有政府採購法第101 條第1 項第7 款「得標後無正當理由不簽約」之情事，乃通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告於93年9 月29以長安國小總字第09330469800 號函為「依政府採購法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，所繳之履約保證金新台幣（下同）10萬元不予發還」之異議處理結果，原告提起申訴，亦遭駁回，遂提起撤銷訴訟。並於訴訟繫屬中以停權處分已執行完畢為由，變更為確認訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈確認原處分及審議判斷均違法。
⒉被告應給付原告10萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：
一、原告起訴原係以原處分及審議判斷違法為由，訴請撤銷，惟至95年6 月5 日，原停權之違法處分已執行完畢，而原告因該違法處分仍受有曾受停權處分之紀錄，應認有即受確認判決之法律上利益，雖原告訴訟標的請求有變更，但請求之基礎事實並未變更，且因原處分已執行完畢，依行政訴訟法第
6 條第1 項後段、第111 條第3 項第2 、3 款規定及司法院釋字第213 號意旨，原告自得變更聲明改提起確認該執行完畢之行政處分及審議判斷違法訴訟。又本件原為撤銷違法處分訴訟，依法已經訴願程序，已讓被告有重新審視該處分合法性之機會，故在變更為確認處分違法訴訟之情形，即無行政訴訟法第6 條第2 項之適用（參照最高行政法院92年裁字第1185號裁定意旨及各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題討論結果）
二、次按，原告遭違法處分停權1 年，致使原告在此1 年內無法參與政府採購之工程標案，此違法處分對原告造成整年無法承標工作，而有營業上之損害外，被告更因該違法處分所憑之基礎事實，扣押原告之押標金10萬元，故原告本得以確認該停權處分違法，且即可因而請求包括押標金在內之損害賠償，因此原告就確認該停權處分違法之訴訟，自有確認之法律上利益。
三、按系爭採購案施工項目之爭議有二：㈠系爭工程是否有砌磚工程項目。㈡污水幹管更新工程。本件只爭議砌磚工程部分。被告為原處分無非以：㈠本件於93年7 月26日開標前後均徵詢投標廠商有無異議提出後，才依政府採購法宣佈原告得標，原告於決標後之93年8 月10日始行文對招標文件提出異議，顯已逾越法定異議期間；㈡依工程圖說第1 頁「施工說明」所載內容，投標前原告應至現場勘查；㈢由工程圖說第
1 頁第6 、7 點即標號A018、A019大智樓1-3 Ｆ男女廁所剖面圖、編號A021大智樓1-3 Ｆ男生廁所剖面圖、A022大智樓1-3 Ｆ女生廁所剖面圖之說明均載明「貼磚工程承包商須繪製排磚圖送建築師審查簽認，不可施工」，而一般稍具工程知識者均知貼磚工程即係於磚牆上貼上磁磚，因此原告由上開工程圖說即可明瞭現場之隔間必須有砌磚工程存在；㈣招標文件所附單價分析表第3 頁第10目次、第4 頁第6 目次列有「牆壁打鑿」、「配管配線」工程，只要是一般營造廠均可由此得知廁所舊隔間牆既然已經拆除，如果無新砌磚隔間又如何配置管線；㈤由原告93年8 月10日（93）超昱字第81
0 號函中所提砌磚項目之位置即招標文件中所附工程圖說A0
2 中螢光筆所示部份，證明原告於領標時即可知悉有上開項目存在等為據。惟查，被告始終未舉證證明原告於招標時知悉有砌磚項目之證據，其所提出之證據反而更能證明本件確實無砌磚項目之存在。
