臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02046號原 告 淡水汽車客運股份有限公司代 表 人 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 朱麗真律師被 告 臺北縣淡水鎮公所代 表 人 丙○○（鎮長）訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北縣政府中華民國94年4月28日93申23012號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：本件係原告於民國（下同）92年參與被告92年11月17日公告之「93年度租賃社區巴士交通採購案」之投標，被告於92年11月26日開標，於審查廠商資格時，發現原告與案外人欣和汽車客運股份有限公司（下稱欣和客運公司）及指南汽車客運股份有限公司（下稱指南客運公司）之投標文件似有一人或同一廠商所為之情形，且電話號碼相同，遂於93年1月19日以北縣淡祕字第0930002924號函知原告，依臺北縣政府93年1月8日北府工採字第0930000026號函及行政院公共工程委員會92年12月30日工程企字第09200530770號函，認定原告有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，依同條第3項之規定當場宣佈廢標，並依政府採購法第31條第2項及行政院公共工程委員會91年9月19日工程企字第09100389470號函及臺北縣政府採購中心91年9月4日北採二字第0910004901號函，向原告追繳已退還之押標金新臺幣（下同）150萬元。原告就此提出異議，經被告以93年2月4日北縣淡祕字第0930003791號函復，仍依政府採購法第50條第1項第5款及同法第31條辦理。
原告不服該異議處理結果，提出申訴，經申訴不受理之判斷後，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：審議判斷及被告93年2月4日所為異議處理結果之原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、本件採購招標案，被告向原告追繳已退還之押標金，是否屬公法上爭議？
二、原告和其他2家投標公司之投標文件內容是否有重大異常關聯？原告主張：
一、本案之得標廠商係欣和客運公司，故縱有簽立契約，契約之當事人亦係欣和客運公司與被告，然欣和客運公司在與被告簽約前，即遭廢標，與原告根本無涉，審議判斷依據最高行政法院93年2月17日庭長法官聯席會議決議內容認定本案係屬採購契約履約問題，屬私權糾紛云云，顯係昧於事實。況揆諸大法官釋字第540號解釋理由書載明：「一、‧‧‧至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果‧‧‧不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，需依法提起行政訴訟。‧‧‧」，可知國庫行政所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序，謀求救濟。準此，原告既非簽約當事人，自無從進入訂約程序，而且被告追繳保證金係基於政府採購法第31條規定，立於公家機關地位依相關法規及行使裁量權之結果，其並非基於私法契約地位，從而，原告對被告違法追繳押標金之行政處分，尋求行政爭訟救濟，自屬合法。
二、原處分所指本採購案內投標廠商之投標文件（租用合約書文字及格式）及電話號碼相同，似有同一人或同一廠商所為之情形乙節，實與事實不符。蓋當日投標廠商除原告外，尚有欣和客運公司、指南客運公司及大千交通企業股份有限公司等4家，其中原告及欣和、指南等3家汽車客運公司係公路客運及市區客運業，係屬大眾運輸行業，舉凡公司設立須依公司法等相關法令規定審核及核准，另再經目的主管機關依公路法及汽車運輸業管理規則、民營公用事業監督條例等相關法令及機制嚴格審定、管理及監督，並核發特許之運輸業執照，各家公司依法獨自經營，絕無同一廠商之可能。
三、至於投標文件車輛租用合約書內文字格式相同，係因業界有參加交通車等投標業務需要時，常慣用之簡易制式格式，另查本採購案需用車輛達15輛且限定3年內新車及特殊規格，非一般客運公司可單獨承攬，須向其他公司租用才能履約，且本採購案補充說明暨注意事項並明文准予租用車輛，因此不能以同一人或同一廠商所為，逕認有重大異常關聯及影響採購公正。
