臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02143號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 桃園縣平鎮市公所代 表 人 陳萬德市長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服桃園縣政府中華民國94年5 月12日府法訴字第0940081869號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告擅自挖掘平鎮市平安里平鎮105、106號聯接新光路3段之道路，經被告以民國（下同）94年1月26日平市工字第0940002810號函認該路係既成道路，請原告於94年2月10日前將挖掘道路部份回復原狀。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)查被告認定原告所有平鎮市鎮114-24地號土地上有平鎮市平安里平鎮105 、106 號連接新光路3 段之既成道路存在，並認原告應將挖掘道路部分回復原狀，其理由係以67年版航照圖以及照片資料認系爭道路原始界線為磚牆與其旁天然竹林，且為平安里平鎮105 、106 號住戶連接新光路唯一道路，而認系爭道路為處於行政主體支配下並直接供公的目的使用之既成道路。
(二)惟按「司法院釋字第400 號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：1 、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2 、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3 、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。系爭土地縱如被告所稱申請建築時，原土地所有權人已同意提供作建築基地使用，配置為集合住宅之私設道路。但系爭土地申請建築執照時間為68年8 月間，使用執照則於69年1 月間核發，自是時起系爭土地作道路通行迄原告84年7 月間於系爭土地上設置路障，不過十餘年，與前述判例及解釋所述要件不符，是否已形成公用地役關係非無疑問。」、「道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」最高行政法院分別著有90年判字第2283號、81年判字第2104號等判決可稽。
(三)查系爭道路被告既已認定僅供特定之平安里平鎮105 、106號住戶使用，依前揭最高行政法院判決意旨及事實理由欄所載，系爭道路並非供公眾通行之用，至多僅為民法上土地相鄰關係中地役權有無之問題。
(四)次按「因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。」最高法院著有88年台上字第250 號判決可稽。
(五)查系爭道路本為114-11地號土地（地目田）之對外農用田埂，由原地主農業使用。
(六)次查依所謂67年航照圖，系爭道路與箭頭左側114-24地號被告所有土地係以竹林為界，且座落於114-11地號上，其寬度儘足供農人徒步或以板車行走農用，與附連圍繞之田埂寬度相差無幾，甚至更窄（此節對照航照圖上清晰可見之稻田與田埂即可知悉）。
(七)再查，依主張既成道路之鄰地居民委請鄧孟麟所具狀之異議聲請書附件，其中主張既成道路權利之居民，於地籍圖謄本上註明「既成道路為平行的直線道路（箭頭所指處即為田114-11地號），挖取破壞者，非地號所有權人」，故附近居民以及原告主觀上均認定所謂的既成道路只存在於第三人所有田114-11地號而非原告所有建114-24地號土地。
(八)被告告訴代理人於桃園地方法院檢察署94年度偵字第7538號案件偵查中到庭陳述，略以「公所（即本案被告機關）鋪設的道路並沒有超過被告（即本案原告）的地界」，則被告主觀上亦認定系爭道路並未侵入原告所有114-24地號土地。
(九)縱使有所謂之既成道路存在，亦僅存在於114-11地號土地，而與原告所有114-24地號土地無涉，被告任意擴張系爭道路範圍並將柏油鋪設侵入原告所有114-24地號土地，依前揭最高法院判決意旨，其行為即屬違法，原告洵無忍受被告不法侵害之義務。
(十)綜上所述，系爭道路原始使用目的，僅為114-11地號田地地主修築供農人耕作通行之農用田埂，絕非供公眾使用之道路，現行亦僅有於農地上之非法違章工廠等特定人通行使用，亦與供不特定人使用之公用要件不符，且原114-11地號地主並未將道路範圍擴張至鄰地，至114-11地號後方土地進駐違章住戶及違法工廠後，被告開始偷偷修繕路面，逐年恣意擴張，從未加以測量或通知相鄰土地所有權人，依行政程序法之規定，行政機關欲限制人民之財產權，非依法律之規定不得為之，倘欲以行政處分使人民之受有負擔，亦應以書面並附理由，著明教示期間，使人民有依行政爭訟程序救濟之機會，被告認定系爭道路為既成道路從未踐行法定程序，其命原告修繕道路亦無理由，其處分明顯違法，剝奪原告對其所有114-24地號土地使用處分權限，亦使原告權利受有損害，請判決如原告訴之聲明云云。
二、被告主張之理由：
(一)查本案既成道路（下稱系爭道路）其座落位置係為平鎮市鎮114-11地號，與平鎮段114-24、平鎮段115 地號等土地互為比鄰，為平鎮市平安里平鎮105 、106 等住戶及其道路內其他土地所有權人聯接新光路3 段之唯一通路，其道路內住戶房屋已編有2 戶以上之門牌並事實居住達30餘年，依桃園縣政府92年9 月30日府工土字第0920224794號函說明2明示，本案經調閱第1 、2 版航照圖，該道路於67年間確已存，確為既成道路。
(二)另查系爭道路係為平鎮市（山子頂都地區）都市計畫範圍內（下稱本計畫），本擬定計畫書圖為71年12月即公開覽於71年12月24日舉公開說明會，並於75年12月5 日落市實施，其擬定之計畫書圖於公開展覽前即已測繪完成，系爭道路即已存在。
(三)惟按司法院釋字第400 號解釋理由書所示，既成道路成立公用役地關係，首須為不特定之公眾通行所必要，其次，於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷為必要，亦即只要符合此3 項要件即可成立公用地役關係。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之道路不同，非本件所解釋之公用地役關係，乃屬當然。有關形成公用地役關係之要件，自應以此3 要件為判斷標準，並不以土地總登記時，地目為「道」為必要。至於係自然形成或由國家主動闢建應非所由。
