臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00217號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○兼 上一人法定代理人 丑○○共 同訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師被 告 臺北市政府代 表 人 寅○○市長）住同
劉志鵬 律師黃俊凱 律師上列當事人間因確認法律關係不存在事件，原告提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文確認如附圖一原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○（與國有財產局）共有臺北市○○區○○段三小段308地號土地，面積299 平方公尺，及原告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○（與國有財產局）共有臺北市○○區○○段三小段338 地號土地，面積322 平方公尺，與被告臺北市政府間之公用地役關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以渠等共有臺北市○○區○○段三小段308 及338 地號土地（下稱系爭土地），因都市規劃不當，造成土地利用之限制而無法有效利用，並致系爭土地遭鄰人佔用通行，遭被告認定為既成巷道，成立公用地役關係，損害渠等權利，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
先位聲明：如主文所示。
備位聲明：
⒈確認如附圖一原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、
戊○○、己○○○（與國有財產局）共有臺北市○○區○○段三小段308 地號，面積299 平方公尺，及原告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○（與國有財產局）共有臺北市○○區○○段三小段338 地號土地，面積322 平方公尺，除附圖二之a1部分面積7 平方公尺及b1部分面積7 平方公尺以外，其餘土地之公用地役關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈事實部分：
⑴系爭臺北市○○區○○段三小段308 及338 地號土地
，原為訴外人劉振芳所有，劉振芳於91年8 月11 日死亡；該二筆土地之部分持分因繼承人無力繳交遺產稅以實物抵繳而登記為國有；其餘土地持分，其中
308 地號部分由原告甲○○、乙○○、丙○○、劉明玲、戊○○、己○○○等6 人繼承而共有；338 地號部分則為庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○6 人共有，有地籍謄本可據，合先敘明。
⑵被告所屬工務局就系爭土地及附近土地，因早先被告
辦理都市計劃擬定相鄰之景興路路幅寬度較寬，故以逕行分割方式劃定該2筆土地範圍為將來擬辦理徵收做道路使用；而自原屬原告先人所有之舊地號中逕予分割劃出成單獨地號，為將來變更地目及徵收之用。
