臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01984號原 告 旭隆有限公司代 表 人 甲○○
送達代收人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年04月29日經訴字第09406127000號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）89年09月21日以「胸罩㈠」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以其違反核准審定時專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經被告審查，以93年10月19日（93）智專三
（一）03027字第09320935040號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠參加人所舉異議證據一為西元1998年08月發行之CREATIONS
LINGERIE TRIMESTREL No.115 AOUT 1998雜誌影本（以下稱引證一）；證據二為西元2000年01月發行之CREATIONS LINGERIE TRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000 雜 誌影本（以下稱引證二）；證據三為西元1999年下半年發行之DIVA MODA
IN TMA / LINGERIE SEGUNDO SEMESTRE1999.No.18雜誌影本（以下稱引證三）；證據四為西元2000年上半年發行之DIVA
M ODA INTIMA / LINGERIE PRIMER SEMESTRE2000.No.19 雜誌影本（以下稱引證四）。
㈡系爭案與引證二之外觀視覺效果，有明顯的差異性，應屬完全不同的「新式樣」:
1.查被告以引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩為審定依據，稱其胸罩正面的表布為立體成型3/4罩杯，罩杯直接連設肩帶，表布下方為具多數直條與橫條交織紋路形成之束部，相較於系爭案之胸罩，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同，亦不近似。然將罩杯由3/4改成1/2，及將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，屬簡單易為；即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證二所公開揭示之形狀及花紋易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，從而裁定系爭案「異議成立，應不予專利」之處分。
2.系爭案之胸罩整體外觀，更具新穎性及創新視覺效果:系爭案「胸罩㈠」之外觀設計，其係利用雙層布料之設計，使其得以外層布料遮掩內層布料及罩杯之車縫線，藉以使其整體外觀達無縫線的效果，配合其表布下緣之繁多直條紋、細肩帶以及罩杯兩側斜度收束的背片，構成其整體的外觀造形。其外觀視覺乃著重在物品的形狀與花紋之整合，是為一種全面無車縫痕跡之1/2 罩杯胸罩，其設計上主要是胸罩正面以彈性表布壓模成型，表布的下緣形成有繁多直線紋，並配合裡面成型罩杯予以相疊，並自胸罩上方邊緣將正、裡面兩者予以車縫縫合，並保留胸罩下方不作車縫，如此即能產生胸罩正面將呈無縫效果，其中胸罩反面罩杯材料可分別以無縫泡綿或絲綿接縫製成，進而產生胸罩外表看不見鋼圈效果，使胸罩整體外觀更具新穎性及創新視覺效果。
3.在胸罩的新式樣審查上，應將其罩杯的型式不同視為其產品形狀特徵的基礎:
⑴按胸罩經長期的發展演進，至今於外觀上已可歸納區分為
1/2罩杯、3/4罩杯及全罩杯三種基本款式，其造型基礎上已然呈現極為明顯的區隔；於銷售擺置上，亦多將之區分為不同款式而區隔陳列在不同的區域；對於業者而言，早已將其研發設計及製程完全予以獨立區隔；且胸罩之製造而言，經長期的發展與演進，其基本的構成元素與造型基礎，已有一定的態樣，換言之，女性胸罩實已為一「成熟」的商品，在其外觀及視覺自難以獲得突破，而業者亦僅能在既有的巢臼侷限下，致力於細部構造及材質、功能上的改進與研發，據此乃有系爭案的產生，原告所投注的心力與成本，絕非對外人所能瞭解與體認。故原告認為在胸罩的新式樣審查上，本身即應將其罩杯的型式不同視為其產品形狀特徵的基礎，而不應將不同罩杯型式的胸罩混為一談者。
