臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00192號原 告 甲○○被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年12月23日台財訴字第09300448890號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告辦理民國（下同）88年度綜合所得稅結算申報後，被告
機關查核時，認定原告有漏報本人及其配偶蘇麗華取自新陸開發股份有限公司（下稱新陸公司）之營利所得新台幣（下同）3,513,600元及其他所得（此部分原告無爭執，不在本案審理範圍內，全部金額共計為3,518,533元）之違章行為存在，乃為以下之補稅及裁罰處分：
㈠本稅部分：
核定原告88年度綜合所得總額為6,174,827元，淨額為4,690,656元。
㈡裁罰部分：
就原告短漏稅額828,931元，依法處罰鍰414,100元。
原告不服上開核定，主張：「主張系爭營利所得3,513,600
元，係新陸公司辦理減資以現金收回資本公積轉增資股票，依財政部69年5月8日台財稅第33694號函及81年5月29日台財稅第000000000號函規定，係屬股票轉讓性質，為證券交易所得，依行為時所得稅法規定，證券交易所得停止課徵所得稅，且公司目前仍在營運，被告機關據以核定營利所得及處以罰鍰核屬有誤，請准予註銷」等情而申請復查。
但復查結果未獲變更，原告提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠本稅部分：
⒈首先說明：新陸公司係出售固定資產「土地」，以其溢
價收入轉資本公積辦理增資、發行股票及減資均依公司法、商業會計處理準則等相關法令及財政部函釋規定辦理。謹將增、減資及發行股票之過程詳敘如下：
⑴新陸公司於62年11月29日成立，63年6月1日購入坐臺
北市○○區○○路5段166、168、180號（違建門牌）土地，面積計46,180坪，地目為溜（保護區）供興建附設旅館，遊樂園及辦公大樓、員工宿舍等用途。依該公司營業登記證所載，營業項目第1項為觀光遊樂園公園等開發，故上開土地於購入時依規定帳列固定資產－土地。
⑵上開土地經台北市政府地政處於71年1月5日以北市地
四字第54715號函公告徵收，徵收面積為36,202.945坪，餘9,977.055坪仍為新陸公司所有，惟地目仍為溜（保護區）。
⑶台北市政府徵收36,202.945坪土地後開發為大湖公園
，自留部分9,977.055坪從71年1月6日公告徵收至86年2月21日該公司召開董事會期間約15年，地目仍為溜（保護區），鑒於所持有上開土地已達23年之久，始終無法用來興建附設旅館之遊樂園、辦公大樓、員工宿舍，因資金積壓過久，因此經董事會討論決定出售上述土地以利資金運用，此項決議除董事會通過外，亦於86年3月21日經股東會討論決議照案通過。
⑷上開土地於86年5月10日出售予財團法人慈濟基金會
，出售面積為9,687.80坪，在出售時之地目仍為溜（保護區），截至目前為止該地段之地目仍為溜。
⑸新陸公司依公司法第238條及商業會計處理準則第25
條規定，出售固定資產溢價收入轉為資本公積，該公司購買土地係預備用來興建附設旅館、遊樂園、辦公大樓、員工宿舍，因台北市政府71年徵收後至86年初未將上述土地地目「溜」（保護區）變更為「建地」，導致該公司無法興建，因附設旅館之遊樂園、辦公大樓、員工宿舍等均為固定資產，若無土地如何興建上述固定資產，因此土地與固定資產係合為一體，固定資產無興建，土地亦相對無利用價值，故上述土地出售後溢價收入屬固定資產溢價收入而轉列資本公積。同時該公司於71年土地被徵收後開始請建築師規劃附設旅館之遊樂園、辦公大樓、員工宿舍草圖及設計圖，供變更地目為「建」後立即可派上用場。
⑹辦理增減資過程如下：87年2月16日股東常會通過以
資本公積（出售內湖土地交易所得）1,525,140,000元辦理增資，經財政部證券暨期貨管委員87年3月9日
（87）台財證㈠第20969號函及經濟部87年4月23日經
（87）商字第108813號函核准在案。嗣87年11月25日股東臨時會通過辦理減資1,488,536,600元按減資基準日各股東持股比例，發還現金給予各股東，各股東以減資基準日每千股發還現金9,600元，業經財政部證券暨期貨管理委員會88年2月5日（88）台財證㈠第17816號函核准，另並經台北市政府建設局88年4月19日建一字第88273913號核准在案。
⑺上開以資本公積轉增資及發行股票均係依財政部83年
6月15日台財稅第000000000號函釋意旨，經由花蓮企業銀行辦理簽證，並依規定在股票背面均註記「資本公積轉增資」等字樣。
⒉依新陸公司具體事實引用會計學原理、經濟部及財政部相關法規命令程序辦理如下：
⑴第1階段：該公司購入土地時，帳上列為固定資產－
土地。（依據會計學原理登帳）⑵第2階段：出售土地時溢價收入轉資本公積。（依公
司法第238條及商業會計處理準則第25條）。⑶第3階段：該公司出售土地係固定資產溢價收入免列
入當年度營利事業損益課稅，全數列入資本公積（依財政部75年8月7日台財稅第0000000號函及經濟部84年11月8日經（84）商字第84222883號函）。但土地帳列投資時（非固定資產）或商品，則出售土地溢價收入應列入未分配盈餘並列入出售年度營利事業損益課稅且不得列為資本公積（依財政部75年12月8日台財稅第0000000號函及經濟部84年11月8日經（84）商字第84222883號函）。