詎嗣後被告竟又決定縮減路幅，造成該2筆及前後相接之土地，均仍維持為第四種住宅建築用地，此有分區使用證明書可據。則被告就該一第四種住宅區建築用地，於相鄰土地核發建造執照時，本當依建築法預留予原告土地可供建築之最小土地面積，然被告竟又再次違反建築法規，未就相鄰土地為最小土地面積保留，致原告之土地成為不可建築之畸零地，其就其原因亦坦承「造成308地號（實包括338地號）為畸零地係因都市計畫變更造成」。亦即原告土地之所以成為畸零地狀況，導致原告無法興建建築物利用或出售，絕非原告之所願，而係受公權力之不當行使所致。於此一情狀下，原告等人自始均按住宅區用地負擔高額之地價稅，而其中原告甲○○、乙○○、丙○○、劉明玲、戊○○、己○○○等6人之被繼承人劉振芳過世時，更因無力負擔高額之遺產稅（該劉振芳原有308及338地號部分遺產價值高達新台幣4千4百67萬元），而不得已將該2筆土地之部分持分以實物抵繳方式辦理，方有國有財產局各有該2 筆土地部分持分之情形。原告等人退而求其次，於93年間於其所有之系爭土地設置路面停車格及路障，欲求行使土地所有權應有之權利，卻遭被告所屬文山區公所、工務局養護工程處、警察局文山第二分局於93年12月2 日召開會議認定為「路霸」，並要求身為土地所有權人之原告必須加以拆除，否則即加以處罰。綜上所述，系爭土地之所以形成今日之畸零地，係因行政機關都市計劃規劃失當及不當核發建照，造成土地被迫閒置。此並非原告之原意，原告亦再三陳情，阻止行政機關及附近居民使用系爭土地，因此根本不符合釋字第400 號理由書所稱「公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」。茲依土地登記簿等相關地籍資料說明土地沿革過程，以明瞭行政機關規劃失當及不當核照之情形：
①系爭308地號土地：
原土地地號及面積：萬盛段溪子口小段74地號，5839㎡。53年7月8日，依照臺灣省政府53年5月27日府民地甲字第18347號令規定，將74地號逕為分割為74、74-1、74-2、74-3、74-4共5筆登記轉載。此時74-4地號面積為411㎡。60年6月23日將74-4地號分割為74-4、74-34共兩筆地號，此時74-34地號面積為304㎡。69年12月15日地籍圖重測，74-34地號改為景美段三小段308地號299㎡。
②系爭338地號土地：
原土地地號及面積萬盛段溪小口小段67地號，1566㎡。53年7月8日因實施都市平均地權，依照臺灣省政府53年5月27日府民地甲字第18347號令規定，將前述67地號逕為分割為67、67-2、67-3、67-4、67-5、67-6共6筆登記轉載，此時67-5地號面積為1286㎡。60年6月23日將67-5地號分割為67-5、67-66、67-67共3筆地號，此時67-67地號面積為322㎡。69年12月15日地籍圖重測，67-67地號改為景美段三小段388地號，面積為322㎡。
⑶綜上所述，原告等所有系爭土地，係因都市計劃規劃
不當，造成土地畸零，進而造成土地之利用限制而無法有效利用下，橫遭鄰人占用通行，其原因係在被告之規劃失當。而其最終結果讓原告等土地所有權人承受長期之地價稅及遺產稅，確有嚴重之權利義務失衡情形。
⒉理由部分：
按公用地役關係之成立，依據司法院大法官釋字第400號理由書，必須同時具備下列三項要件，缺一不可。亦即，只要系爭土地欠缺其中任何一項要件，即不成立公用地役關係，而非必須三項皆欠缺方不成立。再者，因本件為消極確認之訴，且涉及不利人民之行政行為（干涉行政），因此以下要件之成立均應由行政機關即被告負舉證責任。茲說明系爭土地不符合公用地役關係之要件如下：
⑴系爭土地之利用情形不符合「須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件①依據系爭土地及附近土地之電腦地籍套繪圖顯示，
系爭土地附近居民即光華社區之居民，除自系爭土地上通行外，尚可通行景興路102巷、108巷、114巷、120巷等巷道，再由景華街52巷向北通行至景華街，或向南通行至景中街後就可以連接至景興路或臺北市○○○道羅斯福路，此為被告不爭執之事實。因此，系爭土地附近交通便利，附近居民並無通行系爭土地之必要性。
②依據被告之都市發展局提供都市計畫圖，比對古亭