⑵引證二所揭示的乃為胸衣，而非系爭案胸罩:
①就胸罩與胸衣的區別而言，其中胸罩乃較著重於機能性
設計，是以其內層會設有罩杯及鋼圈，藉以對乳房形成包覆與撐托效果，以預防乳房下垂或變形；而胸衣則是著重在穿著的舒適性方面，通常係採柔軟而稍具彈性之布料裁製而成，由於其內部並無需縫設結合罩杯與鋼圈，因此並不會有一般胸罩縫製罩杯之車縫線產生，且其布料得以與乳房取得極佳之貼合效果，使整個乳房曲線得以畢露，此與胸罩的穿著有極為明顯的差異。
②由引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Basic胸罩所揭
示所揭示的圖面觀之，其應為胸衣而非胸罩。因一般胸罩在結構設計上，為了顧及可能穿著低胸禮服或露背裝的需求，是以多會將其肩帶作可拆式設計，此乃一般胸罩製造時的基本原則；而胸衣則因其穿著方式與一般背心相同，均是採套穿式穿著，且多於居家活動或從是運動時穿著，故毋庸考慮肩帶問題，所以其肩帶通常是由罩杯處直接延伸成型。比對之下，引證二的肩帶製法並不像胸罩，反而與一般胸衣近似，加上罩杯側邊向後延伸之背片，其上緣線條幾與束部下緣平行，此正是其為胸衣的另一明證。換言之，引證二所揭示的乃為一種胸衣，而非系爭案胸罩，而此類胸衣因其內部並未縫結罩杯及鋼圈，所以其外表看不到車縫線乃極為自然而平常，並不足為奇。然被告在審酌本案時，並未能正視此點，完全無視於胸罩與胸衣為分屬不同製程及類型之物品，將兩者的技術混為一談，而斷然指稱系爭案為易於思及之創作，無視於系爭案的技術在胸罩製造業之突破與創新。
4.被告在對系爭案與引證二之外觀視覺審究上，亦確認了兩者的形狀與花紋並不相同，亦不近似:
系爭案與引證二之外觀視覺審究上，兩者的形狀與花紋並不相同，亦不近似，此亦為被告於前揭原處分書理由㈦所確認，足證系爭案之胸罩完全符合新式樣專利之「新穎性」要件。然被告不以此具體而明確的事實作為系爭案否準專利的基準，卻以抽象而主觀之「創作性」作為裁定依據，實難令人信服?若系爭案之外觀設計確可為熟習此一行業者得依引證二之揭示而輕易完成之簡單修飾，則在此一競爭激烈的同業中，自將有相同於系爭案的產品大量問世、銷售，參加人應不難取得相關之證物對系爭案提起異議，然由參加人所檢附的諸多證據中，亦只有引證二具有無車縫線的外觀視覺，其不僅在整體外觀視覺與系爭案有異，且其應為一般居家或運動時穿著的胸衣，而非系爭案之胸罩。是以該被告僅以「易於思及」乙語作為處分依據，卻未能提出具體證明佐證此一論點，無視系爭案在外觀視覺與現有胸罩產品不同的事實，其審查上自難稱無缺失。
5.綜上，就系爭案之外觀造型與引證二相互比較之下，可知系爭案除了罩杯的型式與引證二不同外，其肩帶與罩杯之銜結方式、以及其胸罩下緣的束帶型式亦明顯有異於引證二，另外系爭案在其罩杯側邊向後斜度收束延伸成型的背片型態，更完全不同於引證二背片之平行態樣，兩者經由形狀及花紋組構形成得外觀視覺效果，實有明顯的差異性，為屬完全不同的「新式樣」。原處分不以標的物所呈現的外觀作為審查對象，卻以技術層次作毫無具體實證根據之推斷式審酌，自已偏離了新式樣專利的審查基準。且在產品特性亦有明顯的差異與區隔，在通體觀察下，並無使人有混淆誤認之虞，是以系爭案獲准專利並無任何不當。
㈢綜上所陳，懇請 鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：㈠本件系爭第00000000號「胸罩㈠」新式樣專利案，其形狀及
花紋係胸罩正面的彈性表布為壓模成型1/2 罩杯之胸罩，表布下方為具有多數直條紋路形成之束部，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果；引證二封面裡LE BOURGET之Push-up Ba
sic 胸罩揭示之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為壓模成型3/4 罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部。引證二與系爭案相較，二者雖於罩杯頂端與肩帶接合處，及表布下方之交織紋路有所差異，致使二者整體形狀及花紋為不相同，亦不近似。然將肩帶一體連設改成如系爭案可以拆下成無肩帶之胸罩設計，實為胸罩產品極為普遍、泛知之技法；又將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成如系爭案單純垂直線條紋路之技法，亦屬簡單易為。亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證二胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而為易於思及之簡易修飾，難稱具創作性。