(四)系爭道路之原貌及座落位置為平鎮段114-11地號土地與原告所有土地平鎮段114-24號土地及第三人所有平鎮段115 地號土地互為比鄰，其天然竹林及原告舊有拆除剩餘之房舍及圍牆均係存在，被告依市區道路條例第5 條規定為市區道路之修築，改善及養護機關，於被告舖設柏油路迄今，該路段之柏油路面厚度已近20公分，若以平均5 年養護加封柏油路面一次，則系爭道路經被告養護已有20餘年，被告於歷次養護道路時，並未將竹林及磚牆挖除，任意擴張道路寬度，以致造成相關土地所有權人權益受損之情形，亦未遇有原告或其前任土地所有權人，有阻擾施工或之情事發生，若遇阻擾或陳訴，則系爭道路絕無法持續養護。
(五)查平鎮段114-11地號係由平鎮段114-2 地號於49年5 月分割而成，由羅俊波因買賣關係取得，故2 筆土地界址已然形成，原告之起訴狀敘明系爭道路以竹林為界，且座落於平鎮段114-11地號上。於系爭道路雖座落平鎮段114-11號土地上，然系爭道路於20餘年前舖設柏油路面時其土地所有權人及相鄰之平鎮段114-2 土地所有人（羅俊波）並無阻止之情事，而原告於77年繼承取得平鎮段114-2 地號土地後，並未提出相關異議，更於86年辦理平鎮段114-2 地號共有物分割後增加出平鎮段114-24地號後，亦無提出異議。
(六)次查系爭道路作為平鎮市平安里平鎮105 、106 號等住戶及座落其落其道路內之其他土地所有權人使用已長達2 、30餘年，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，且系爭道路現為聯接新光路3 段之唯一通路，而通行及養護之初，平鎮段114-2 、114-11、115 地等相關土地所有權人並無阻止之情事，故系爭道路應在公用地後關係臻明確。
(七)再查系爭道路雖以平鎮段114-11地號土地為主，然於分割或鑑界之結果，難免存在誤差，原告縱因申請鑑界結果發現部分土地已為道路使用，權利受損事實，仍應以行政程序逕向道路主管機關桃園縣政府申請依法核處為之，而非以擅百控除廢止，阻斷供公眾通行為目的。
(八)被告於94年1 月18日至桃園縣政府警察局。平鎮分局平鎮派出所備案，並請以損毀公物，公共危險罪移送法院辦理，並依行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例於94年
1 月26日以平市工字第0940002810號函再通知於94年2 月10日恢復原狀，依法有據，並無不合。
理 由
甲、程序方面：被告平鎮市公所代表人於訴訟中繫屬中由李月琴變更為陳萬德，並已聲明承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，行政訴訟法第4條第1項定有明文，是依上開規定提起行政訴訟，原告須主張其權利或法律上利益受有損害，方符合起訴之要件，而此種情形屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，其要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議參照）。
貳、本件原處分僅係命原告「於94年2 月10日前將挖掘道路部份回復原狀」，惟被告已經於94年2 月份自行修復道路，目前已無其他工作可以回復原狀等情，業據被告訴訟代理人於本院言詞辯論時敘明，為兩造所不爭執，故原處分縱使不撤銷，原告亦勿庸從事任何回復原狀之行為，原告訴請撤銷原處分，顯無保護必要，至被告未來是否會向原告請求修復費用，尚屬未定之天，且非原處分之內容，亦難謂原告有訴請撤銷原處分之利益存在。
參、原處分理由中雖認定系爭道路係屬既成道路，但並無法律上效力，原告仍無撤銷原處分之法律上利益：
按司法院釋字第400 號解釋理由就既成道路成立公用地役關係之要件定為：1 、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2 、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3 、須經歷之年代久遠而未曾中斷。而「道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路」，最高行政法院81年判字第2104號判例亦著有明例。本件系爭道路一端連接平鎮市平安里平鎮
105 、106 號住戶，一端連接新光路三段等情，業據台灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年度偵字第7536號案件中到場勘驗屬實，該道路目前僅作為平鎮市平安里平鎮105 、10 6號二戶通行之用，並非供「不特定之公眾」通行所必要，系爭道路是否為既成道路尚非無疑，原處分於命原告「回復原狀」之「理由」中，認定系爭道路係屬既成道路云云，固有未洽。
肆、惟依桃園縣市區道路管理規則第3 條第2 項第2 款規定，被告僅係系爭道路之養護、管理機關，就系爭道路負有「養護」之責，而既成道路之「認定」權責機關，依臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第1 款及第2 項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由『縣市主管機關』就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」，及內政部於71年11月24日以台內營字第122110號函釋「公眾通行道路，應由『縣市主管機關』就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定．．，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第852 條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第76 9條所規定二十年間和平繼續占有為要件。」，系爭土地是否為具有公用地役關係之既成道路，應屬主管機關之桃園縣政府職權，被告並無認定系爭道路是否為既成道路之職權，是原處分於理由中認定系爭道路係屬既成道路部分，為無權認定，並未發生任何法律上之效果，尚無就該理由部分單獨加以撤銷之必要，本件原告起訴並無保護必要，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
書記官 簡信滇