臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02093號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 楊祺雄律師
劉法正律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年6 月9 日經訴字第09406129820 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）91年4 月22日以「適用於百葉窗簾之編織簾片」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第196796號專利證書。嗣原告以其違反核准時專利法第98條之
1 之規定，對之提起舉發。案經被告審查，於94年1 月6日以（94）智專三（三）06020 字第09420015370 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明（被告未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及所提書狀而為記載）：
如主文所示。
三、兩造之爭點：原告所提異議證據是否足以證明系爭案有違系爭案核准審定時專利法第98條之1 之規定，不得取得新型專利？㈠原告主張：
⒈按當時專利法第98條之1之規定：
⑴「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開
或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。」尋釋法意「係指先申請案之發明雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之發明在後申請案申請當日雖尚未核准專利，但其後經核准專利者而言。至於在後申請案申請前已公告於專利公報，則屬於『申請前已見於刊物』之情事」⑵是以，在專利權上，法律為顧及專利權之專有排他性
，乃將此等先申請案所記載之發明以法律擬制為既有之技術，而使後申請案之新型不具新穎性。至此，即已闡明法律所付予專利權具有之專有排他性，不論何時何地在國際規範上均不容許且不准予同一性質、同一結構在不同申請人之二專利案同時存在，進而更加以嚴訂，即使後核准公告之先申請案在專利法上只要取得專有排他性之專利權自然仍被法律擬制為既有之技術，職是，在專利法規上所付予每一專利案之權利與保障，不論他國或本國之先申請先公開或先申請後公告之核准專利案在國際上均具等同的證據力及公信力。
⑶同時，於89年及94年經濟部智慧財產局所發行之「專利審查基準」中均明白述及：
「引證申請在先之發明案或新型案，據以認定後申請案之新型不具新穎性時，必須該申請在先之發明或新型於引證當時時，已經核准專利，始有其適用」「審查擬制喪失新穎性時，引證文件必須為申請在先而在後申請案申請日之後始公開或公告之發明或新型先申請案。」故，不論是89年或94年制定之「審查基準」針對同一法條（即舊法第98條之1 、新法第95條）之引證文件之規範，均須取得核准之專利案即符合了先申請後公開之法條（即第98條之1）， 豈容被告於審理本案時，將已制定公開且行使多年之「專利審查基準」自行擴大解釋成僅適用於本國之專利案而與被告所發行之『專利審查基準』相違背等自相矛盾之雙重標準下進行本案之審理。
⑷職是，依據被告於89年及94年所發行之「專利審查基
準』，引證案所取得之專利案申請日（90年11月20日）確早於系爭案之申請日（91年4 月22日），俾已符合被告之規範而具有實質之專利權，故引證案所記載之新型仍為法律擬制為既有之技術並在專利權所付予之專有排他性權利下即足以印證系爭案不具新穎性者。
⒉茲將系爭案之結構設計、技術運用及功效與引證案逐一比對分析如后：
⑴依系爭案於專利範圍第1項所述之結構設計大概可分
為「百葉窗之一般基本架構」及「百葉窗之葉片」。⑵引證案亦可概分為「百葉窗之一般基本架構」及「百葉窗之葉片」。
由上述分析得知系爭案於專利範圍第1 項所述之梯形繩索（21、31、41、51、61、71）、控制索（23、33、43、53、63、73）及穿孔（223 、323 、46、56、
66、76）均為「一般百葉窗簾之基本架構（又如其第
1 圖習知架構可得佐證）」，因此該部分於第1 項所述，已然含括先前技術者，是以應予以撤銷之。
⑶系爭案於專利範圍第1 項所述之編織簾片上有多數間
隔相鄰的遮光片 (221)、該等遮光片 (221)係由多數條編織件 (2 22) 編織，乃形成該編織簾片。
⑷引證案之葉片，係由若干竹籤 (11) 以線體 (13) 編織而成。
由上述分析得知系爭案之遮光片 (221)即等同於引證案之竹籤 (11) ，雖形狀未盡相同，然事實卻為編織件