⑷第4階段：依公司法第241條辦理資本公積轉增資，股
東取得之股票免予計入股東取得年度所得課徵營利所得稅（依財政部83年6月15日台財稅第000000000號函第㈠項規定）。
⑸第5階段：辦理減資退還現金予股東，此階段非公司
清結算解散處分剩餘財產，將全部股本轉為現金退還股東。因該公司係依公司法第168條規定公司尚在永續經營中之商業活動範圍內符合實質上減資（將多餘資金還返股東），為配合一般公認會計原則第8條作適當之表達，該公司將應相對減少之會計科目列為股東持有免稅資本公積轉增資股票。為表達該公司資產負債表平衡，會計帳務上採收回「庫藏股」之面值法方式，此法係減資時將股票買回與俟再增資發行視為二筆交易，當公司買回庫藏股票時，視為股票的註銷（事實上沒有）…後再增資發行時，則視為重新發行股票。此階段減資係屬公司繼續經營中資金之運用，而股東持有免稅資本公積轉增資股票減少非盈餘分配，僅係配合會計學原理使資產負債表平衡而調整之過渡科目，增資時再沖轉還原，因股東持有之免稅資本公資轉增資股票，享有免計入取得年度課徵營利所得稅之權益尚未消失。
⒊原告與被告系爭標的為第5階段新陸公司依公司法第16
8條辦理減資後將現金退還股東，同時減少股東持有之資本公積轉增資股票應否在減資後發放現金予股東時點，立即課徵股東分派年度營利所得。
⑴被告主張應在減資後發放現金予股東時點，應立即課徵股東營利事業所得稅，理由如下：
①出售土地增益增減資後發放現金予股東屬於盈餘分
配，依84年3月22日台財稅第00000000號函規定課徵股東分派年度營利所得稅。該函內容為「○○企業股份有限公司「辦理清算解散」，該公司於82年度以土地交易增益轉列資本公積並辦理增資其無償配發股票，非屬股東原出資額，此部分所分派之剩餘則產，應全數作為股東分派年度投資收益或營利所得申報課徵所得稅」。
②依被告主張引用司法院釋字420號解釋，認為新陸
公司辦理減資以現金收回資本公積轉增資配發之增資股票，即係將帳面上資本公積轉增資所增加之股份變現，發放現金給股東，實質上與營利事業將出售土地之盈餘分配予股東，並無不同，此時股東實質上已有所得，依實質課稅原則，即應計入當年度所得課徵所得稅。
③財政部83年6月15日台財稅第000000000號函規定，
股東取得公司以資本公積轉增資配發之股票後，將股票再行轉讓予他人（第三人）時，得免予計入取得年度所得課徵所得稅，而本件新陸公司係以減資方式用現金收回資本公積轉增資配發股票，並非公司股東將增資配發之股票轉讓第三人，核與上開函示意旨不同，即應計入取得年度所得課徵所得稅。
⑵原告主張應在新陸公司清算註銷解散處分剩餘財產之時點，課徵股東營利所得稅理由如下：
①首先應對股東持有免稅資本公積股票何時應課徵營
利所得？課徵營利所得標的為盈餘分配或分派剩餘財產。股票享受免稅權益消失時點應為A.股東轉讓給第三人時。B.公司辦理清算解散時。也就是說股東持有之免稅資本公積增資股票，若享有免稅權益消失時，即應課徵股東營利所得稅。
②股東持有之免稅資本公積股票何時課徵證券交易所
得稅或財產交易所得稅？課徵證券交易所得稅或財產交易所得稅標的為有價證券（股票）。依據證券交易條例第1條所稱有價證券亦就是依法簽證之股票轉讓時應屬財產交易中之證券交易，課徵證券交易所得稅，但非屬證券交易稅條例第1條所稱有價證券，亦就是未簽證之股票轉讓時應屬財產交易中之證券以外之財產交易，應課徵財產交易所得稅。
③股東持有之免稅資本公積轉增資股票當享有免稅權
益喪失時，何時應同時課徵營利所得稅及二者擇一之（證券交易所得稅或財產交易所得稅）？轉讓給第三人時同時應課徵營利所得稅及二者擇一之「證券交易所得稅（因所得稅法第4條之1停徵所得稅）或財產交易所得稅」。
④被告主張依財政部84年3月22日台財稅第000000000
號函，股東持有之免稅資本公積轉增資股票減少發放現金予股東，屬於分派之剩餘財產，應課徵股東營利所得，惟查上開函文係在明釋公司結束營業辦理清算解散，所分派之剩餘財產，其中若有非屬股東原出資額分，應屬投資收益或營利所得，應作為分派年度股東之所得申報課徵所得稅，參據公司法第329條至第331條規定，分派剩餘財產，返還股東股本係屬清算解散之任務，惟本案新陸公司運用免稅資本公積辦理增、減資後，返還現金予股東時，仍繼續營業中並未辦理清結算，故減資所返還之現金非屬分派剩餘財產，甚為明灼。另從會計學觀點分析，股本變動係「股本＝原始投入股本＋增資股本（包括未分配盈餘、資本公積、現金等）－減資股本」，因此增、減資係股本變動之一環，與分派剩餘財產無涉。該公司依公司法規定辦理增、減資，其中減資係依公司法第168條規定辦理，減資有實質上減資（將閒置資金返還股東）及形式上減資（公司鉅額虧損不返還現實之資金）兩種。新陸公司至今仍在正常營業狀態，嗣因經濟情勢變遷，須縮減營業規模而形成資金過剩，勢必減少資本而將閒置資金暫返還股東，僅係公司永續經營中之商業經濟活動，符合公司實質上減資要件，其性質明顯與清結算解散分派剩餘財產返還股東全數股本不同，至今法令尚無明文規定應課徵所得稅。故被告應俟新陸公司辦理清結算後分派剩餘財產（其股本包括原始投入股本加資本公積轉增資等），返還股本予股東時再課徵該公司各股東營利所得或盈餘分配，此時為課徵新陸公司各股東營利所得之正確時點。而非該公司仍在繼續經營中辦理減資返還現金（非全部原始投入股本加資本公積轉增資股本）予股東之時點，即課徵新陸公司各股東營利所得，故本案原處分有課徵時點錯誤之情。又股東持有免稅資本公積轉增資股票因減資相對減少，並不會喪失享有免計入取得年度課徵營利所得稅之權益，因此暫不必課徵股東減資後分派現金退返股東之年度所得，正確課徵股東營利所得時點應依公司法第330條規定辦理清結算時，將全部股本（包括增減資股本）變現金返還股東時，再課徵該公司股東享有資本公積轉增資時，免計入取得年度所得課徵所得稅之營利所得或盈餘分配。在清結算時持有免計入取得年度所得之資本公積轉增資股票之股東應全數課徵營利所得，為財政部65年1月27日台財稅字第30522號函及84年3月22日台財稅字第841611446號函釋示在案。