四、被告主張依系爭工程投標須知第6 條及第7 條、補充投標須知第17條，以及政府採購法施行細則第105 條之規定，原告逾越法定異議期間云云。然上開規定於本件之情形根本無適用之餘地，蓋上開規定係針對投標時對招標文件內容有所疑義之情形，始足當之，但本件係投標時被告所有文件及現場狀況均顯示無須施作砌磚項目，是被告於原告得標之後、開工前始突然要求原告將舊牆拆除重新砌磚，故招標當時根本無所謂招標文件內容發生疑義之情形，被告就此部份之主張顯與本件無涉。
五、本件爭執之重點係針對包括原告在內之所有當次投標廠商，於投標之時根本無法由投標文件、圖說或現場狀況查核或獲知任何有關須施作砌磚工程之可能，遑論向被告機關提請任何釋疑已如上所述。上開事實依93年12月6 日預審會議紀錄所載『本件93年7 月9 日招標公告已載明「本此為第3 次招標，第1 、2 次因無廠商投標而流標，本此刪除部份項目，故等標期限比照第1 次招標相關規定辦理」。惟對照第1、2次之招標公告資料，第3 次招標砌磚項目屬刪除項目，故於工程詳細表及圖說均未列砌磚項目。被告於93年10月15日第
4 次發包詳細表中始予以增列。』可知，原告參加第3 次投標，且之前並未參加第1 、2 次招標，而因被告第3 次招標文件之圖說、工程詳細表均未顯示有任何須砌牆之工程，且原告人員至現場核對時亦確實存有舊磚牆作為隔間，自足證明不論由圖說、詳細表資料或現場存有之隔間，被告第3 次招標時已將砌磚項目刪除而無須施作。此外，由被告94年3月14日長安國小總字第09430118500 號函所附第1 次與第3次招標圖說之差異書面說明更清楚承認：「3.第3 次修正後圖面與詳細表差異處於協調會議上因施工圖說有標示部分與現況比較後仍要求施作。4.本工程第3 次招標案時，砌磚項目於招標文件中確認刪除」內容，亦可見兩造於93年8 月18日之協調會議上，已確認第3 次招標案時，砌磚項目於詳細表上係故意刪除，而非漏項，且經與現況比較後，另外要求原告應予以施作，從而，有關砌磚項目，應係新增項目，而非單純之漏列項目，至為昭然。由上可知，被告於本件訴訟之前猶數次自承於本次招標時特別表明因前2 次招標流標，而將砌磚項目刪除，更明白表示「工程詳細表及圖說均未列砌磚項目」，既然被告承認圖說未列砌磚項目，卻又主張圖說有砌磚工程存在，顯然自相矛盾。
六、又，依被告提出之相關圖說剖面圖及單價分析表，尤可證明原存有舊磚牆且無須拆除；因此，施工說明第7 點始為「貼磚工程承包廠商將表層面材及粉刷敲除乾淨後方可施工」之記載，其名詞用「貼磚工程」而非「砌磚工程」，即於保留之舊磚牆上貼磁磚，才會需要將舊磚牆表層及粉刷拆除後貼上新磁磚，否則如須新砌磚牆者，於新磚牆完工後直接貼上磁磚即可，何須再為敲除？單價分析表上始列有「牆壁打鑿」項目，既稱「打鑿」而非「拆除」，其意即係在現存之牆壁上鑿出管線孔之意。顯見依被告提出之證據即可證明被告於本次招標時確實表明將舊磚牆留用，殆無疑問。被告卻作出不同結論之解釋，實屬不合文意，顯然上開相關文件根本均係證明舊磚牆不予拆除之證據。
七、再者，由Ａ02圖說顯示該建物四周外牆及中間螢光筆所示部份均係繪有牆面，此係顯示原存建物之平面圖，否則依被告只要有牆面顯示之部份均係新作者之邏輯者，該建物之外牆為何無須拆除而仍顯示於該圖說中？因此該螢光筆之部份既然未標明須拆除，現場亦有該牆面存在，配合被告之說明已將砌磚工程刪除，而已無須施作之事實，證明該圖說無從顯示須將螢光筆牆面之部份拆除之意，至為明白。而原告係得標後始經建築師告知而知現場須施作砌磚，被告據以主張原告依招標文件知悉系爭工程有砌磚工程，顯有誤會。
八、證人即本件工程設計監造建築師丙○○雖證稱，本件砌牆工程設計均須施作高度至樓板之形式，原告由圖說即可知悉本件須施作砌牆工程云云。惟查，證人乃被告所委任之建築師，其證言本即有偏頗之可能，且其為避免本身日後因設計疏失遭被告訴究，自有可能為不實之證言。況依系爭工程經被告再為發包後之完工現場，即可證明證人所述根本不實，蓋完工後之牆面同樣未與樓板連接，足見證人所言砌牆工程高度未有所改變之情形，顯與事實不符？實不足採。