㈡原告主張女性胸罩經長期發展演進，於外觀上目前可歸納區
分為1/2 罩杯、3/4 罩杯及全罩杯等三種基本款式，其造型基礎上已呈現極為明顯之區隔，在胸罩的新式樣審查上，本身即應將罩杯型式不同視為其產品形狀特徵的基礎，不應將不同罩杯型式的胸罩混為一談，亦即系爭案與引證二之罩杯型式不同，不應作為比較之基礎。原告又主張系爭案為胸罩，引證二為胸衣，略謂胸罩較著重機能性設計，其內層設有罩杯及鋼圈，藉以對乳房形成包覆與襯托效果；而胸衣則是著重在穿著的舒適性方面，其內部無需縫設結合罩杯與鋼圈，因此不會有縫製罩杯之車縫線產生，胸罩與胸衣分屬不同製程及類型之物品，將兩者的技術混為一談云云。經查，系爭案與引證二雖於罩杯型式有所差異，然將罩杯由3/4 改成1/2 ，實屬簡單易為者，亦即罩杯型式本來即非視為系爭案形狀特徵之基礎；且引證二胸罩，其下方明顯具有一道鋼圈之痕跡，與一般胸衣穿戴於展示模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，足認引證案係屬「胸罩」而非「胸衣」。又新式樣專利係僅就物品「外觀設計」予以審查，與引證二是否有罩杯、鋼圈之設計無關，系爭案正面表布下方將水平垂直交織紋之束部改成垂直紋之織法改變，就其外觀設計而言，確實無特異之處，被告原處分並無違誤。
㈢原告稱被告原處分已確認系爭案與引證二之形狀與花紋並非
相同或近似，系爭案之胸罩完全符合新式樣專利之「新穎性」要件，被告原處分卻捨此具體事實作為系爭案否准專利的基礎，寧以抽象而主觀之「創作性」作為裁定依據云云。按新式樣專利要件除了近似或完全相同的「新穎性」外，尚須考量其是否為熟習該項技藝者易於思及之「創作性」要件。被告原處分並非以系爭案形狀特徵不具新穎性而為異議成立之審定，原告對新式樣專利要件恐有誤解。整體觀之，系爭案創作特徵已見於引證二；且並未顯現出異於習知物品之造形意象，其雖使兩者非完全相同，但差異為簡易造形手法可得，未能與習知物品具有明顯之區隔性，不具有特殊之視覺效果，為熟習該項技藝者易於思及之創作，自難謂具創作性。
㈣原告稱原處分不以標的物所呈現的外觀作為審查對象，卻以
技術層次作毫無具體實證根據之推斷式審酌，自已偏離了新式樣專利的審查基準。而女性胸罩為一「成熟」的商品，在其外觀及視覺自難以獲得突破，而業者在既有的窠臼侷限下，致力於細部構造及材質、功能上的改進與研發，據此乃有系爭案之問世云云。經查，新式樣係指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合透過視覺訴求之創作，至於創作目的或構造、使用效果等技術手段並非新式樣專利審酌之重點，原處分理由已依上開審查原則，就系爭案及各證據內容所揭示之外觀形狀予以審究，起訴理由核不足採。
㈤綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張同被告。理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」固為本件異議審定時專利法第106條第1項所明定。惟其新式樣如「係熟習該項技藝者易於思及之創作者」仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第107條第2項所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反專利法第106條至第108條規定者，得自公告之日起3個月內備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，復為同法第115條第1項所明定。
三、本件原告前於89年09月21日以「胸罩㈠」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以其違反核准審定時專利法第107 條第1 項第1 款及第2 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起異議。案經被告審查，以93年10月19日（93）智專三（一）03027 字第09320935040 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分等情，此有系爭新式樣專利公告及圖說、異議申請書及附件、審定書等件在卷足憑，且為兩造所不爭執，洵堪認定。惟原告則表不服，為如事實欄所載之主張；是本件應審究者，厥為系爭案有無被告所指違反專利法第107 條第