⑤被告機關引用司法院釋字第420號解釋，認為將帳
面上資本公積轉增資配發之股票變現，發放現金給股東，實質上與營利事業將出售土地之盈餘分配予股東，並無不同，此時股東實質上已有所得依實質課稅原則課徵股東分派年度營利所得。依司法院釋字第420號解釋，其主要爭議點為應課徵營利所得稅之標的物，安排為免課徵營利所得稅。典型之實質課稅案例如黃任中等三人案，黃君等三人將持有皇龍公司全部股份轉讓給安帝投資公司，俟資金全部移轉完成後，皇龍公司立即辦理清算解散，經稽徵機關查獲，規避稅捐理由為「黃君等三人以皇龍公司原應分配予股東之營利所得轉換為證券交易所得，也就是將應課徵股東營利所得之盈餘分配轉換為免課徵所得之證券交易所得稅」。但新陸公司股東持有之免稅資本公積轉增資股票，當享有免計入取得年度課徵營利所得之權利於喪失時即應課徵營利所得稅，亦就是原告自始至終均認定免稅之資本公積轉增資股票係應課徵營利所得之股票，非免稅股票，新陸公司辦理減資將現金發放予股東係依據公司法第168條規定辦理，並無蓄意安排規避稅負亦未違背租稅公平之立法精神，同時與黃任中等三人案完全不同，本案應與實質課稅原則有別。⑥被告主張免稅資本公積轉增資股票轉讓予他人（第
三人），得免予計入取得年度所得課徵所得稅，係違背租稅公平原則，原告主張免稅資本公積轉增股票，應享有免稅權益但喪失時即應課徵營利所得（盈餘分配）。其課徵時點：第一時點為轉讓他人（第三人）時。第二時點為清算解散時。而免稅資本公積轉增資股票轉讓予他人（第三人），被告主張僅課徵一種稅，即證券交易所得稅，依所得稅法第4條之1停徵，免稅。原告主張應課徵二種稅負，第一種為證券交易所得或財產交易所得稅（課稅標的為有價證券（股票））。第二種為營利所得（課稅標的為盈餘分配），二種稅負應同時存在及課徵。
舉例說明如下：
例：某甲投資一二三公司（股票依法簽證）股份10
萬股每股票面額10元共計100萬元，多年後一二三公司出售土地屬於固定資產之溢價收入，轉增資無償配發5萬股每股票面10元共計50萬元，也就是某甲持有一二三公司原始投資股10萬股計100萬元及免稅資本公積增資股5萬股計50萬元全部出售給某乙，被告機關或財政部認為此種股票已轉讓給第三人達到市場流通目的，某甲僅課徵第一種稅－證券交易所得稅，因證券交易所得稅停徵（免稅），同時可免課徵第二種稅－股東營利所得（資本公積轉增資股票免稅權益喪失亦就是某甲取得免稅資本公積轉增資股票權益已移轉給某乙）。
A.當一二三公司清算結束營業如何依65年1月27日台財稅第30533號函課徵一二三公司某甲及某乙二位股東營利所得，其情況有下列3種：
(A).某甲及某乙均不課徵營利所得，因某甲已將
免稅資本公積轉增資股票全數轉讓給某乙，而某乙取得上述股票係以票面價值購買無任何差價及增益。
(B).課徵某乙營利所得，因某乙係上述股票最後持有者。
(C).課徵某甲營利所得，因某甲係實際取得無償
配發股票者。但某甲早已出售全部股票給某乙，權益已消失，如何課徵。
B.論述以上3種情況如何課徵某甲及某乙營利所得稅，如下：
(A).第一種情況：某甲及某乙均不課徵營利所得
稅時，那一二三公司其他股東是否也可以不課徵營利所得稅嗎？答案為「不可能」。若某甲及某乙均不課徵營利所得稅，其他股東依65年1月27日台財稅第30533號函課徵營利所得，將違背被告機關一再強調之原則－『租稅公平原則』。
(B).第二種情況：課徵某乙營利所得稅，因某乙
是上述股票最終持有者。這樣課徵亦違背租稅負擔公平原則，理由係某甲取得無價分配享受免計入取得年度課徵營利所得之免稅資本公積轉增資股票，轉讓給某乙，但某乙取得免稅資本公積轉增資股票係每股10元取得，計50萬元，並非無償取得，且無任何價差及增益，但一二三公司辦理清算解散時則要負擔前手（某甲）的營利所得稅，但某甲無償取得股票且不必課徵營利所得稅，這樣的稅負可稱為租稅公平嗎？目前被告機關均課徵某乙營利所得稅（以上課稅行為係違法）。
(C).第三種情況：課徵某甲營利所得稅，原告認
為係最正確維護租稅公平之課徵方式。但在清算時點課徵，幾乎不可能，因某甲早已轉讓全部股票給予某乙，無法課徵，因此對某甲課徵營利所得稅之時點，應提前在某甲將免稅資本公積轉讓增資股票給某乙時，立即課徵某甲營利所得稅，就不會發生第一種情況及第二種情況違背租稅負擔公平原則之情事。
就從上述案例分析，被告機關認為股東持有免稅資本公積轉增資股票轉讓予他人（第三人），僅課徵證券交易所得稅（依所得稅法第4條之1免稅），不必課徵取得年度營利所得稅，係違背租稅負擔公平原則。課徵資本公積轉增資股票轉讓予他（第三人）應課徵二種稅：一為證券交易所得稅（免稅）或財產交易所得稅。第二種為股東營利所得稅。才是正確維護租稅公平原則。