地政事務所複丈成果圖系爭土地之位置，可知系爭光華社區除通行系爭土地外，尚可通行景興路102巷、108巷（即330地號）、114巷（即315地號）、120巷（即299地號）等巷道，再由景華街52巷向北通行至景華街，或向南通行至景中街後，就可以連接至景興路或臺北市○○○道羅斯福路，系爭土地沒有通行之必要。
③原告謹配合 鈞院於95年9月11日現場勘驗之情形
，呈上現場照片數幀，說明現場交通便利之情形，並將拍攝地點標示於前述都市計畫圖，以明事實：景興路102巷寬約6至7公尺，若禁止停車可雙向通行兩輛汽車，即使違規雙向停車，仍可通行一部汽車。景興路102巷係連接景華街52巷，交通便利。
景興路108巷寬約6至7公尺，若禁止停車可雙向通行兩輛汽車，即使違規雙向停車，仍可通行一部汽車。景興路108巷係連接景華街52巷，交通便利。
景興路114巷寬約6至7公尺，若禁止停車可雙向通行兩輛汽車，即使違規雙向停車，仍可通行一部汽車。景興路114巷係連接景華街52巷，交通便利。
景興路120巷寬約3至4公尺，可通行一部汽車。景興路120巷係連接景華街52巷，交通便利。景華街52巷為寬約10米雙向道路，並劃設有中央分隔線之市區道路，即使兩側停車，仍可雙向通行兩輛汽車，交通便利。另依被告設立之牌示，亦清楚載明「景興路96,102,108,114,120巷可由此進（即景華街52巷）」，可見在當地之交通習慣上，亦係由景華街52巷做為○○○區○○○○道，根本沒有通行系爭土地之必要；更要強調的是，由系爭土地出發的車輛不能直通其他公路，但卻一定要經由上述巷道後接到景華街52巷才能通達其他公路。
④易言之，系爭光華社區係位於臺北市文山區之都市
地區，其西側、北側、南側分別有景華街52巷、景華街、景中街，交通十分便利，縱使欠缺其東側即系爭土地之通行，對其便利性並無影響。該社區之居民僅憑一己之私及一時之省時，即強迫原告等人承受土地無法使用之不利益，實屬過當。被告不察，竟認定系爭土地具有公用地役關係，乃屬違法。⑤實則系爭土地附近之相關建物共112戶，於57年11
月30日時均登記門牌為臺北市○○○路○段○○○ 巷○○弄等號，此經被告所屬文山區第二戶政事務所91年7月3日北市文二戶字第09160434800號函證實在案，足資證明此112戶係由臺北市○○○路○段○○○巷○○弄出入（即現今之景華街52巷），而非由現在之景興路出入。由此記錄明顯記載原告之土地並非既成道路。
⑥茲呈上當地居民拆除原牆壁，以違法將原騎樓改為出入門戶之照片數幀，並說明如下：
依據被告提出之58使字第500、246號使用執照之圖說所示，可見相關建物（即建307、建309、建
322、建324、建336、建341等建築物）相鄰系爭土地部分（即各建物東側部分）並未設有出入之大門，皆僅為無法出入之牆壁或窗戶，亦即其右側所附騎樓原為連繫景興路114巷及108巷等巷道之行人行走之用，無任何大門設置，大門係設置在面對前述巷道之處。而今該六戶住戶竟違法將原大門封閉，而將鄰接原告所有系爭土地之騎樓內牆壁拆除改為大門，如此違章建築不僅嚴重危害全棟結構體之安全，更不得做為認定通行必要性之事實。易言之，豈能因此6戶違法之行為及事實，侵害土地所有權人即原告之合法權益。尤有甚者，該6戶住戶誤導戶號編整後，竟又將供公眾通行之騎樓圍住，強行霸佔為私人住家及店面使用，迫使出入之行人必須行走於原告之私有土地上，再據此宣稱其為既成道路，如此行為，不僅違法，並與情理不合，豈可據此認定通行必要性之存在。因此，附近居民實無利用系爭土地之必要性，其僅為通行之便利或省時，實不符合公用地役關係之成立要件。
⑦原告於93年底曾於系爭土地舖設水泥以整地，因而
妨礙人車穿越系爭土地達一週，附近居民亦無人因無法出入其家門而強行穿越系爭土地，其皆有另行得出入之通道，顯見系爭土地根本並非附近居民通行所必要。
⑧按依民法第787條第1項之規定，土地所有人得通行
