臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01966號原 告 永信藥品工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 吳志揚律師複 代理人 吳宗樺律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 媚婷峰美容股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年4月27日經訴字第09406125830 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年10月16日以「美麗佳人」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之礦物質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油‧‧‧等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣關係人今啟麗美容股份有限公司（於94年1 1 月9 日與參加人媚婷峰美容股份有限公司合併而消滅，參加人為合併後存續之公司）於92年11 月13 日以系爭商標有違當時商標法第36條、第37條第7 、12、13及14款之規定，檢具註冊第162212號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。其後商標法於同年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1 項規定，逕予該審定商標註冊，並經異議人補正異議理由，主張系爭商標亦有違現行商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定。案經被告審查，以94年2 月16日中台異字第921509號商標異議審定書為系爭第0000000 號「美麗佳人」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，遂准其獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違修正前商標法第36條前段及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定，而不得註冊？㈠原告主張：
⒈原告公司申請案號000000000 號之「美麗佳人」商標，
依修正前商標法施行細則第 49 條申請指定使用於第 5類之「礦物質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、卵磷脂、嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭」等商品。而參加人申請案號 000000000 號之「美麗佳人」商標，依上開規定申請指定使用於第 35 類之「為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，提供有關美容護膚店連鎖及加盟之經營、管理之諮詢分析及其顧問之服務，藉由網際網路提供購物資訊及網路購物之服務，化妝品之零售、美容用品及其器材之零售、美髮用品及其器材之零售、醫療補助用營養製劑之零售」等服務，合先敘明。
⒉依商標法第23條第1 項第13款之規定︰「商標有下列情
形之一者，不得註冊︰‧‧‧十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之於者。‧‧‧」因此主管機關於適用該款認定商標是否近似時，須注意其構成要件有：⑴須有兩商標之存在、⑵兩商標相同或近似、⑶兩商標指定使用於同一或類似之商品服務、⑷造成相關消費者混淆誤認。故若兩商標縱使相同或近似，除非申請在先者為著名商標，否則當商品服務之來源與品質不致造成相關消費者混淆誤認，主管機關仍應對後申請之商標為註冊公告之處分，先申請商標之商標權人異議，應為異議不成立之處分。
⒊原告公司「美麗佳人」商標所指定使用之商品（如礦物
質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油、大蒜精膠囊‧‧‧等)與 參加人異議商標所指定使用之美容服務所提供之「醫療補助用營養製劑」商品零售，二者於產製過程、消費場所、行銷管道、消費對象大不相同，實無致相關消費者混淆誤認，而不構成修正前商標法第36條及現行商標法第23條第1項 第3款之情形︰
⑴依經濟部經授智字第093200303510號令發布「混淆誤
認之虞」審查基準第1 條規定之前言謂︰「‧‧‧本次修法明列混淆誤認之虞之要件，其用意，一者，在強調判斷商標近似或商品／服務類似時，應確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤之程度，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上。再者，觀諸實際使用商標於商品／服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品／服務以外的一些因素所影響。為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合，誠有必要將那些有影響力的相關因素，儘可能納入參酌。」審查基準第2條又規定︰「至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」因此於商標申請註冊經主管機關審查時，不得單純以商標與商品是否類似為唯一理由，駁回商標申請人之申請，或因先註冊商標權人之異議，將後註冊之商標為撤銷之處分。而被告所為之商標撤銷處分，不但違反上開規定，現更逕以商標與商品服務是否類似作為本件答辯之理由，與上開法規命令前後矛盾衝突外，更違反「禁反言」之原則。