⒋結論：
⑴新陸公司86年間出售固定資產「土地」，以溢價收入
辦理增、減資將現金返還予股東，均依會計學原理、經濟部及財政部現行法令規定辦理。該公司截至目前仍正常營運中，依會計學原理：股本等於原始投入股本加增資股本及減少股本，由此可知，增減資係在公司永續經營中進行，減資後將現金返還予股東，係該公司永續經營中之商業經濟活動範圍符合公司實質上減資要件，同時未轉讓給第三人仍保有資本公積轉增資時免計入取得年度課徵所得稅之權益，因此減資後相對減少股東免稅之資本公積增資股票，僅係為平衡資產負債表而相對減少之會計科目，故減資時暫不課徵股東營利所得，俟免稅資本公積轉增資股票權益消失，亦就清算解散時才課徵股東營利所得正確時點。
被告機關不應認定減資後將現金返還予股東視同為盈餘分配或分派剩餘財產，並依84年3月22日台財稅第00000000號函課徵股東分派年度營利所得稅。
⑵司法院釋字第420號解釋其精神是應課徵營利所得稅
之課徵標的蓄意安排為免課徵營利所得稅，本件免稅資本公積轉增資股票享有免稅權益如喪失時應立即課徵營利所得稅，其課徵時點有二個時點，第一個時點為轉讓予他（第三人）。第二個時點為公司辦理清結算解散。本案股票自始至終主張係應課徵營利所得稅，新陸公司無刻意安排避稅，自始至終無免課徵營利所得稅之意圖，不違背實質課稅原則（應稅安排為免稅）。
⑶被告機關主張免稅資本公積轉增資股票轉讓予他人（
第三人），得免予計入取得年度所得課徵所得稅，由案例分析實際上轉讓予他人（第三人）應課徵取得年度營利所得，才是正確租稅公平，被告機關大大方方開闢規避稅負之門又不自知，且對新陸公司辦理減資將現金還返予股東，同時股東持有之免稅資本公積轉增資股票仍享有免稅權益，認定為變相盈餘分配或分派剩餘財產，立即課徵取得年度營利所得稅。也就是如應課徵取得年度營利所得稅之股票，依據財政部83年6月15日台財稅第000000000號函轉讓予他人（第三人），就可光明正大的免予計入取得年度課徵所得稅規避稅負，但新陸公司辦理減資將資金還返股東，截至目前為止並無租稅法令規範，且要立即課徵新陸公司各股東取得年度營利所得稅，被告已違反正確租稅公平原則。
綜觀上述論結，現行法令規定並無明確規範運用免稅資本公積轉增資股票減資時，將現金退還予股東是否應立即課徵股東營利所得稅，導致稽徵機關堅持私見擴張解釋、類推適用假設，使納稅義務人的租稅負擔處於不確定狀態，明顯違反法律保留原則。又新陸公司辦理增、減資將現金退還予股東，是依照行為時有效法令賦予的權利為之，依行政程序法第8條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」之規定，其因信賴有效法律所為之增、減資等善意行為，依誠實信用原則，應該受到正當保護。再依行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」之規定，其對於人民權益之侵害，應有法律保留原則之適用，同時以行為時之法律有明文規定為限，亦不得有創設或加重處罰的法律漏洞補充，例如類推假設適用、目的性擴張或視同及限縮。因此本案新陸公司減資將現金還返予股東，從公司法及會計學原理觀點係永續經營之商業經濟活動（資金運用），又免稅資本公積轉增資股票享有免稅權益還未喪失（未轉讓給予他人），故本案新陸公司各股東持有之免稅資本公積轉增資股票課徵時點，應在新陸公司辦理清結算解散時。
㈡罰鍰部分：
原告之配偶88年度取自新陸公司出售土地溢價收入轉資本公積辦理增、減資所分配現金，非分派剩餘財產，自無申報課稅問題，已如前述，故原告未合併申報，應無故意或過失，依司法院釋字第275號解釋意旨，應免予處罰，理由如下：
⒈新陸公司86年度出售土地（固定資產）溢價收入列為資
本公積再運用資本公積轉增資後再減資將現金返還股東，所有程序均依會計學原理、公司法規定及財政部、經濟部現行法規命令辦理，如課徵股東營利所得稅課徵時點不應該在公司減資時，因該公司減資後仍永續經營，截至目前仍正常營運中，而應該在公司清結算分派剩餘財產將全部股本變為現金返還股東時，才可課徵股東營利所得稅，因此被告不應課徵原告88年度綜合所得稅，相對不該處罰鍰。
⒉原告之配偶係新陸公司股東，並非其董、監事，未參與
公司決策，確實不知新陸公司決策之流程及運作動機，又新陸公司增、減資之方式，形式上核與公司法相關規定內容相符，又新陸公司辦減資將資金還返股東，相對減少股東持有之免稅資本公積轉增資股票仍享有免稅權益，並非轉讓予他人（第三人），並非盈餘分配或分派剩餘財產，僅係公司與股東間資金運用，毋庸併入當年度所得申報所得稅，原告自難就該所得未於當年度合併申報，有何應注意，能注意而未注意之過失存在。無故意不申報，不應處罰（有高雄高等行政法院90年度訴字第1909號判決可資參照。）㈢綜合上述論結，本案被告引用財政部84年3月24日台財稅
字第841611446號函規定，有關公司清結算分派剩餘財產之解釋認定應予課徵營利所得稅，因此本案課稅時點應在新陸公司清算解散時課徵，依行政程序法第10條規定有法令即應依法行政，不得有法令適用錯誤及假設、創意、類推加重、視同擴張或限縮等違法行政及逾越法令之行為，被告違反法律保留及誠實信用原則與課徵時點錯誤之情形至為灼然，爰敘明如前。
被告主張之理由：
㈠本稅部分：
⒈按「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併