(222)或線體 (13)所編織而成，故兩案之用途皆為百葉窗簾 (或百葉窗)之編織簾片 (或葉片)俾於上設穿孔可藉一般習知即有架構之梯形繩索及控制索予以操作位移及偏轉角度；再遮光件 (221)由編織件 (222)編織而成之結構及技術完全同於引證案之竹籤 (11)由線體 (13)編織而成之結構及技術，是以，由此可顯知易見系爭案之申請專利範圍第1項所述之編織簾片結構及技術手段均已由引證案申請在先並經授權核准公告，系爭案之申請專利範圍第1項應予完全撤銷，並令系爭案之申請專利範圍予修正之。
⒊縱上所陳，顯見系爭案於專利範圍第1 項所述之結構設
計及技術手段均與引證案俱等同、等效之設計，並依據原處分機關制定且公開行使多年之專利審查基準下，引證案確具有先申請後公開之事實，故引證案仍為法律擬制為既有之技術並在專利權所付予之專有排他性足以印證系爭案不具新穎性，是以，系爭案確已違反專利法第98條之1 之規定，請判決撤銷原處分及訴願決定，以期適法。
㈡被告主張（被告未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及所提書狀而為記載）：
⒈起訴理由第1點主要訴稱：「‧‧‧引證案所取得之專
利案申請日（90年11月20日）確早於系爭案之申請日（91年4月22日），已符合被告之規範而具有實質之專利權，故引證案所記載之新型仍為法律擬制為既有之技術並在專利權所賦予之專有排他性權利下即足以印證系爭案不具新穎性者。」等云云。事實上，原舉發理由係主張附件2（大陸實用新型專利第0000000.X號）可證明系爭專利違反專利法第98條之1之規定，惟查，專利法第98條之1係限於國內申請案中為避免就同一新型授與前後二不同之申請人所作之規範，僅適用於國內申請案，且由鈞院92年訴字第5222判決例載：「五、本院判斷如下：‧‧‧㈡‧‧‧系爭案之申請日為87年5月18日，原告雖稱其早於西元1997年（即民國86年）12月31日即於大陸地區提出引證案專利之申請云云，惟查本件引證案係大陸專利，並非國內專利，並無擬制新穎性之適用。原告顯然誤解異議審定時專利法第98條之1擬制新穎性規定而為主張，殊不可採。」是以舉發理由附件2之「桿式百葉窗葉片」，非為我國專利專責機關審理之專利案件，因此非屬專利法第98條之1之適格證據，不足以證明系爭專利有違專利法之規定，故起訴理由應不足採。
⒉起訴理由第2 點主要訴稱：「‧‧‧系爭案遮光件由編
織件編織而成之結構及技術完全同於引證案之竹籤由線體編織而成之結構及技術，‧‧‧系爭案之申請專利範圍第1 項所述之編織簾片結構及技術手段已由引證案申請在先並經授權核准公告‧‧‧」等云云。事實上，若先不論附件2 是否為適格之證據，就技術特徵而言，附件2 與系爭專利亦非屬同一新型，理由如下：附件2 之桿式百葉窗葉片包含中間層及表面層；其特徵在於：中間層為一編織片體，其由若干竹籤以線體編織而成；上、下表面層為均勻披覆的透明黏膠；該透明黏膠滲入編織片體並填滿中間空隙；惟系爭專利申請專利範圍第1項係「‧‧‧編織簾片包括多數個彼此間隔相鄰的遮光件、多數條編織於該等遮光件上的編織件，以及多數個開設於該等遮光件上並可分別供該等控制索穿越之穿孔‧‧‧」，其相鄰遮光件間皆保持間隙，乃非封閉可透氣葉片結構；而附件2 「編織片體由若干竹籤以線體編織而成；上、下表面層為均勻披覆的透明黏膠；該透明黏膠滲入編織片體並填滿中間空隙」，其葉片係為防潮保護作用之密實不透氣構造，兩案構造特徵及功效不同，非屬同一新型，故起訴理由應不足採。
⒊綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原告行政訴訟起訴狀所持理由，明顯誤解系爭案核准審定時專利法第98條之1 的法意，顯屬認事未清：
⑴按，「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始
公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利」，乃系爭案核准審定時專利法第98條之1 有關擬制喪失新穎性的規定。誠如被告於行政訴訟答辯書所說明者，專利法第98條之1 係限於「國內」申請案中，為避免就同一新型授予前後二不同之申請人所作的規範，故前述法條所指「申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案」，僅限於經我國專利專責機關公開或公告之國內專利案，此國內專利案並不包含不屬於我國專利專責機關管轄範圍之大陸地區所申請專利案。⑵此外，鈞院92年訴字第5222號判決書亦載明：「五、
本院判斷如下：‧‧‧㈡‧‧‧系爭案之申請日為87年5 月18日，原告雖稱其早於西元1997年（即86年）12月31日即於大陸地區提出引證案專利之申請云云，惟查本件引證案是大陸專利，並非國內專利，並無擬制新穎性之適用」足供參酌。亦即，由鈞院該判決釋示亦可證明，在大陸地區所申請之專利案，並不得作為主張系爭案核准審定時專利法第98條之1 擬制新穎性之證據，原告於起訴狀中所主張理由顯有誤解該法條法意之情形。⑶職是，原告於行政訴訟起訴狀中一再爭辯，於大陸地