四、另部分文件（完稅證明）內電話號碼相同乙節，係原告近年來受捷運通車，票價未能調整反映成本，經營困難，遂利用同業於台北市境內多餘之辦公空間及設備合用總機系統，再轉接分機對外聯絡，方便辦理台北市境內市區客運相關業務及節省開支，以度困境，被告逕以此總機號碼相同而認定有同一人或同一廠商之情形，顯屬違法。
五、本採購案經被告當場形式審查及基本文件實質審查等法定開標作業審核無誤，並已退還原告押標金在案，惟嗣後復以前述理由追繳押標金，顯違禁反言原則，自屬違法。
被告主張：
一、程序部分﹕㈠查行政機關為推行行政事務，常以私法行為取得所需要的物
資或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬私經濟行政（國庫行政）之範疇，於此，政府乃處於財產權主體之地位而與私人為私法之締約等行為，並無何上下服從之權力關係，自屬私法範疇，並受私法之支配。故政府採購法之採購行為，依其性質即為國庫行政之範圍，招標機關之相關招標資訊之公告行為，應屬「要約之引誘」，廠商之投標即為要約，而機關之決標則為承諾（參最高法院62年台上字第787號判例意旨）。而被告之招標文件「台北縣淡水鎮公所一般採購公開招標投標須知」，依其性質即為要約引誘之內容，原告為投標之要約，自應受該要約引誘之拘束。被告之上開投標須知第5條第8款既規定有其他經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為，不予發還其押標金，其已發還者，並予追繳，原告自應受其拘束。此性質上屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。故原審議結果為不受理之判斷，自無不合。
㈡參諸最高行政法院93年2月17日庭長法官聯席會議決議，係
採丙說決議，已明確認定沒收押標金部分，乃屬私權糾紛，而非公法爭議，本件追繳押標金與沒收押標金之性質相同，自亦屬私權糾紛無疑，故上開判斷並無違誤。
㈢又本件原告是否參與投標，乃由其自由決定，與被告間乃屬
單純之私法關係，並無須先經原告「申請」及由主管機關「核准」之決定階段，嗣再為締約與否之二個階段，此與釋字第540號解釋理由中有關國民住宅條例規定應先申請核准之個案不同，原告援引釋字第540號解釋作為立論，自有未當。
二、實體部分﹕㈠本件被告於92年11月26日開標審查時，始發現原告為規避未
達三家以上不予開標決標之規定，雖形式上分別以原告及欣和客運公司及指南客運公司三家名義投標，但3家公司檢附之租用合約書格式完全相同、部分租用日期及字跡相同，且3家公司提供之車輛係屬同一批車輛，即：欣和客運公司提供之5輛汽車866FC、872FC、873FC、875FC、876FC係向原告承租，原告提供之5 輛汽車301FB 、302FB 、303FB 、305F
B 、306FB 係向欣和客運公司承租，而指南客運公司提供之汽車中又有7 輛汽車301FB 、302FB 、303FB 、305FB 、306FB 、307FB 、308FB 係向欣和客運公司承租、8 輛汽車866FC 、867FC 、868FC 、869FC 、870FC 、871FC 、872FC、876FC 係向原告承租，顯有違反政府採購法第50條第1 項第5 款情形，乃不予決標，並宣佈本案廢標，嗣經請示上級機關台北縣政府及主管機關行政院公共工程委員會時，更發現原告與欣和客運公司、指南公司之估標單、退還押標金申請書及稅額申報書上之電話號碼竟為相同，且營運使用之電話號碼亦相同，乃同一聯合營運公司，並經主管機關行政院公共工程委員會92年12月30日函覆，認依上開資料顯示欣和汽車客運公司等與原告有同一人或同一廠商行為之情形，依該會91年11月27日工程企字第09100516820 號所示，被告自得依政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理之。故被告依規定於93年1 月19日以北縣淡祕字第0930002924號函為廢標及追繳押標金之處置，自無何不當，亦無違反禁反言原則可言。
㈡本件經依法移請檢調單位查察結果，台灣士林地方法院檢察