⑵又按參加人於經濟部登記之營業項目包括美容業務之
經營及諮詢顧問業務、膳食營養諮詢顧問服務、美容器材書籍化妝品之買賣及進出口業務等等，故參加人於異議及訴願程序一再宣稱係由美容服務之營業場所供應特定營養補充品、維他命等商品，且美容師亦會向消費者推薦營養補充品、化妝品加以販售云云。惟查︰①依藥師法第15條規定，藥品之販賣與管理屬於藥師之業務，無藥師資格執行藥師業務依同法第24條應處以5 千元以上5 萬元以下之罰鍰；②依營養師法第12條規定，對個別對象營養需求所為之諮詢屬營養師之業務，無營養師資格執行營養師業務，本人與雇主依同法第29條處以5 萬元以上25萬元以下之罰鍰。
。參加人所稱由不具藥師、營養師資格之美容師向消費者推薦營養補充品加以販售，此種行為依上述法規根本不得在未經藥局登記、營養諮詢登記之美容化妝業務處所內發生，實無存在之可能性。按審查基準第
5.5 條規定：「實際混淆誤認之情事，指實際發生有相關商品／服務之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之。‧‧‧」參加人公司既然並無在其營業範圍與處所內販賣營養補充品之情形，所以不但無法提出具體證據證明上開自述之事實，顯然也不可能有消費者因不存在之事實，進而誤認永信藥品公司出產之「美麗佳人」產品源自於參加人公司生產或銷售。
⑶原告公司係設立40年之藥品大廠，於製藥界聲譽卓著
，本諸多年製藥經驗自行研發產品，且由公司直屬約
300 名營業人員，於全省各地醫療院所、藥局、連鎖藥妝店等處銷售藥品與保健產品，與參加人於美容化妝服務提供場所販賣產品迥然不同。依審查基準第
5.8 條規定：「‧‧‧如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。又如雖均屬餐飲服務，有可能係以大飯店的形式提供，也有可能以路邊攤的形式提供，二者未必即會引起混淆誤認。因此，在個案上若存在有這些其他相關因素，亦應一併予以考量。」原告於醫療衛生院所、連鎖藥妝店舖銷售產品，與參加人於美容化妝場所提供產品服務，依一般社會通念即可判斷兩者之行銷通路完全不同，相關消費者不但無同時接觸之機會，且並不會因永信藥品公司「美麗佳人」商標存在，造成消費者混淆誤認之可能性。
⑷又依審查基準第5.4 條規定︰「先權利人如有多角化
經營，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。‧‧‧若先權利人長期以來僅經營特定商品／服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。」按營養製劑、營養補充品等商品之製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，依食品衛生管理法第14條、食品添加物輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記相關規定，仍須經衛生署查驗登記並核可後方得上市。參加人登記所營事業及其將商標申請指定之使用項目中可知，參加人長期所經營事業，均以美容、瘦身、化妝品銷售服務為主要之內容，並無事實足證該公司跨入營養補充品之生產與銷售，而使消費者產生混淆誤認之情形，其保護之範圍自應予以限縮，始符合商標表彰自己商品與他人商品相區別之識別功能。
⒋於判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素
，綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列
8 項因素：⑴商標識別性之強弱、⑵商標是否近似暨其近似之程度、⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度、⑷先權利人多角化經營之情形、⑸實際混淆誤認之情事、⑹相關消費者對各商標熟悉之程度、⑺系爭商標之申請人是否善意、⑻其他混淆誤認之因素，在各參酌因素的斟酌上，猶如個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同，審查基準第4 條規定明文在案可稽。今被告、經濟部訴願審議委員會就原告公司「美麗佳人」商標之異議審定、訴願決定、甚至就本案之答辯，均只片段摘取商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度等二項因素，實不妥當。因上開第4 條規定中已明確指出，只有在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，自可僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品／服務之類似程度等因素為斟酌即可，於非新申請之註冊案中，則須全面考量各因素間之互動關係。查同法規第