區所申請之引證案，確實可作為主張系爭案擬制喪失新穎性之證據資格云云，顯然誤解系爭案核准審定時專利法第98條之1 的法意，前述主張實屬認事未明，不足採信。
⒉即使就兩案結構作比較，引證案之構造亦與系爭案各請求項所界定之技術特徵不同：
承上所述，對於系爭案而言，引證案並非可作為主張擬制喪失新穎性之適格證據。而就兩案結構作分析，引證案與系爭案各請求項於結構設計上亦存有下述差異性：
⑴系爭案第1 項獨立請求項界定：「多數編織件222 是
編織於該多數遮光件221 上，以使該多數遮光件221綁組呈片狀」，亦即，系爭案之多數編織件222 是呈區塊狀而相間隔排列，明顯不同於引證案所揭示線體13是全區域分布地編織於串接呈片狀的長形桿狀體11上。兩案前述構造的差異，將使得遮光特性、簾片形狀與編織圖騰視覺效果等功能特性完全不同。故就結構作比對，系爭案第1 項請求項與引證案於結構設計上確有顯著差異而分屬各別，系爭案第1 項請求項所界定的技術特徵確屬創新，自無可議。⑵系爭案第2-11項附屬請求項是分別直接或間接依附於
前述第1 項獨立請求項，在系爭案第1 項獨立請求項所界定之技術特徵確屬創新的前題下，範圍相對縮小之系爭案第2~11項附屬請求項自理應為創新之設計。
⑶綜合上述可知，引證案既非可據以主張系爭案擬制喪
失新穎性之適格證據，就兩案實質構造作比對，系爭案各請求項所載技術手段與功效目的，亦與引證案所示不同，故原處分與原決定應屬妥適無誤，原告所執理由皆不足採。
⒊據上論結，因屬大陸地區之引證案，並非我國專利專責
機關審理之專利案件，自不適於用作主張系爭案有其核准審定時專利法第98條之1 的適用。即使將引證案與系爭案各請求項進行比對，系爭案各請求項所載與引證案於結構特徵上確實不同而分屬各別，系爭案各請求項與引證案相比較亦屬創新的構造，被告所為舉發不成立之處分自屬允當，原決定遞予維持亦無不合，原告一再辯稱系爭案應不予專利云云，要無可採。爰狀請判決駁回原告之訴，以維參加人權益，並允法旨。
理 由
甲、程序方面本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用之新型者，得依法申請取得新型專利，固為系爭專利核准時專利法第97條及第98條第1 項所明定。惟「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。．．．」復為同法第98條之1 所規定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反首揭專利法第97條至第99條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「適用於百葉窗簾之編織簾片」新型專利案，申請專利範圍第1 項係記載該百葉窗簾包含多數條可供架物且間隔設置之梯形繩索，以及多數條控制索，該編織簾片是同時穿越過該等梯形繩索而架設於該等梯形繩索上，該編織簾片包括多數個彼此間隔相鄰的遮光件、多數條編織於該等遮光件上的編織件，以及多數個開設於該等遮光件上並可分別供該等控制索穿越之穿孔，該等編織件使該等遮光件綁設在一起而成片狀，而該等控制索可控制該編織簾片之位移，且該等梯形繩索可控制該編織簾片之偏轉角度。原告提出舉發證據為大陸地區90年11月20日申請、92年4 月2日公告之第00000000．X 號「桿式百葉窗葉片」實用新型專利案（即引證案），主張引證案可證明系爭案申請專利範圍第1 項不具新穎性，違反首揭專利法第98條之1 規定。案經被告審查略以，引證案非為我國專利專責機關審理之專利案件，依法不能主張申請在先或經核准在先，其並非專利法第98條之1 之適格證據，故引證案不足以證明系爭案有違前揭法條之規定，乃為舉發不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載；其爭點厥為原告所提異議引證案是否足以證明系爭案有違核准審定時專利法第98條之1 之規定，不得取得新型專利？
三、經查，系爭案核准時專利法第98條之1 規定所稱「申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案」，係指經我國專利專責機關審定公告之專利申請案而言，其立法意旨在於避免就同一新型授與前後二不同之申請人所作之規範；故關於大陸地區所申請及核准公告之專利案，既非屬我國專利專責機關所管轄並審定公告者，即無上開法條之適用。本件引證案之申請日（90年11月20日），固早於系爭案之申請日（91年4 月22日），惟其係大陸地區之專利案，並非我國專利專責機關審理之專利案件，依上開說明，自無前揭專利法第98條之1 規定之適用。至於系爭案與引證案是否屬於同一新型，已無庸審究。從而，被告認引證案不足以證明系爭案有違首揭專利法第98條之1 之規定，而為舉發不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
第 二 庭 審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
書記官 陳清容