署查出，原告與指南、欣和、中興、光華客運等5家公司實為同一家族所有之汽車客運公司，該5家公司均係集中統一於台北市○○區○○路○○○號2樓設立中興集團總管理處，統一處理5家公司業務，而且原告等3家公司投標本件之押標金，更有實由同一廠商繳納，故而錯置於3家公司標封內參標之情形，而經該署以觸犯政府採購法第87條第3、6項罪嫌提起公訴在案，尤證被告所為處置，並無違誤。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由郭哲道變更為丙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
二、按「甲公司參加乙機關辦理之工程採購招標案．．為最低標得標。．．丙說：沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。決議：採丙說。」，最高行政法院著有93年2月份庭長法官聯席會議（二）可參，是以依政府採購法訂立契約後，因履約問題所生之爭議，固屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權；惟就尚未決標前，因認定投標不合程式不予決標（或已經決標後又予以廢標），進而沒收押標金者，則係行政機關依政府採購法第
31 條規定，國家高權行使所為之行政處分，依目前實務上所採「兩階段理論」，並參酌司法院釋字第540號解釋理由書「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果．．．不符合該當要件，而『未能進入訂約程序』之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．」，自應認關於政府採購法「訂約前不予決標或廢標」，進而沒收押標金之爭議，係屬未成立採購契約前之爭議，非關履約問題，係屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，被告及審議判斷，認本件屬於私法事件，尚有未合。又本件依原告同意，由本院逕為判決。
乙、實體方面：
一、按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標﹔於開標後發現者，應不決標予該廠商：‧‧‧五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者‧‧‧第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣佈廢標。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第50條第1項第5款及第31條第2項定有明文。且被告之招標文件「台北縣淡水鎮公所一般採購公開招標投標須知」第11條第5項復規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」第26條規定：
「‧‧‧（一）本採購適用政府採購法及其主管機關所訂立之規定。」
二、本件係原告於92年參與被告92年11月17日公告之「93年度租賃社區巴士交通採購案」之投標，被告於92年11月26日開標，於審查廠商資格時，發現原告與案外人欣和客運公司及指南客運公司之投標文件似有一人或同一廠商所為之情形，且電話號碼相同，遂於93年1 月19日以北縣淡祕字第0930002924號函知原告，依臺北縣政府93年1 月8 日北府工採字第0930000026號函及行政院公共工程委員會92年12月30日工程企字第09200530770 號函，認定原告有政府採購法第50條第1項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，依同條第3 項之規定當場宣佈廢標，並依政府採購法第31條第2 項及行政院公共工程委員會91年9 月19日工程企字第09100389470 號函及臺北縣政府採購中心91年9 月
4 日北採二字第0910004901號函，向原告追繳已退還之押標金150 萬元。原告不服，主張如事實欄所載。本件事實，業據被告提出投標文件、開標／決標／流標／廢標紀錄、資格與文件審查表為證，原告並提出刑事判決，主張刑事部分，業經判決原告無罪確定，並同意本件援用刑事判決所記載之事實，且為兩造所不爭執，合先敘明。本件實體部分之爭點為原告和其他2 家投標公司之投標文件內容是否有重大異常關聯？