九、綜上所述，本件事實係原告得標後、簽約前，始經監造建築師告知須將舊磚牆拆除而另砌一新磚牆，則原告就本件砌牆項目即無可能於招標前請求被告機關釋疑，被告之主張與事實顯不相符。而有關砌磚項目，既係新增項目，而不屬原採購案之範疇，被告機關就該項工程，自應與原告重新議價，惟被告機關僅願意以漏列處理，並要求原告先簽訂系爭採購工程合約，嗣後再依契約變更方式處理，且價格依府頒單價結算，甚至，推由建築師事務所就該工項依府頒單價概括承受，原告認此明顯違反政府採購法第6 條之規定，至為不公平合理，且亦欠缺正當性，蓋『府頒單價』為台北市政府於年度開始時所編列，期間因物價波動過大，而與市價差距甚大，影響原告工程利潤，有失公平合理性，原告礙難接受，且基於契約自由原則，有關合約金額，自應由兩造協議訂定，豈容被告片面單獨決定，甚至，就新增工項之款項，推由監造設計單位即建築師承擔支付，監造設計單位豈不失其超然立場，實欠缺正當性，原告乃要求被告繼續議價，被告卻對其本身之重大疏失視若無睹，反而以停權之方式處罰原告，對於產生重大疏失之建築師事務所卻未有任何責任，顯失公平。
十、原告於得標後即於93年7 月28日出具同意書將投標押標金10萬元轉為履約保證金使用，卻因被告要求須施作原工程範圍外之砌磚工程，且拒絕繼續協議而將原告刊登政府採購公報並不發還保證金，因此本件並未簽訂工程契約，則雙方間迄無任何契約關係存在，該不發還履約保證金性質上即為不發還押標金，依行政訴訟法第8 條第2 項規定，應屬以行政處分撤銷為據之給付訴訟，依法原告自得請求被告返還。
乙、被告之主張：
一、查行政訴訟法第111條第1項明定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」本件原告於94年6 月21日起訴請求撤銷原處分及審議判斷，卻又於起訴1年後之95年6月23日具狀將原訴變更為「確認原處分及審議判斷均違法」，被告不同意原告之變更，合先敘明。
二、次查行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」依上開規定，提起確認訴訟之要件，須有確認利益，未明文行政處分執行完畢者，即得提起確認違法訴訟，所以非所有已執行完畢之行政處分，均得提起行政處分違法確認訴訟，僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，原告仍有可回復之法律上利益者，始許提起之（最高行政法院92年度判字第658 號判決參照）本件原告並未述明其有何可回復之法律上之利益，顯與上開規定不符，原告所提變更之訴，顯非適法。
三、另，行政訴訟法第6條第2項明定「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30日內不為確答者，始得提起。」而此一規定依吳庚大法官之見解認亦適用於第1 項後段之已解消之處分在內（參吳庚大法官著行政爭訟論第117 頁），實務上亦採如是見解，是而本件原告並未踐行上開程序逕行提起確認行政處分違法之訴，顯不合法。
四、再，原告縱有即受確認判決法律上之利益，而依行政訴訟法第6條第1項後段之規定提起確認行政處分違法之訴，然所謂違法之行政處分係指作成行政處分時，即構成違法者為限，然本件被告之行政處分並無任何違法之處，茲分述如后：
㈠政府採購法第75條第1項第1款規定，廠商對招標文件規定提
出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之4分之1，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日；另本工程之「投標須知」第7 條及「補充投標須知」第17條亦規定：投標廠商對本工程招標文件內容有疑義，應自公告日起至等標期 4分之1 時間內以書面向被告請求釋疑，被告將於截止收件前