6.1 條規定︰「‧‧‧相關消費者對各商標熟悉之程度為考量時，要注意衝突之二商標是否均為相關消費者所熟悉。換言之，若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，‧‧若乙商標亦為相關消費者所熟悉，則不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求，因為二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認的機會極低，自然要提高其他因素的門檻。」第6.2 條規定︰「各項因素之要求，在申請註冊時與註冊後發生爭議時，其程度也應有所不同。商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」本案中，原告之「美麗佳人」商標及系列產品於被告機關商標異議審定之處分日、經濟部訴願委員會訴願決定日前，早已在統一集團所經營之康是美連鎖藥妝店大量販售、舉辦店頭活動，造成消費者搶購之風潮；除此之外，「美麗佳人」產品於各大眾傳播媒體上，包括工商時報、東森新聞、蘋果日報，持續性大幅報導，進而造成消費者深刻之印象。被告與訴願委員會不但未就上述因素，包括參加人未多角化經營營養產品之製造銷售；原告公司美麗佳人系列商品熱賣銷售未造成參加人公司之消費者誤認；原告與參加人行銷管道與服務場所截然不同；原告信賴被告於92年12月1 日為商標註冊之處分進而善意推廣使用「美麗佳人」商標與產品使消費者產生深刻印象等情形，提高各項因素之審查門檻要求，甚至在異議審查與訴願決定時均未就上開因素加以納入考量，如此情形與法不合，損及商標主管機關 (即被告)與 訴願決定機關之專業威信外，更傷害原告對原註冊公告處分之「信賴保護」。
⒌綜上所述，本件系爭商標並未違反修正前商標法第36條
、現行商標法第23條第1 項第13款之規定，被告不察，率爾作成撤銷原告商標權之處分，訴願決定予以維持，均與法有違。請判決如原告訴之聲明，以符法制，並維權益。
㈡被告主張：
⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚
未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第36條，業經修正移列為現行商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法，合先敘明。
⒉修正前商標法第36條規定：「二人以上於同一商品或類
似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；及商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則個案中是否存在而為斟酌。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第0000000 號「美麗佳人」商標，與參加人據以異議之註冊第162212號「美麗佳人」商標相較，二者商標均為中文「美麗佳人」，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（「混淆誤認之虞」審查基準
5.3.11參照）。經查系爭商標指定使用之礦物質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油、大蒜精膠囊等商品，與據以異議商標指定使用之醫療補助用營養製劑之零售服務所提供之醫療補助用營養製劑商品，核其二者商品在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬性質類似之商品。
⒋本案審酌兩造商標幾近相同，指定商品與服務間復存在
相當程度之類似關係，相關消費者極有可能誤認二商標之商品╱服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。且系爭商標申請註冊日期（91年10月16日）復較據爭註冊第162212號商標之申請註冊日期（89年12月28日）為遲，揆諸前揭規定與說明，系爭商標應有首揭法條規定之適用。又本件商標既依修正前商標法第36條規定及商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，其是否違反修正前商標法第37條第7 、12、
13 、14款及商標法第23條第1 項第12、14款規定，自毋庸再予論究，併予敘明。
⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原告所申請之系爭商標確實有違反商標法第23條第13款之規定：
⑴商標是否相同或近似暨其近似之程度：
①查參加人之集團向以美容、瘦身等服務馳名於世，
並創立「媚登峰」、「媚登峰MADENFORM 」、「MARIE TINEA 」、「美麗佳人」等知名品牌，並取得各項中華民國及大陸商標註冊證在案，而因自創立品牌「美麗佳人」於美容瘦身業務以來，即因其服務品質及口碑優良，而深受消費者之喜愛及歡迎，凡此可由以下資料以資證明：
自84年以來向被告申請「美麗佳人」註冊，其旗下分店全為直營連鎖店且遍及全國，至今仍陸續增加中，其各店每年營業額皆非常龐大，且會員人數眾多，並於中華民國連鎖店協會之列名瘦身美容業98連鎖店年鑑中名列前茅，並於全國美容協會美容師選拔中，所屬美麗佳人之美容師亦獲殊榮，且每年投資於各種廣告之花費更為可觀，且大眾媒體都爭相報導。
②參加人曾提出相關之中台異字第G00000000號之異
議案件，其異議審定書之結果為異議成立，由此可證明，被告也承認參加人所有之「美麗佳人」位於美容護膚業為著名商標。以上資料在在顯示「美麗佳人」該品牌於美容、瘦身世界中，不僅深受各地消費者及會員之肯定，其於美容、瘦身業界之地位更是難以撼動，因此依被告所認定著名商標或標章審查要點，係指「商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。」，其所謂我國境內相當廣泛範圍，係指「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言」，如此而言「美麗佳人」為著名商標是為肯定。