三、經查，原告負責人為甲○○，指南客運負責人為呂奇峰，亦係原告公司董事，其母廖美英則係欣和客運負責人，亦係指南客運、淡水客運之監察人，是以原告與欣和客運、指南客運為為同一家族所有之汽車客運公司，3家公司雖各自獨立設置於臺北市士林區、臺北縣汐止市與臺北縣淡水鎮等三個地區，但卻於臺北市○○區○○路○○○號2樓設立該集團總管理處，並於總管理處內設有營運課、會計課、出納課、總務課等課室集中辦公，統一處理前開3家公司業務。原告之業務課長案外人陳仁川為替集團取得系爭採購標案，遂以同集團所屬的欣和客運、淡水客運及指南客運等3家公司參與投標以符合政府採購法3家公司以上投標規定，惟本案採購合約書規定淡水鎮公所需租賃15輛巴士免費服務鎮民，且車齡應在3年內，原告、欣和客運及指南客運各自所屬符合上述規定之營運車輛數均不足，遂採用違規之互相租賃對方公司巴士之方法，以解決形式上要符合政府採購法所要求須有3家廠商以上參與投標之法律規定，乃由欣和客運向淡水客運簽立租賃866─ＦＣ、872─ＦＣ、873─ＦＣ、875─ＦＣ、876─ＦＣ5輛營大客車契約，淡水客運向欣和客運簽立租賃
301 ─ＦＢ、302 ─ＦＢ、303 ─ＦＢ、305 ─ＦＢ、306─ＦＢ5 輛營大客車契約，指南客運向淡水客運簽立租賃86
6 ─ＦＣ、867 ─ＦＣ、868 ─ＦＣ、869 ─ＦＣ、870 ─
ＦＣ、871 ─ＦＣ、872 ─ＦＣ8 輛營大客車契約。嗣再推由陳仁川於92年11月21日填具中興集團內部制式請款單，請領欣和客運、淡水客運、指南客運等3 家公司之押標金支票，並於前開3 張請款單實付金額部分填具1,500,000 元，且於該3 張請款單經手人蓋陳仁川職章，經由中興集團共同出納王曉晨填妥前開3 公司各1,500,000 元取款條後，至中興集團董事長室，經知悉之廖美英核准後，分別蓋上欣和客運、淡水客運與指南客運公司大小章後，於92年11月25日至臺北銀行福港分行，由指南客運公司活期帳戶（帳號：000000000000）內提領1,500,000 元，購買票號：ＦＫ0000000 號支票；欣和客運向華南銀行士林分行由欣和客運活期帳戶（帳號：000000000000）內提領1,500,000 元，購買票號：ＡＢ0000000 號支票；淡水客運自華南銀行士林分行淡水客運公司活期帳戶（帳號：000000000000）內提領1,500,000 元，購買票號：ＢＢ0000000 號支票，由案外人王曉晨購買好前開3 張支票後，即通知陳仁川至出納室領取，惟因王曉晨於開立前開3 張押標金支票時，並未註明支票係屬何公司，故陳仁川領用後，將指南客運押標金ＦＫ0000000 號支票充當淡水客運押標金，欣和客運押標金ＡＢ0000000 號支票充當指南客運押標金，淡水客運押標金ＢＢ0000000 號支票充當欣和客運押標金，錯置於3 家公司標封內參標之事實，有原告、欣和客運、指南客運公司董事、監事名單、投標資料及台灣高等法院95年度上訴字第251 號刑事判決影本等件附卷可參，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。從而，原告與其他二家競標公司既係家族企業（中興集團）共同經營，復共同處理投標事宜、互相租用車輛投標，無論何公司得標，對中興集團之經濟意義不大，該三家公司之競爭關係薄弱，且實質上之經濟利害相同，投標目的只是在於湊足三家以上之投標家數，以「優勢證據」標準觀之，已足證明三家公司係假性競爭，被告客觀上認定前揭三家公司投標文件有重大異常關聯，疑似同一（家族）廠商所為，因而不予決標，並於嗣後依首開規定，向原告追繳已退還之押標金，依法並無不合。
四、至於原告主張其刑事部分，業經台灣高等法院判決無罪云云。惟查，刑事責任係以是否構成政府採購法第87條第3項及第4項之犯罪構成要件為論罰依據，按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」、「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」為政府採購法第87條第3 項及第4 項所明定，與同法第50條第5款 以「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之構成要件有間，是以原告是否構成刑事罪責，與本件是否成立無涉，原告就此所為之主張，亦無可採。
五、從而，本件原處分並無違誤，審議判斷則由程序上為不受理之判斷，固有未合，惟其駁回之結論尚無不同，原告徒執前詞，訴請撤銷審議判斷及原處分，並無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
第六庭審判長法 官 黃 清 光
法 官 許 瑞 助法 官 曹 瑞 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 林 苑 珍