1 日以書面答覆。且「投標須知」第6 條後段亦規定：投標廠商應於投標前詳閱投標文件並應自行赴施工地點勘查。本件原告如對系爭工程圖說及詳細表有疑義，應依前開規定於開標前向被告請求釋疑，或依法提出異議。然本件於93年 7月26日開標前後均徵詢投標廠商有無異議提出後，才依政府採購法宣佈原告得標，原告於決標後之93年8 月10日始行文對招標文件提出疑議，顯已逾法定異議期間，依政府採購法施行細則第105 條之規定「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」本件原告逾越法定異議期間之情事甚為明確，被告依法不受理其異議並無違法之處。
㈡政府採購法第101條第1項第7款規定，廠商於得標後無正當理
由而不訂約者，機關應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；又依「投標須知」第56條規定「得標廠商應於決標後15日內．．．至本機關簽訂契約」，系爭工程於93年7 月26日決標，原告依投標須知第
56 條之規定應於93年8月10日與被告簽訂契約，然原告並未按期簽約，被告於93年8 月12日發函通知原告簽約，惟原告仍不辦理簽約，被告再於93年9 月6 日發函通知原告已違反上開政府採購法之規定，於93年9 月10日依同法第84條第1項之規定撤銷決標公告，並依同法第102 條第3 項之規定刊登採購公報，被告依法處置並無不當之處。
㈢本件原告雖主張其於領標後至決標前依所領得之招標文件中
無法得知有砌磚項目應施作，故其未於法定期間內依法提出異議，惟查：
⒈原告領標時，依工程圖說第1 頁（編號A01）「 施工說明」
中明載「1.廠商應自行赴現場勘查，所有尺寸應配合現場施工，並依現場尺寸詳細計算實際數量。2.圖面尺寸部分和現場無法吻合，由建築師裁決。．．．5.本工程未特別註明之事項，依一般工程慣例。6.貼磚工程承包廠商需繪製排磚圖送建築師審查簽認，方可施工。7.貼磚工程承包廠商將表層面材及粉刷敲除乾淨後方可施工。」，故投標前原告應至現場勘查，即可知有砌磚工程之項目。且另由招標文件所附工程圖說第1 頁（編號A01）第6、7 點及編號A018、A019、編號A020、A021、A022等廁所剖面圖之說明欄內均載明「貼磚工程承包商需繪製排磚圖送建築師審查簽認，不可施工」，凡一般稍具工程知識者均知貼磚工程即係於磚牆上貼上磁磚。系爭工程招標文件中所附工程詳細表第2 頁1至4目次分別載明「1.．．．2.廁所牆面：1:3 MT貼20×20cm瓷磚、3.廚房牆面：1:3MT 貼20×20cm瓷磚、4.廁所牆面填漿」，再由招標文件所附單價分析表第3 頁第10目次、第4 頁第6 目次列有「牆壁打鑿」「配管配線」工程，凡一般營造廠商由此均可得知廁所舊隔間牆既然已經拆除，若無新的砌磚隔間又如何配置管線。據上，原告透過現場勘查及上開工程圖即可明瞭現場之隔間必須有砌磚工程存在。
⒉招標文件中所附工程圖說第2 頁編號A02 大智樓1 –3F男女
廁所平面圖中以螢光筆表示部份即為本件爭執之砌磚工程，而該部份於圖面上已表示甚為清楚，再由上開平面圖與A018、A019、A021、A022之圖面及招標文件中所附之工程詳細表及單價分析表觀之，本件原告於領標後只須至現場勘查自可知悉現場於拆除廁所舊隔間後必然需要砌建新隔間。再由被告所發函件稱「有關工程詳細表內無砌磚項目，而現場需實際施作80m2之砌磚數量（殘障廁所隔間、女廁隔間、男廁便斗隔間、三樓，大仁二男女廁所隔間及儲藏室封門隔間）」，而原告上開函文中所提砌磚項目之位置即招標文件中所附工程圖說A02 中螢光筆所示部份，由此益證原告於領標時即可知悉有上開項目存在，至為明確。