周圍土地以至公路之要件，須自己之土地為他人之土地所圍繞，致不通於公路者，始有通行圍繞地之必要，此即通稱之「袋地通行權」。按此雖為民法之規定，但公法私法之間若事件性質相同者，相關規定本就得適用或類推適用，因此公用地役關係成立要件中之「通行必要性」，亦得參酌前述袋地通行權之要件，以符事理之平。而系爭土地並不符合袋地之條件，從而並無通行必要性可言。
⑨再者，若需以系爭土地做南北向的馬路，則在系爭
土地之北端，寬度亦僅有約1公尺，且係彎曲而非筆直，車輛無法通行該處，亦不具通行之必要性及經濟效益；系爭土地旁之騎樓寬敞，若未違規封閉，甚至可通行小貨車，並可自景興路108、114、120等巷進出；相鄰系爭土地之住戶亦深知系爭土地係私有土地，因此在違反規定封閉騎樓使用時，亦是封閉與系爭土地相鄰之部分，而開啟與景興路
108、114、120等巷鄰接部分為出入口；且系爭土地大部分係遭附近居民強行盜用於停車，並非用於通行使用。從而，顯見附近住戶亦認可原告所有之系爭土地並無通行之必要。
⑩在行人方面，鄰近係爭土地的建物本來就是設計有
讓行人通行的騎樓，但鄰地居民違章使用。依照臺北市違章建築處理要點，「民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建屬於既存違建。」，「既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生…優先執行查報拆除。」，「妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓…工務局養護工程處等目的事業主管機關認定有影響公共交通者。」工務局執法不公可見一斑，放任有明文規定妨礙公共交通的騎樓違建不管，卻又配合當地居民的請求，硬要把沒有道號巷名的畸零建地誣指為既成道路。如此偏袒的行政，教原告如何接受其「特別犧牲其權益」之要求。
⑪另被告主張102巷、114巷、120巷狹窄仍須由系爭
土地迴轉進出系爭土地，以及有消防救災之需要而使用系爭土地等語，並非事實。首先，「迴轉進出」並非通行之必要性，蓋依據被告自行提出之照片顯示，該巷道長度有限，汽車倒車駛出並非困難，更何況巷底已設立Ｔ型迴轉區便利迴轉，所謂「迴轉進出」僅為通行之「便利」，而非「必要」。再者，本件封閉系爭土地並不會影響消防救災，蓋附近僅為兩排建物，不使用系爭土地亦可以從102 巷、114巷、120巷等進行消防救災。其次，依據該照片顯示，該巷道左右可各停1輛汽車，中間尚足可通行另一輛汽車，亦即該巷道寬度超過3輛汽車之寬度，若真有迴轉必要及消防救災之需要，應係就該巷道劃設紅線禁止停車，即可達成迴轉之必要及消防救災之需要，而不是佔用私人土地。從而，本件實無必要性可言⑫被告亦舉出巷道廢止辦法相關規定，認為系爭土地
已符合巷道廢止之情形，顯見被告亦不再爭執系爭土地已無通行之必要。再者，系爭土地並未編列任何巷道名稱，因此無法適用被告提出之「臺北市○○巷道廢止或改道申請辦法」（該辦法第5條規定申請書須載明「巷道名稱」），從而本件實須以法院判決確認該項公法上之權利義務。
⑬綜合被告所有論述，皆係以附近居民通行至「景興
路」之必要性為論述之前提，按此實誤解「通行至景興路之必要性」與「通行之必要性」兩者之不同。蓋即使有「通行至景興路之必要性」，不等於有「通行之必要性」，除非附近居民只有「景興路」這條道路可以和外界連通。事實上不然，附近居民還有另一側的「景華街52巷」可供出入，則封閉系爭土地，只是「改變」附近居民的出入動線，而不會「阻礙」附近居民的出入，更何況即使將系爭土地成為既成道路，仍無法解決系爭土地與景興路一公尺多高度差的問題，從而系爭土地根本沒有通行之必要性可言。因此，附近居民實無利用系爭土地之必要性，其僅為通行之便利或省時，實不符合公用地役關係之成立要件。
⑵系爭土地之利用情形不符合「公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件：
①68年間，即曾由原告辛○○將此空地圍以1公尺高