2 項之規定而不具創作性。
四、本院判斷如下：㈠本件系爭第00000000號「胸罩㈠」新式樣專利案，其形狀及
花紋係胸罩正面的彈性表布為立體織成1/2 罩杯胸罩，胸罩下方之束部係由應用羅紋狀之組織呈現直條紋排列之彈性表布組成，胸罩裡面則以成型罩杯與正面彈性表布相疊，且於胸罩上方邊緣將兩者縫合，保留胸罩下方不作縫合，1/2 罩杯之尖端直接連設肩帶，兩個罩杯間則形成Ｖ字形開口，形成整體表面無縫合或接縫之平滑、柔順之視覺效果者。
㈡參加人所舉異議證據，引證一為西元1998年08月發行之CREA
TIONSLINGERIE TRIMESTREL No.115 AOUT 1998 雜誌影本；引證二為西元2000年01月發行之CREATIONS LING ERIETRIMESTRIEL No.121 Janvier 2000雜誌影本；引證三為西元1999年下半年發行之DIVA MODA IN TMA / LINGERIE SEGUNDO SEMESTRE1999.No.18雜誌影本；引證四為西元2000年上半年發行之DIVA M ODA INTIMA / LINGERIE PRIMER SEMESTRE 200
0.No.19 雜誌影本。㈢經被告審查略以，引證一第60頁圈示之Triumph與第88頁編
號4 、引證二第41頁編號1 及引證四第168 頁上排中間圈示之ENIGMA之產品均為胸衣；引證一第72頁編號2 之胸罩，引證二第56頁圈示模特兒身上之罩杯，引證三內頁PRINCESunn
o 揭示之胸罩，引證四內頁MELISA new 2000 style 揭示之胸罩、內頁Seduccion 略呈橫向8 字形3/4 罩式罩杯、內頁Triumph 揭示之胸罩及第188 頁SELMARK 揭示之胸罩，均無法證明系爭案不具新穎性、創作性。此有審定書之記載可稽，亦為兩造所不爭執，是以上引證案並非本案審究之重點，合先敘明。
㈣惟查，引證二封面裏LE BOURGET之Push-up Ba sic胸罩揭示
之形狀及花紋在於胸罩正面的表布為立體成型3/4 罩杯之胸罩，罩杯尖端直接連設肩帶，表布下方為具有多數直條與橫條交織紋路形成之束部，與系爭案相較，二者雖於罩杯表布下方之交織紋路有所差異，然將罩杯由3/4 改成1/2 及將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成單純垂直線條紋路之技術手段，係屬簡單易為者，亦即系爭案整體形狀及花紋係熟習該項技藝者就引證二封面裡LE BOU RGET 之Push-up Basc胸罩所公開揭示之形狀及花紋，而易於思及之簡易修飾，難稱具創作性，乃為「異議成立，應不予專利」之處分，自無不合。
㈤再就引證二中之Push-up Basic 胸罩觀之，其於乳房部位下
方明顯具有一道鋼圈之痕跡，此與一般胸衣穿戴於模特兒身上後所自然呈現之乳房高凸輪廓明顯不同，確屬胸罩無誤。況原告所稱系爭案特徵之技術手段或「工法」均屬新型之範疇，並非新式樣之外觀設計，自非本件新式樣專利應予審究者。又新式樣專利係僅就其物品外觀設計予以審查，與其運用何種機具或織法無關，系爭案將表布下方之束部具有多數直條與橫條交織紋路，改成系爭案之單純垂直線條紋路之設計改變，實為胸罩產品極為普遍、泛知之手法，而屬簡單易為者，就外觀設計而言，自無特異之處，被告原處分並無違誤。
㈥末查，新式樣創作性之規定乃「係熟習該項技藝者易於思及
之創作者」不得依法申請取得新式樣專利，此觀之異議審定時專利法第107 條第2 項規定甚明。因此對於一般性之設計，縱使申請日前未見諸公開，亦無法取得新式樣專利（異議審定時專利審查基準第3-2-23頁），是引證二縱非專利案亦得為系爭新式樣專利創作性之比較證據。況引證二於系爭案申請前既已見於公開之刊物，此有引證二刊物在卷可稽，自可作為證明系爭案不具創作性之論證，且引證二已將其形狀及花紋特徵揭露的相當清楚，自足以證明系爭案不具創作性。至於專利法第107 條第1 項所謂「可供產業利用之新式樣」，係指新式樣專利之創作物品必須具有可供產業上利用，引證二係並非專利案，其是否可供產業利用自非本異議案審究之範疇，只要該引證二有揭示可作為證明系爭案不具創作性之特徵已足，併此敘明。
五、綜上所述，被告認系爭案違反首揭專利法第107 條第2 項之規定所為「異議成立，應不予專利」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 胡 方 新法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
書記官 蘇 婉 婷