⒊本件工程領標時招標文件所附圖說編號A –02為完工圖，此
為兩造所不爭執之事實，系爭工程中之殘障廁所於施工前後之位置相異，且男女廁所由原來各有1 間殘障廁所，變成共用1 間，此由施工前現場狀況觀之甚明。另男、女廁所間之原有隔間牆高度未達天花板，而依招標文件所附圖說之廁所剖面圖男、女廁所間之隔間牆之高度均到達天花板，此與現場狀況差異甚大，而此凡稍具營建工程經驗者均可由現場狀況與圖說發現其差異而提出質疑，更遑論原告乃專業之營造廠商，而原告自承曾往現場查核，故完工圖中之ㄇ字型部份之砌磚工程，原告自可由現場及圖說之比較後發現工程詳細表中有漏列砌磚工程之情事。
⒋再者，系爭工程依原設計建築師丙○○之證言可知，由招標
文件中之圖說所標示隔間牆寬度為15公分，即可知砌磚之隔間牆由男女廁所之剖面圖可以察知依剖面圖男女廁所之隔間牆須到達混凝土頂板，顯與施工前現場不符，原告就丙○○建築師就招標文件所附圖說之證述並無爭執，足見由招標文件所附圖說已足使原告知悉是否需施作系爭隔間牆，甚為明確。
五、又查原告就招標文件中附有工程採購契約並不爭執，工程採購契約第7 條規定「工程總價結算：本工程承造之項目及數量，應以契約工程圖樣及說明書所涵蓋之全部為準，按工程總價結算。但工程總價有下列情形之一者，得依規定辦理變更：1.工程項目有遺漏或減項時，得比照契約變更方式辦理。2.若甲、乙任一方對契約詳細表之各單項數量認為有差異，且其增減超過百分之10者，其逾百分之10部分，會同相關單位核算後結算之。．．．」。據上，本件係屬工程項目有遺漏之情形，依工程採購法契約之規定應於兩造簽約後辦理變更，此由預審會議紀錄第2 點最後1 行之記載為「砌磚應屬新增項目，而非招標機關所主張之漏列項目」甚明。
六、末查原告主張被告應返還履約保證金乙事，被告依據投標須知第54條、招標文件所附採購契約第12條第1項第4款及政府採購法第31條第2 項第5 款之規定不予發還，被告之處分並無不當，且此應係民事訴訟法之範疇，原告於本件訴訟中請求返還並無理由。
理 由
一、按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，即所謂之訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上為無理由，行政法院得以判決駁回之。又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言，此項要求於當原告希望確認該行政處分之違法性，以便提起國家賠償有關之訴訟，即認為滿足，亦即原告有即受確認判決之法律上利益存在。本件原告以被告所為停權1 年之違法處分，致其於此1 年內無法參與政府採購之工程標案，對原告造成損害，乃提起撤銷訴訟，訴請撤銷原處分及審議判斷，惟原停權之處分至95年6月5日止已執行完畢，則原處分縱使撤銷亦無法回復至未刊登政府公報之情形，是撤銷之訴已無法達到原告之目的，原告以因被告之違法處分致其仍受有曾受停權處分之紀錄，且原告可請求包含保證金之賠償，乃於訴訟繫屬中為訴之變更，改為確認原處分及審議判斷違法之訴。雖原告訴訟標的請求有變更，但其請求之基礎事實不變，且原處分確已執行完畢，依上開說明及行政訴訟法第6條第1項後段、第111條第3項第
2 、3 款規定及司法院釋字第213 號意旨，原告自得為訴之變更，改提確認訴訟，毋庸被告之同意。再，本件於起訴前，已經訴願程序，故將撤銷訴訟變更為確認訴訟，即無行政訴訟法第6 條第2 項之適用（參照最高行政法院92年裁字第1185號裁定意旨及各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題討論結果），被告主張原告無受確認判決之法律上利益，且其提起確認訴訟，未履行「向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30日內不為確答者，始得提起。」之程序，顯屬誤會。