計算之：第一類：營利所得：公司股東所分配之股利總額…」、「納稅義務人之配偶，及合於第17條規定得申報減除扶養親屬免稅額之受扶養親屬，有前條各類所得者，應由納稅義務人合併報繳。」分別為行為時所得稅法第14條第1項第1類第1款及同法第15條第1項所明定。
⒉原告之配偶為新陸公司之股東，新陸開發公司86年間因
出售屬於固定資產之土地獲有巨額利得，並將上項增益1,646,791,946元轉列為資本公積，再於87年3月26日辦理資本公積轉增資1,525,140,000元，復於88年3月8日辦理減資1,488,536,600元，並以現金收回分配股票。
有新陸公司稅籍表、出售土地及相關股東權益變動表、資本表、土地買賣合約書、89至89年度資產負債表、損益表、股東名簿、股東常會議事錄、董事聯席會議事錄、股東臨時會議事錄、公司章程、查核報告書、資本公積形成明細表、資本公積轉增資配股明細表、變更登記申請書及核准函、減資前後資產負債表等影本附卷可稽，亦為原告所不爭執，被告乃按該公司88年度減資收回股票金額，歸課各股東當年度營利所得，其中原告之配偶取得88年度營利所得額為3,513,600元，被告乃依首揭函釋規定，併課原告當年度綜合所得稅。
⒊原告主張新陸公司運用資本公積轉增資發行股票辦理減
資或轉讓退還現金予股東，此階段非公司清結算分配剩餘財產將全部股本轉為現金退還股東，該增資發行股票應屬有價證券，於股票轉讓時免徵證券交易所得稅，且公司目前仍在營運中，符合實質上減資要件，被告核定營利所得及處以罰鍰核屬有誤，資為爭議。按「公司非依資本減少之規定，不得銷除其股份；除本法規定外，應依股東所持股份比例減少之。」行為時公司法第168條第1項定有明文，足認公司辦理減資，乃為股份之銷除，並不具備交易性質，其非股票之轉讓甚明，易言之，公司減資乃係註銷股票，其股份所表彰之股東權絕對消滅，此與股票轉讓第三人時，股票仍屬存續之態樣顯然不同。查新陸公司於87年及88年間利用資本公積轉增資後，再辦理減資，於減資時以等同現金收回資本公積轉增資配發之股票，且收回之股票不再轉讓，是此舉以現金收回資本公積轉配發增資股票之作為，與將出售土地增益之盈餘分配予各股東之行為實無二致。查新陸公司於87年2月16將其86年度出售土地增益轉列資本公積，旋於88年3月8日減資，以現金收回該資本公積轉增資配發之股票金額，依實質課稅原則，新陸公司顯係利用現金收回資本公積轉增資配發股票，將其出售土地增益之盈餘分配予各股東。再查，行為時公司法第238條規定「處分資產溢價」應累積為資本公積，依同法第239條及第241條規定資本公積除填補公司虧損及撥充股本外，不得使用，其目的乃在避免公司不當發放現金股利損害債權人之權益；而新陸公司未將該資本公積保留於股本，或以現金股利發放，卻藉資本公積轉增資及減資之過程，以現金收回資本公積轉增資配發股票行為，將出售資產增益之資本公積全數分配予各股東；況原告之配偶以新陸公司股東身分，依照持股比例，取得公司以資本公積轉增資配發股票，減資時，亦比照持股比例收回股票，其所得性質核屬所得稅法第14條第1項第1款營利所得。從而被告按原告之配偶取得新陸公司營利所得3,513,600元，併課其當年度綜合所得稅，並無不合。
按證券交易所得免稅之立法目的，係鼓勵資本市場之擴大，原告及其配偶因新陸公司減資而從資本市場抽回之資金，並未由其他代替性之資金所取代，有違「證券交易所得免稅」之規範目的；又原告之配偶以新陸公司股東之身分，依照持股比例，取得公司利用原有資本之外之處分資產溢價收入所累積之資本公積轉增資配發股票，減資時，亦依照持股比例以等同之現金收回股票，是股東自公司獲致之收入，符合股東原始投資之營利動機，其所得性質核屬所得稅法第14條第1項第1款營利所得，併予陳明。
⒋次查，新陸公司藉「充實資本結構」為由，於87年2月
16日利用出售土地轉列之資本公積，辦理轉增資1,525,140,000元，經財政部證券暨期貨管理委員會87年3月9日（87）台財證㈠第20969號函核准該公司辦理增資；惟新陸開發公司復於88年1月28日減少資本申報，案經財政部證券暨期貨委員會88年2月5日（88）台財證㈠第17816號函准予備查在案，該公司即於88年2月26日召開董監事聯席會議，決議減資1,488,536,660元，並以88年3月8日為銷除股份基準日，以現金收回該資本公積轉增資配發之股票金額1,488,536,660元；按諸該當期間內，並無政經情事乖離現象，且國內外投資環境尚稱平穩，依社會一般通念，短暫期間當無所謂經濟情勢變遷可言，新陸開發公司顯係假藉資本公積轉增資及減資之過程，以現金收回資本公積轉增資配發股票，將出售資產增益分配予各股東，以規避巨額營利所得之目的；將公司巨額出售土地資金，行增資旋後減資之形式規劃動作，以現金收回資本公積轉增資配發股票之行為，從外觀上看來雖為二個法律行為，惟實屬為免於股東受取所分派公司財產（營利所得）而應稅之同一事實，即規避股東原應負擔之稅負，此一故意以不正當方法逃漏稅之虛偽安排，有違經驗法則，為求租稅公平，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，就已具備課稅構成要件之實質經濟行為來加以課稅，被告據以歸併綜合所得總額課稅，並無不合。
㈡罰鍰部分：
⒈按「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本