之路障，但後遭破壞拆除，現場水泥柱、磚塊即為當時遺留，亦即原告乃一再阻止附近居民使用系爭土地，此有數幀照片為證。85年3月25日原告即曾就系爭土地提出申請建照申請書，並於85年4月29日召開協調會在案，顯見原告乃積極阻止他人通行系爭土地，絕非並無阻止之情事。86年間被告欲舖設柏油路面、路燈、電纜時，即遭原告等人當場阻止。91年5月30日開始整地施工設立停車位。被告所屬文山區公所原欲於92年時舖設柏油路面，但經陳情後，亦已恢復原狀，此有被告所屬文山區公所92年6月16日北市文建字第09231713000號函為證。
另93年初台北市政府消防局於系爭土地上設置消防栓，經會勘後證實為私有土地，亦已移除，此有被告所屬消防局93年1月12日北市消預字第09330088800號函為證。
②被告亦承認劃設停車格確實為原告之行為，故此已
為兩造所不爭執之事實，顯見被告亦認為原告確有就系爭土地積極管理之行為，不符合釋字第400 號解釋「土地所有權人並無阻止之情事」之要件。實則被告所舉 鈞院90年5101號判決，即係原告（人民）勝訴、被告（行政機關）敗訴之案件，且亦有自行劃設停車格之事實，顯見被告亦已自知無理，而為認諾之表示③按所謂之「阻止」，並先有「侵害」，方有必要「
阻止」，亦即被告必須先證明系爭土地是在什麼時間點開始供通行之用（即通行之事實），則原告從那個時間點才有「阻止」之必要及可能。否則如果根本沒有通行之事實，如何「阻止」。系爭土地在57年時尚未有任何通行事實，已如前述；即使自65年景興路開闢完成時，因為景興路開闢範圍並未包括系爭土地（否則就不會產生今日之爭議），因此亦無任何通行之事實，因此亦無「阻止」之必要及可能。而被告所舉91年6月19日之會勘記錄，其上並無原告等人之簽名，僅為被告片面制作之文書，原告否認其真實，亦即並未有所謂「疏於管理才讓人通行、停車等情事」，事實上原告一直拒絕附近居民通行系爭土地，原告從未同意將系爭土地提供通行之用或簽署任何土地無償使用同意書，系爭土地確有所有權人阻止之情事。至於被告提出之其70年6月29日公告發佈實施之「修○○○區○○段○○○區○○段（興隆路、景興路以西、福和橋以南至景美溪間）附近地區細部計畫（通盤檢討）暨擬定仙蹟岩西側山邊地區細部計畫案及76年3月12日公告發布實施之「修訂福和橋引道以南、羅斯福路、萬盛街附近，興隆路、景興路、風景區界線、景美溪、新店溪以東所圍地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」，係都市計畫之通盤檢討案。原告詳細審閱被告提出之全部文件，其根本未提及系爭土地，因此實與本件無關，當然沒有本件原告之陳情記錄。再者，未於都市計畫程序提出陳情，不等於原告從未有阻止之情事，被告之主張實為以偏概全。
④綜上所述，原告從未同意將系爭土地提供通行之用，不符合此項要件。
⑶系爭土地之利用情形不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件：
①系爭土地57年以來之利用情形：
系爭土地於57年為水池，其周圍鄰地仍為水田，因此根本不可能有通行之事實及必要。光華新村於57年申請建照，58年完工，當時系爭土地仍為水池，光華新村居民當時是以羅斯福路6段279巷52弄（即現今之景華街52巷）單向進出其住所，因此在鄰近系爭土地的各巷巷尾需預留T型區域以便利車輛迴轉，並設置騎樓以做為巷尾之橫向聯繫，該騎樓牆面亦未設置門戶係純粹橫向聯繫之用。景興路於65年開闢完成，系爭土地於景興路開闢後漸漸乾涸而成旱地。68年間，原告辛○○將此空地以水泥柱及鐵絲圍成一公尺高之路障，直至91年仍可見現場豎立有路障，地面是泥土旱地並沒有鋪設柏油路面，部分區域還在種菜。系爭土地係於69年12月地籍圖重測時地目變更為建地（見土地登記謄本），但該土地雖名為建地，卻因都市計畫的變更不良造成畸零地而無法建築。