二、被告辦理系爭93年度廁所及附幼廚房整修工程之採購案件之招標手續，原告參與投標並於93年7 月26日以2,210,000 元得標；嗣原告以系爭工程之圖說有瑕疵為由，於93年8 月10日發函向被告說明，並要求被告於雙方就疑慮之處取得解決方式後再辦理簽約事宜，被告則以93年8 月12日長安國小總字第09330389600 號函復有違投標須知規定不予受理，幾經協調雙方均無共識，原告乃未與被告辦理簽約事宜。被告認原告有政府採購法第101 條第1 項第7 款「得標後無正當理由不簽約」之情事，乃通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告於93年9 月29以長安國小總字第093304 69800號函為「依政府採購法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，所繳之履約保證金10萬元不予發還」之異議處理結果，原告提起申訴，亦遭駁回。於訴訟繫屬中因被告函請行政院公共工程委員會於94年6 月6 日刊登政府公報，停權時間為一年即至95年6 月5 日止，停權處分業已執行完畢等情，有各相關函文在卷為證（見本院卷第8 至13頁、第16至25頁、第126 至126-1 頁），復為兩造所不爭（見本院卷第85頁），自可認定屬實。
三、原告為如事實欄所載之主張，陳稱係因被告疏失之故且因被告事後之不公平待遇，其始未與被告簽約，然此非可歸責原告；被告則以依規定如圖說有疑義應事先要求說明，本件縱使有漏載或新增之工程亦應先訂契約後再循雙方約定之模式解決，原告投標之前既未就圖說提出疑義，事後又未循法定方式解決爭議即拒絕簽訂契約，應非有正當理由，自該當政府採購法第101 條第1 項第7 款「得標後無正當理由不簽約」之情事，故予以登載公報停權1 年並無違誤等語。是本件之爭執點為原告是否於得標後無正當理由而不簽約，致有政府採購法第101 條第1 項第7 款規定之適用？又原告於申訴期間就系爭工程原先爭議部分有二，即砌磚工程與污水幹管更新部份，然原告於本院審理時，陳稱僅爭議砌磚工程部分，污水幹管更新部份不再爭執（見本院卷第85頁），是本院僅就砌磚工程部分為審究。經查：
㈠原告就招標文件中附有工程採購契約並不爭執，而如契約之
工程圖樣與詳細表不一致時，依工程採購契約（見本院卷第75至77頁）第50條之規定，工程圖樣效力優於詳細表；第 7條規定「工程總價結算：本工程承造之項目及數量，應以契約工程圖樣及說明書所涵蓋之全部為準，按工程總價結算。但工程總價有下列情形之一者，得依規定辦理變更：1.工程項目有遺漏或減項時，得比照契約變更方式辦理。2.若甲、乙任一方對契約詳細表之各單項數量認為有差異，且其增減超過百分之10者，其逾百分之10部分，會同相關單位核算後結算之。．．．」。因之，系爭工程項目如有上述情形時，依採購法契約之規定應於兩造簽約後辦理變更」甚明。
㈡被告93年7 月9 日辦理第3 次招標時，於招標公告載明「本
次為第3 次招標，第1 、2 次因無廠商投標而流標，本次刪除部分項目」，原砌磚項目（詳細表中項次19）亦全數刪除，留用原隔間不做變更，以降低施工成本吸引廠商招標意願。惟因第3 次招標圖說並未再次修正，遂產生圖說與詳細表有差異之情形，此為兩造所不爭，並有原告提出之被告94年
3 月14日北市長安國小總字第09430118500 號函可憑（見本院卷第27、28頁）。足見系爭工程圖說與詳細表不一致之原因為被告有意刪除砌磚工程部份，然因設計建築師之疏忽僅於詳細表中刪除相關項目，圖說卻未一併修正所致，惟縱使如此，依前述說明圖說之效力仍優於詳細表。
㈢依本件投標須知第7 點規定，廠商對招標文件如有疑義，應