法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110條第1項所明定。次按「納稅義務人自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉、未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查之案件，左列之處罰一律免除...... 各稅法所定關於逃漏稅之處罰。」為稅捐稽徵法第48條之1第1項所明定。「核釋綜合所得稅調查基準日之認定原則。說明：二、綜合所得稅納稅義務人如短漏報所得或未依法辦理結算申報已達裁罰標準之漏稅案件，除列選案件外，應以寄發處分書日（發文日）為調查基準日。惟若於寄發處分書前經稽徵機關進行函查、調卷、調閱相關資料或其他調查作為者，稽徵機關應詳予紀錄以資查考，並以最先作為之日為調查基準日。」為財政部82年11月3日台財稅第000000000號函（請參閱所得稅法令彙編90年版第536頁第8則）所明釋。
⒉本件原告88年度短漏報其本人及其配偶之利息、營利所
得計3,518,533元，短漏稅額828,931元，被告乃按漏稅額處罰鍰414,100元【計算式：828,931×（3,513,600×0.5＋4,933×0.2）/3,518,533=414,116，計至百元止】。
⒊原告主張其配偶並非董、監事，未參與公司決策，確實
不知新陸開發公司決策之流程及運作動機等情。查新陸公司87年2月16日股東常會議事錄及87年11月25日股東臨時會議事錄記載，為配合增、減資之會議議決事項，乃依公司法規定修改章程。依行為時公司法第172條第4項規定，變更章程之事項應在事由中列舉，不得以臨時動議提出，另依同法第183條規定股東會之議決事項，應作成議事錄，於會後15日內，將議事錄分發各股東，原告之配偶既為股東並獲配減資之現金，主張不知新陸公司之決策，顯有不合。另原告主張新陸公司增、減資之方式，核與財政部69年台財稅字第33694號函釋之內容相符，經財政部認與84年3月22日台財稅字第84161446號函原則不一而免列，然關於該函釋之違法性確實無法要求人民有高於主管機關之注意義務，自難認原告有過失存在等情。惟原告之配偶於88年度取得減資現金時，財政部69年台財稅字第33694號函釋已未列於87年版所得稅法令彙編中，原告尚且可得而知該函釋之內容，主張其未注意該函釋已不適用等情，核無足採。是原告之配偶既有取得系爭營利所得，而漏未申報，亦未於稽徵機關查獲前自動補報，其縱非故意，仍難卸免其過失漏報之責任，參諸首揭司法院釋字第275號解釋，自仍應受罰；被告依首揭規定，按漏稅額處罰鍰414,100元，尚無不合。
理 由
壹、兩造爭執之要點：本案原告之配偶於88年間有取自新陸公司以出售土地之資本
公積增資後再行減資而發給之現金共計3,513,600元。被告機關將上開金額列為營利所得，併入原告當年度之課稅
所得總額內，而將上開金額計入原告當年度之漏報所得中，作為對原告為補稅及裁罰處分之事實基礎。原告因此爭執稱：
㈠上開所得應在新陸公司清算註銷解散處分剩餘財產之時點課徵股東營利所得稅。
㈡就算假設上開補稅處分合法，但被告機關也不能對原告課
以漏稅罰，因為原告對上開客觀之漏稅違章行為，主觀上並無過失可言，且已自動補繳稅款。
㈢再退一步言之，就算上開補稅處分合法，且原告對上開客
觀之漏稅違章行為，主觀上也有過失。可是在決定課罰金額時，被告機關處以漏稅額0.5倍之罰鍰，亦嫌過重。
是以本案之爭點如下：
㈠本稅部分：
⒈上開由原告配偶取得之3,513,600元現金，在稅法上應
如何定性之﹖⒉所得實現之時點應如何決定﹖㈡罰鍰部分：
本件原告對上開「89年間申報88年度之個人綜合所得稅時，漏未申報88年度3,513,600元之營利所得，以致客觀上發生漏稅結果」之不作為，主觀上有無過失可言，而應負擔所得稅法第110條第1項之漏稅罰責任。
貳、本稅爭點部分，本院之判斷：上開3,513,600元之所得非屬「證券交易所得」，不得免稅，其理由如下：
㈠上開所得能否被歸類為「證券交易所得」，從法律適用之
觀點言之，乃是「具體事實」涵攝於「抽象法律」之判斷問題。是在「事實」透過「證據調查」已得確定後，針對該項「事實」之特徵，運用解釋法律所應遵守的解釋準則，判斷該項事實能否符合特定「法律」之抽象「（單一）概念」或「（複合）構成要件」。因此本院必須檢討原告配偶取得上開所得之原因事實，以判斷該等原因事實是否符合所得稅法第4條之1所指「證券交易」之法律概念。
㈡而「證券交易」此一法律概念，其內涵則有待於解釋：
⒈按從法律概念之位階性言之，「證券交易所得」原則上
是「財產交易所得」之下位概念（但在某些情況下也有成立「一時貿易所得」之可能性）。
⒉而「財產交易所得」之性質，依所得稅法第14條第1項
第7類之規定，是以財產之原始取得成本與事後變價間之價差來計算，則在所得取得的原因事實上，顯然強調財產與金錢（或其他財物）間有「對立性交換」之「交易」特質，而且在財產交易以後，對新的繼受人而言，該筆財產仍然存在著繼續交換或繼續使用之價值（一時貿易所得亦然）。
⒊「證券交易所得」既為「財產交易所得」之一種，只不
過政府基於鼓勵證券交易，間接擴大資本市場之目的，而給予免稅之優惠而已。則其在法律概念的解釋上，亦應具有相同之內涵，即強調對立性之財產交換，且經過交換之財產仍須能繼續存在，且仍然具有事實上之使用功能與市場上之交換功能。