③今查，原告之系爭商標「美麗佳人」係取用消費者
普遍認知參加人之美麗佳人商標作為系爭商標之主要部分，與參加人據以異議之「美麗佳人」商標兩者相較之下，就外觀、觀念、讀音連貫唱呼，二者商標完全相同。而判斷商標相同或近似，應以商標圖樣整體為觀察。依鈞院出版之商標手冊之規定，判斷商標是否有混淆誤認之虞，應就其各主要部份隔離觀察，所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言，只要其中之部分構成近似，二商標即屬近似，且異時異地隔離觀察自有造成消費者混淆誤認之虞。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
①商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產
製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似關係。②系爭商標係指定使用於礦物質營養補充品、營養補
充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、卵磷脂、嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭等商品；而參加人據以異議之商標，指定使用於「醫療補助用營養製劑之零售及美容諮詢顧問」等服務，而依一般社會通念及市場交易習慣，按鈞院諸多判決認定兩者消費場所、行銷管道、及消費對象均多有重疊，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬性質類似之商品。
③就一般坊間，不止美容場所，甚至連藥局、診所、
網路購物、7-11、電視購物等，都直接販售營養補充品，原告亦委託東森購物頻道及7-11銷售商品，原告所稱其銷售對象管道不同之語實為自相矛盾，不足採信。
④參加人亦取得「美麗佳人」商標指定於化粧品類別
，與「醫療補助用營養製劑之零售及美容諮詢顧問」等服務皆為美容及營養補充品之零售相關業務，市面上所販售之各種營養補充品之功效皆為強調能提供消費者強身、養顏等效用，例：「養顏美容似乎是女生共同的話題，因此任何可以DIY 、省荷包．．．．補充富含蛋白質與鋅的食物，可使皮膚恢復生機，再次水噹噹、「幼綿綿」。」、「醫師：
酵母菌種不同法波爾多紅酒SPA 用葡萄子美容幫助傷口復元的天然補充品．．．．然而，葡萄除了製成紅酒可以享受兼保健，另外有一種由葡萄子中萃取出來的產品，近年來在歐美國家中大為風行，甚至被稱之為「口服皮膚保養品」等其消費場所、行銷管道、及消費對象均多有重疊，故系爭商標「美麗佳人」與據以異議商標「美麗佳人」其兩者消費場所、行銷管道、及消費對象均相同必使消費者認定二者商標為同一來源而造成混淆誤認。
⑶原告所申請系爭商標，實已違反商標法第23條第1 項第13款之規定，原處分洵屬無誤。
⒉原告申請之系爭商標於市場並無與據以異議商標併存相
當時間，為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞：
⑴參加人於我國境內係為多角化經營之集團，而所創設
之「美麗佳人」商標之知名度甚高（由所有異議內容可証），故該據以異議之商標已是消費者普遍熟悉，且市場獨占性甚強。
⑵然就原告於書狀中所稱，其系爭商標已於市場使用之
證據來證明與據以異議商標為消費者所熟悉、可加以區辨等語，然就原告之附件11、12所示，該系爭商標為「加仕沛美麗佳人」，與本案無涉，而僅由單一網頁訊息所指一小篇幅之美麗佳人，顯然無法使消費者所熟悉，且該系爭商標於商標申請時亦未見於市場使用。
⑶由原告僅由小篇幅之使用證明並無法使消費者與參加人之據以異議商標間加以區別，而有混淆誤認之虞。
⒊原告所指摘參加人違反藥師法等規定實與本案無涉：
⑴原告多次於異議答辯中不斷指稱參加人有違藥師法等
規定乙節，參加人已於93年10月1 日之補充異議理由書中第5 頁第6 點明確交代，參加人所屬集團為了幫助消費者建立健康正確的生活觀，幫助消費者改善運動、飲食、行為等各種問題，皆嚴格要求旗下集團所有員工皆需有營養師及美容師之執照，期執照正本檢附於鈞院94年訴字2364號仁股卷。然原告一再依此所稱參加人有違藥師法等規定實為無義。再就市○○○○○道眾多，且參加人93年10月1 日之異議理由書可知參加人之集團中有專門之子公司為代理法國第二大藥廠Arkopharma的營養補充品及日本Toyo Hakko的營養補充品等之產品，除了由美容師推銷外，尚可於多種管道行銷，且由該異議理由書之附件1 、2 、3 所載網頁亦可知行銷管道將營養補充品及美容保養視為相關商品；又於市面上所販售之各種營養補充品之功效皆為強調能提供消費者強身、養顏等效用，由網路之販賣皆為大量行銷手法，自與原告所指藥師法並無相關。
⑵且反觀原告之使用證據中，亦見其委託東森購物頻道
及7-11銷售商品，故原告亦使用網路或媒體通路為行銷手法，則被告所稱其銷售對象管道與原告不同之語實為自相矛盾，混淆鈞院之視聽，不足採信。
⒋綜上所述，被告所為原處分並無違誤，請判決駁回原告之訴，以維權益。
理 由