地主即原告曾於85年函請市府要求特准建築，但未獲准許。86年間被告欲舖設柏油路面、路燈、電纜時，即遭原告等人當場阻止而未進行。91年8月6日時，被告所屬工務局養護工程處以北市○○路字第09163265600號函明白表示系爭土地是否為既成道路乙案，「請容查明後另行函覆，顯見當時仍尚未認定系爭土地為既成道路。被告所屬文山區公所於92年時進行景興路108、114、120等巷道路銑鋪養護時曾將系爭土地地界刨除，但經原告陳情後，原告之工務局養護工程處亦要求區公所恢復原狀，此有被告所屬工務局養護工程處92年6月17日北市○○路字第09262820400號函及被告所屬文山區公所92年6月16日北市文建字第09231713000號函可參，可見即使在92年6月被告所屬工務局養工處仍未認定系爭土地為既成道路。另93年初被告所屬消防局於系爭土地上設置消防栓，經會勘後證實為私有土地，亦已移除，此亦有該消防局93年1月12日北市消預字第09330088800號函可參。因此，最遲至92年6月16日甚至93年初之時，系爭土地尚未被認定為既成巷道，則究竟系爭土地何時被認定為既成巷道，請被告說明並提出相關佐證。
②近年來停車位的需求日增，而系爭土地的路障又有
些損害，故有些車輛未經地主同意私自停入系爭土地，原告於是在91年5月30日開始整地，欲將系爭土地作為停車場，而光華新村居民為其私利竟誣指系爭土地為既成道路。惟被告所屬工務局養工處91年7月5日北市○○路字第09163143400號函陳述「據居民表示：在此居住30餘年，既成道路以久遠…並超過三十餘年之久…」、該工務局養工處91年7月5日北市○○路字第00000000000號函曾誤述「該通路既經建管處表示在未申請建築時既已存在，宜應維持公眾通行。」。對於上述誤述之語句，建管處於91年7月16日北市工建照字第09165835800 號函發文澄清，其於該函說明第二點明確表示「係僅依其他市民函請協查巷道位置，本處就原執照檔案資料之查核結果敘明，並未對旨揭地號是否係現有巷道予以認定」，並於說明第三點表示「貴處前函對旨揭地號土地認定，引述本處意見有關：『旨揭通路在申請建築時即已存在事實』與本處前函意旨不符，特此澄清。」該工務局養工處則於91年8月6日以北市○○路字第09163265600號函表示「…該兩筆地號土地，係屬畸零地而非既成道路乙節…刻正調閱相關資料，請容查明後另行函覆。」其亦未認定系爭土地為既成道路。
③由前述說明可以得知，至92年6月時，被告所屬工
務局養工處仍未認定系爭土地為既成道路（北市○○路字第09262820400號函），而93年11月地主正式將系爭土地整平並鋪以水泥地面以做停車場使用，竟遭文山區公所公權力介入，於93年12月2日文山區公所會議紀錄中，斷章取義引用91年7月5日北市○○路字第09163143400號函中「居民的意見」及北市○○路字第00000000000號函等內容謬誤的文件為錯誤依據。
④依「台北市○○巷道申請建築原則」、「台北市○
○巷道廢止或改道申請辦法」之規定，現有巷道乃指非都市○○道路之巷道，有一定寬度，編有門牌，且非屬防火巷或防火間隔、私設通路或類似通路之道路而言。而系爭土地尚未闢成道路，無一定寬度，無巷道名號，故無門牌編號，無法稱之為現有巷道。
⑤而依據臺北市市區道路管理規則第14條規定，既成
道路，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，道路主管機關並得為必要之改善或養護。因此請被告提出系爭道路保養之各年度施工證明。
⑥再者，被告所○○○區○○○○巷道聯外台階及AC
路面係屬公共設施（北市文建字第00000000000號函），實為欺上瞞下之行為。若要證明巷道聯外台階為私有土地上之公共設施，請被告提出土地所有權人之土地無償使用同意書。「AC路面」經查證即為「瀝青混凝土」（Asphalt Concrete），即一般俗稱的柏油路面。前已提及92年間被告所屬文山區公所欲鋪設柏油路面時，經土地所有權人阻止而未施工，因此從何而來之AC路面。該區公所實屬說謊。