於決標前法定期限內向招標機關異議。又查，原告領標時，招標文件所附工程圖說共23頁（見本院卷第95至117 頁）。
而依工程圖說第1 頁（編號A01）「 施工說明」中明載「1.廠商應自行赴現場勘查，所有尺寸應配合現場施工，並依現場尺寸詳細計算實際數量。2.圖面尺寸部分和現場無法吻合，由建築師裁決。．．．5.本工程未特別註明之事項，依一般工程慣例。6.貼磚工程承包廠商需繪製排磚圖送建築師審查簽認，方可施工。7.貼磚工程承包廠商將表層面材及粉刷敲除乾淨後方可施工。」，故投標前原告應至現場勘查。另由工程圖說第1 頁（編號A01）第6、7 點及編號A018、A019、編號A020、A021、A022等廁所剖面圖之說明欄內均載明「貼磚工程承包商需繪製排磚圖送建築師審查簽認，不可施工」，可知系爭工程有所謂之貼磚（即係於磚牆上貼上磁磚）工程。工程詳細表第2 頁1 至4 目次分別載明「1.．．．2.廁所牆面：1:3 MT貼20×20cm瓷磚、3.廚房牆面：1:3MT 貼20×20cm瓷磚、4.廁所牆面填漿」；再由招標文件所附單價分析表第3 頁第10目次、第4 頁第6 目次列有「牆壁打鑿」「配管配線」工程，凡一般營造廠商由此均可得知廁所舊隔間牆既然已經拆除，若無新的砌磚隔間又如何配置管線。再證人即丙○○亦到庭證述：「男女廁原來是一樣大小，但是女廁的需要空間比較大，而且太小比較陰暗，所以把女廁往男廁方向移動來做設計，讓它變大一點，殘障廁所本來男女廁裡面各有一間，但是因為殘障廁所所需不多，所以每層樓有一間就夠了，所以拉到前面來，由大門直接出入，每一層樓設計一間。所以男廁跟女廁的間隔間牆一定要拆的。原來的牆壁打掉用隔間搗擺的材料，男廁與男廁間、女廁與女廁間的隔間打掉，用隔間搗擺來作隔間，不叫做砌磚，等於所有廁所全部打掉。上情可從圖說量尺寸如Ａ02的剖面圖尺寸，從詳細表部分19、20、22可以看出隔間搗擺及男女廁間的隔間牆是要到結構樓板頂。工程詳細表被證20第2 頁裡面工程項目裡面的第一項有隔間牆拆除的工程項目即所謂男女隔間牆，但是工程款項的部分沒有列進去。‧‧‧如果原告有到現場按圖去看，就知道那個磚牆有移動。‧‧‧從圖說一定可以看得出來是砌磚工程，因為它的寬度有15公分，即15公分就是12公分的磚厚度加上水泥抹平後貼磁磚的厚度。隔間搗擺只需要1.8 公分。從工程圖說，不可能會認為是作隔間搗擺。‧‧‧」等語（見本院卷第150 至153 頁），原告雖一再爭議砌磚工程係有意刪除，然對於證人所述及「牆壁打鑿與牆壁復原，前者是指磚牆上打洞以安管線，從此可以看出有磚牆在。後者是打洞完了之後，抹回去。」及「從19、20剖面圖可看得出來其砌磚是到混泥土頂板」、「建築師所稱隔間牆即分間牆」等均不爭執（見本院卷第154 頁），則勘認系爭工程圖說確實有砌磚工程存在，如原告親至現場勘查並比對工程圖即可明瞭現場之隔間必須有砌磚工程存在。因之，原告主張從工程圖說看不出砌磚工程存在乙節，自無足採。
㈣系爭工程領標時招標文件所附圖說編號A –02為完工圖，此
為兩造所不爭，系爭工程中之殘障廁所於施工前、後之位置相異，且男女廁所由原來各有1 間殘障廁所，變成共用1 間，此由施工前現場狀況與完工圖對照觀之甚明。另男、女廁所間之原有隔間牆高度未達天花板，而依招標文件所附圖說之廁所剖面圖男、女廁所間之隔間牆之高度均到達天花板，此與現場狀況差異甚大，原告對於上情亦無爭議，則既然殘障廁所之位置與間數、男女廁之面積均有所更動，則一般稍具營建工程經驗者均可由現場狀況與圖說發現其差異，原告乃專業之營造廠商，自亦可由現場及圖說之比較後發現工程詳細表中有漏列砌磚工程之情事。