一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。又「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，復分別為修正前商標法第36條前段及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。
二、本件原告於91年10月16日以「美麗佳人」商標（圖樣如附圖
1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49 條 所定商品及服務分類表第5 類之礦物質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油‧‧‧等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人之前身今啟麗美容股份有限公司以系爭商標有違當時商標法第36條、第37條第7 、12、13及14款之規定，檢具註冊第162212號商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭「美麗佳人」商標與參加人據以異議之「美麗佳人」商標相較，兩商標均為中文「美麗佳人」，應屬構成近似之商標；又系爭商標指定使用之礦物質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油、大蒜精膠囊等商品，與據以異議商標指定使用之醫療補助用營養製劑之零售服務，應屬類似之商品及服務；是以，衡酌兩商標幾近相同，指定使用之商品與服務間復存在相當程度之類似關係，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品與服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞；且系爭商標申請註冊日為91年10月16日，復較據以異議商標申請註冊日89年12月28日為遲，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違修正前商標法第36條前段及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定，而不得註冊？
三、經查，系爭商標申請註冊日為91年10月16日，晚於參加人據以異議商標申請註冊日89年12月28日，且系爭商標圖樣係由單純中文「美麗佳人」所構成，而據以異議商標圖樣亦由單純中文「美麗佳人」所構成，二者顯屬相同之商標，次查，商標所表彰之營業服務，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，此有前行政法院（現改制為最高行政法院）73年度判字第794 號判例意旨可資參照。本件據以異議商標所指定使用服務中有關醫療補助用營養製劑之零售服務，其所表彰之營業服務即在提供各種醫療補助用營養製劑等特定商品之銷售服務，而該醫療補助用營養製劑商品，與系爭商標指定使用之礦物質營養補充品、營養補充品、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、魚肝油‧‧‧等商品，二者於功能、材料、產製者或其他因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，兩商標所指定使用之商品及服務應屬類似之商品及服務。至參加人是否為專業美容護膚中心，可否從事醫療補助用營養製劑商品之銷售業務，有無違反藥師法、醫師法，及市場上有無販售據以異議商標之醫療補助用營養製劑商品，核屬據以異議商標有無合法使用之情事，究與本案無關，要難執為兩商標指定使用之商品與服務非屬類似之論據。衡酌系爭商標與申請在先之據以異議商標均為相同之中文「美麗佳人」，且指定使用之商品與服務間復具有相當程度之類似關係，則具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通所用之注意，實易產生系爭商標所表彰商品係源自於據以異議商標所表彰服務之同一產製主體之聯想，而致生混淆誤認之虞。是系爭商標有違修正前商標法第36條前段及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定，而不得註冊。至於原告訴稱系爭商標與據以異議商標在市場已併存使用多年，消費者可加以區辨乙節，查依原告提出之使用證據（起訴附件11、12）觀之，僅為數張網頁訊息，且時間均在系爭商標申請日之後，尚難證明消費者已能區辨二商標而無混淆誤認之虞。又公法上之信賴保護原則，係人民對於行政機關所為行政行為之正當合理信賴應受保護，然商標法具有保障消費者利益及促進工商企業發展之強烈公益目的，且對於違法註冊之商標既設有商標異議制度俾撤銷其違法取得之商標專用權，以貫徹公益目的；系爭商標之申請註冊既有首揭法條規定之適用，則被告撤銷其註冊，乃依法行政，原告要難主張其有信賴保護原則之適用。
四、綜上所述，系爭商標有違修正前商標法第36條前段及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定，不得註冊。原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依首揭法條之規定撤銷其註冊，則其是否違反修正前商標法第37條第7 、12、13、14款及現行商標法第23條第1 項第
12、14款規定，自毋庸論究，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
第 二 庭 審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
書記官 陳清容