㈢若依以上對「證券交易所得」法律概念之解釋，足知本件原告之所得，完全不符合以上之定義，理由如下：
⒈新陸公司是以減資之手段，收回公司之股票，再將公司
之資金分配給股東，分配之金額多寡則是按股東權益之固定比例行之，這其中並沒有「二個行為主體，各自基於自己之經濟上需求，在彼此間，進行一個對立性的財產交換行為」存在，實不符合「交換」之定義。
⒉其次新陸公司減資後收回之股票即行註銷，未曾再投入
資本募集市場中，如果將股票比為財產，則新陸公司取得股票之目的，是要永遠消滅股票之交易流通價值，這也與交易的本質不符。
⒊何況從證券交易所得免稅之立法目的，乃是鼓勵資本市
場之擴大，原告因新陸公司減資而從資本市場抽回之資金，並未由其他代替性之資金所取代，如解為享有免稅之待遇，有違「證券交易所得免稅」之規範目的。
至於原告系爭收入在性質上是否為所得稅法第14條第1項第1類之「營利所得」一節，本院則認為：
㈠上開收入既非免稅之「證券交易所得」，即應列入課徵所得稅之所得稅基範圍內。
㈡其次，本件原告系爭所得歸屬於「營利所得」亦屬於法有據，理由如下：
⒈在這裏認定上開所得不是「營利所得」之主要的論點不外是：
⑴本筆收入是新陸公司以出售公司土地之增益辦理增資再辦理減資後，分配給原告。
⑵而新陸公司出售公司土地之收益，應屬公司法第238
條所規定之資本公積，而資本公積本為公司股東之固有權益，故在以資本公積增資發給股票時，不能算是股東之所得。
⑶至於減資時，則是公司減縮規模而將公司過剩之資本返還給股東，所以也不能算是盈餘之分派。
⒉但以上之論點，完全錯誤，理由如下：
⑴不論是以資本公積增資而發給股東新股票，或者是以
資本公積增資後再行減資收回股票而發給股東現金，此時股東均會因此取得之新股票（增資之情形）或現金（減資之情形）。
⑵此時真正之問題，應該出在「股東取得之新股票或現
金，到底應否算入股東之所得內」﹖而算入所得以後，就當然應該歸屬為營利所得，而且此時有關所得種類之歸屬，反而是比較次要的問題。
⑶上述問題的判斷，其正確標準，應該是由增資所憑資本公積之性質來做決定：
①假如是以行為時公司法第238條第1款之「超過票面
金額發行股票所得之溢額」來增資配發股票或增資後再減資而發給現金，此時由於以上之新股票或現金，都是股東原有資產之重新確認或取回，都不能算入股東之所得內（因為都不是新創造的財富，僅是原有財富形態之轉變而已）。只有發給之新股票又重新在市場出賣，而取得價差時，才重新發生「證券交易所得」而已。
②但如果增資之資本公積來自「處分資產之溢價收入
」或「受領贈與之所得」，則不論是配發之新股票或減資後發給之現金，當然都應算是股東之新所得，這個道理很簡單，因為這裏的財富都已經實現，而且是獨立於原有資本之外所新產生的，不是舊有財富的延續。而且因為這些財富都是公司創造後分配給股東的，符合股東原始之投資營利動機，它當然應該是營利所得。
⑷而主管機關之所以會把「處分資產之溢價收入」當成
「資本公積」，主要的原因即是因為行為時公司法第238條之規定所致，但是嚴格言之，上開行為時公司法第238條第1款之規定內容實有混淆之處，因為依「相約成俗」之文字意涵認知，所謂的「資本公積」應該限於「出資時已投入之資本」，而不及於「出資時點以後再發生之新收入」，故現行公司法已將第238條整個予以刪除，其道理即在於此。
⑸本案中由於新陸公司上開所謂「資本公積」之來源是
出售土地之溢價，因為土地交易所得目前法制採取「分離課稅」之設計，所以繳完土地增值稅之餘額即可全部充作所謂之「資本公積」，但是如果假設新陸公司之所謂「資本公積」來源是出售建物之溢價時，則該等溢價還要併入該公司當年度之財產交易所得中，並課徵營利事業所得稅，剩下之餘額才能算是所謂的「資本公積」，如此一來，更可突顯此等所謂「資本公積」之盈餘性格，將來流入股東手中，其盈餘性質始終存在，並沒有改變。
⑹原告以上論點，乃是就主管機關前後矛盾之法律意見
，片面採取其中對其有利之部分，再加以拼湊，以致產生以下之盲點：「其一方面全面否認資本公積增資所配發之新股票屬於股東之所得；另一方面又主張增資而後減資所配發之現金屬於股東之所得（只不過屬免稅之證券交易所得）」，如果說資本公積增資所配發之新股票，性質上完全等同於公司之舊資本，股東權益未曾增加，那為何減資時資本之取回又被視為股東之新所得﹖以上二者間豈不是自相矛盾﹖而所得實現時點之判斷，到底是否應以「配發股票時」為準
，還是要以「減資發放現金時」為準，在立法論上本有討論的空間（抽象言之，此處所要討論的是，何等客體才可認定為有所得稅法所定義之「收入」），既然目前司法實務上一向認為所得實現之時點為「減資發放現金時」，本院必須予以尊重，故仍認定本案原告上開所得之實現時點為88年度現金收回增資股票時。
㈠但在此必須提醒稅捐主管機關，過去就一般營利事業發放
「股利股票」予股東時（即營利事業賺得之盈餘仍然保留在營利事業內，未以現金發放予股東，而以盈餘配股之方式配發股票予股東時），主管機關一向認為：
⒈「所得實現之時點為配發股票之時」。
⒉「所得之數額則為股票面額」。
為何在增減資之情形卻要等到現金發放之時點才算是所得實現之時點，這二者有何不同以致要採取不同之標準，其實應該有更好的說理才對，以免被人民質疑「為何事務本質相同之事件卻採取不同之標準」。這是稅捐稽徵機關應該努力的方向。
㈡原告在本案中亦因此主張，如果其有所得，應該在增資之