四、綜上所述，被告發包系爭工程原有意刪除砌磚工程部分，然因疏失致造成工程圖說未配合修正而與詳細表不一致之情形，對此錯誤責任，被告雖非故意，且其事後之處置亦不如原告心意，致原告頗覺冤屈。然衡之法律規範，既然依據招標之工程圖說及施工現場之對照，以具有營建專業之原告，苟確實進行現場之探勘比對，自不難發現其疑義，而原告卻未能於事前發現依程序提出質疑；事後知悉，卻又未能依照投標須知所附之工程採購契約範本第7條第1項第1 款「工程結算方式依下列方式辦理「…如數量有增減或漏列，應依契約變更方式辦理…」之規定即循簽約後再依契約變更方式辦理，主張應重新議價施作，於兩造達成合議前堅持不與被告訂約，縱使其情可憫，然仍與規定不符，自不能認屬正當理由。被告據以認定原告於得標後無正當理由而不訂立契約，合乎政府採購法第101 條第1 項第7 款規定之事由，將原告刊登公報，並無不法。審議判斷予以維持，亦無違誤。
五、原告訴請返還押標金10萬元部份，被告主張此部分應屬民事訴訟範疇等語；按最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議㈡決議固謂：「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。‧‧。」，但依該決議內容，應限於「已經決標後，得標廠商未依約履行所生之爭議」，至若尚未決標前，因認定投標不合程式不予決標、或已經決標後又予以廢標、或因其他緣由未訂立契約，進而沒收押標金之爭議，則係行政機關依國家高權行使所為之行政處分，依所謂兩階段理論，尚難認定係屬國家之私經濟行政之範疇。觀諸政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，及司法院釋字第
540 號解釋理由書謂：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果．．．不符合該當要件，而『未能進入訂約程序』之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．」，亦可知關於政府採購法，於訂約前所生沒收押標金之爭議，既未成立採購契約，並無履行問題，應屬公法事件，自可循行政爭訟程序謀求救濟。本件被告主張其沒收原告之保證金係依據投標須知第54條、招標文件所附採購契約第12條第1 項第4 款及政府採購法第31條第2 項第5 款之規定，則依上說明，並非履約之爭議所引起，自屬公法上之爭議，是被告主張應係民事訴訟法之範疇，顯有誤會。惟，如前所述，本件既係原告於得標後無正當理由拒絕簽約所致，被告據以沒收原告之保證金，亦屬有據。
六、綜上所述，被告主張原告有政府採購法第101 條第1 項第 7款「得標後無正當理由不簽約」之情事，依政府採購法第10
2 條第3 項將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報，併沒收保證金之處分，洵無違法，審議判斷決定予以維持，亦無違誤。原告訴請確認原處分及審議判斷決定違法，並請求被告返還保證金10萬元，為無理由，應予駁回。
七、原告又主張本件係建築師之疏失所致，然被告未為任何處置，卻獨令原告承受不公平之待遇；另系爭工程業經被告另行招標完成，然其完工後之隔間牆亦未至天花板，足見證人丙○○所述與事實不符，系爭工程自圖說無法看出有砌磚工程云云。本院以為被告與設計建築師丙○○之關係屬私法上之委任關係，對其疏失，被告是否為任何處置，均與本件判斷無關；再者，系爭工程依被告再度發包後之完工圖，雖有原告主張隔間牆並未延伸至天花板之事實，然此部分亦屬被告與承包商間是否有依圖施作之問題，亦無法援引至本件作為證人丙○○證言不實之證據，尤無法證明原告主張系爭工程自工程圖說無法看出有砌磚工程之事實，因之無法為有利原告之證據。再，本件事證已明，得心證之理由已如前述，兩造其餘兩造攻擊防禦方法，無礙本件判決結果，爰不予一一論述，併敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 陳圓圓