時點（即87年度），而要求撤銷88年度之核課處分。而本院在此必須指明，有關類似本案之「增減資」案件，其所得實現時點之判斷，在學理上的確有討論之空間。但是最高行政法院向來之法律見解，一向以減資發還現金時當成所得實現之時點，由於稅捐案件具有大量性，必須有通案處理之標準，只要最高審法院已表明其法律見解，所有下級審法院均應一體遵守。
至於原告引用庫藏股等觀念，主張「應在新陸公司清算註銷
解散處分剩餘財產之時點課徵股東營利所得稅」云云，其實在本院上開說理體系下，觀點已經非常清楚了，本院認為修正前公司法第238條將處分固定資產溢價收入當成資本公積，本身即是錯誤的規定，該等溢價收入在所得稅法制下是不折不扣的盈餘，分派給股東，股東即有營利所得產生。而原告的主張不管如何變化，說理不管如何繁複，只要其主張沒有立基在此一基本觀點下，所有之主張均非有據，難以被接受。
參、裁罰爭點部分，本院之判斷：在此首應指明有關稅捐法制之學理探討上，慢慢已形成一個
通說的法律意見，認為「稅捐規避」與「稅捐逃漏」是不同的法律概念。前者是一個「脫法行為」，在課稅客觀事實未被隱藏的情況下，濫用法律形式（特別是私法）意圖規避稅負，而其在稅法上所生之法律效果，則是本諸憲法「平等課稅原則」具體化而衍生之「量能課稅原則」，不承認脫法行為所欲達成之稅法效果，而以經濟實質「相當」的法律形成取代，作為課稅基礎，但因為稅捐主體對課稅事實本身並無隱瞞，沒有違反稅法上要求之誠實義務，所以不得處以行政罰或刑罰。而稅捐逃漏則是以違反稅法規定之誠實申報義務或相關協力義務為前提，以「詐術」或「不正當之方法」造成課稅事實被隱藏扭曲之結果，稅捐主體因曾為此等違章行為（可能是作為，也可能是不作為），所以要負擔起行政罰或刑罰責任。而類似本案之增減資案件，基本上即是利用主管機關已往發布的錯誤意見，而在此前提基礎下，再進行法律上之「加工」，以規避稅負，似與上開學說所指之情形相近。不過以上學說之觀點，在增減資案型中，向為司法實務所不採，而在審級制度下，下級審法院應遵守上級審法院之法律意見，難為不同之見解，爰在此先行敘明之。
原告上開「漏未申報營利所得之客觀不作為」，其在主觀上應有過失存在，應負漏稅罰責任：
㈠按所得稅法第71條第1項規定：「納稅義務人應於每年2月
20日起至3月底止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額，尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納」，而所得稅法第110條第1項復規定：「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。」本件原告客觀上既然漏報上開營利所得，漏報之原因即使出於財政部錯誤之函令（即財政部（69）台財稅字第33694號函釋），但依目前司法實務上之見解，認為原告有能力明瞭上開函釋有誤或是存心利用函釋不夠完整的意見來逃漏稅捐，即已構成上開客觀違章狀況。
㈡又依司法院釋字第275號解釋意旨，違章行為之處罰，若
屬結果違章，且法律無特別規定者，仍以行為人具有故意及過失為必要，且須由處罰機關負客觀證明責任。
㈢其實在所有增減資的案件中，納稅義務人都是「聰明」的
納稅義務人，根本就是利用主管機關已往錯誤的法律解釋進行稅捐規避，若謂其等領得股票或現金時不知自己因此有新財富的增加，根本違反經驗法則。因此只要目前司法實務見解認為人民利用主管機關的錯誤法律見解來進行避稅安排時，外觀上即符合「稅捐逃漏」之外觀時，則在現行所得稅法採自動報繳制之精神下，自知有所得即有報繳之義務產生，違反此等義務又無不可歸責之事由時（即無期待可能性），納稅義務人之故意過失責任即難以免除。
此時有無收到扣繳憑單，是否參加股東會或董事會，嚴格言之，均不影響其漏稅責任之成立。
㈣何況新陸公司於87年2月16日股東常會議事錄及87年11月
25日股東臨時會議事錄記載，為配合增資及減資之會議議決事項，依公司法規定修改章程，惟依行為時公司法第172條第4項規定，變更章程之事項應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，另依同法第183條規定股東會之議決事項，應作成議事錄，於會後15日內，將議事錄分發各股東，原告配偶為新陸公司股東並獲配減資之現金，主張其不知新陸公司之決策，亦顯與常情有違。
㈤事實上「增減資」之安排純粹是稅法專業人士利用稅捐主
管機關之錯誤解釋所形成之法制漏洞，而為特殊安排。原告配偶既然有取得系爭營利所得之事實，原告卻未予申報，亦未於稽徵機關查獲前自動補報，縱非故意，仍難卸免其過失漏報之責任，參諸司法院釋字第275號解釋，自應受罰。從而，被告依首揭規定，併同其他漏報金額計算漏稅額，而處罰鍰414,100元，亦無違誤。
而有關漏稅金額之認定，被告機關在事實判斷上並無錯誤。
裁罰倍數之裁量，被告機關並未違反「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，自無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，原處分自屬合法。
肆、綜上所述，被告機關對原告88年度個人綜合所得稅額部分所為之補稅及裁罰處分，自屬合法有據，原告訴請撤銷原行政處分及訴願決定，顯屬無據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 蘇亞珍