⑦被告以系爭土第57年及58年營造建照核准圖、57年
及69年航測圖、93年12月2日會勘記錄及被告所屬文山區公所00000000000號函，主張系爭巷道乃為長久存在之事實，惟查：
就臺北縣政府建設局57營第341、342營造執照部
分，系爭土地所標示者為「空地」而非「現有路」，根本並非既成巷道，被告所言顯有混淆。就58使字第500、246號使用執照部分，其上僅就
建物之使用用途加以標明，根本未提及建物以外之土地使用用途為空地或道路，不知被告從何處得以推論該證物可證明既成巷道之存在。再者，依該圖說所示，可見相關建物鄰系爭土地部分（即各建物東側部分）並未設有出入之大門，皆僅為無法出入之牆壁或窗戶，足證原告前開主張「其右側所附騎樓原為連繫景興路114巷及108巷之行人行走之用，無任何大門設置，大門係設置在面對前述巷道之處。而今該六戶住戶竟違法將原大門封閉，而將鄰接原告所有系爭土地之騎樓內牆壁拆除改為大門」等語乃為事實。
就57年及69年航測圖部分，其上皆僅載明地形及
建物之形狀及座落位置，根本從未標示系爭土地之使用用途為空地或道路，被告以此作為系爭土地為既成巷道之論據，似嫌率斷。
就被告所屬文山區公所會議記錄及北市文建字第
00000000000號函部分，其皆為被告所屬機關之片面認定，並未附任何實質證據，無法證明長久使用之事實。
此外，被告主張系爭土地「經被告所屬工務局養
護工程處以91年7月5日北市○○路字第09163143400號函、00000000000號函認定為既成巷道在案」，惟前述函件並未實質認定系爭土地究竟有無公用地役關係存在，被告所主張者並非事實，爰澄清如上。
⑧再者，被告以新舊建築法之條文論證「建築主管機
關指定建物建築線，須按『已經公告道路』（或現有巷道）之境界指定之」之主張，亦屬誤解相關法規。按被告所援引之舊建築法（60年修正前）第48條後段明文規定「或在已經公布道路之境界線以內另定建築線」，因此建築線不等於即為道路之境界線，建築線以外與道路境界線間可能會有大小不等之空地，因此不得逕推論建築線以外必為道路用地，也可能是其他空地，此為至明之事實。被告所提出之58使字第752號、246號、500號、510號、512號及494號建築使用執照申請書、建物照片及核准圖說影本，皆係58年間申請之使用執照，自須依當時之舊建築法解釋及適用之，因此相關圖說上之建築線，無法證明其即等於道路境界線。
⑨實則，不論被告前述主張是否成立，皆與本件無關
。蓋即使列為公告道路，但只要政府未完成徵收程序，亦或不符合司法院大法官釋字400號所列公用地役關係之三大要件者，國家及第三人即不得加以使用、不得侵害私人之所有權。否則依照被告之邏輯，只要公告為道路，國家即可加以自由使用，則土地法及土地徵收條例所規定之土地徵收程序、徵收補償費之發放等，豈非形同具文。如此一來，豈不等於承認國家得無償使用私人之土地為道路。追本究源，在於被告根本曲解了相關都市計畫法規及土地法規，誤將都市計畫之「規劃」與「實現」混為一談，亦即誤將「公告道路」與「道路土地之使用權」混為一談。易言之，道路用地之公告，不等於政府即已取得該道路用地之使用權，此實屬兩事，不得混為一談，因此更不可能以區區建築線就來訂相關土地之使用權。
⑩退萬步言，即使認為系爭土地連接景興路部分有通
行之事實，亦與司法院大法官釋字第400號解釋所稱之「年代久遠」並不相符。查公布於85年4月12日之司法院大法官釋字第400號解釋理由書明白表示：「其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」而系爭景興路108巷、114巷、120巷連接景興路部分即使在69 年航測圖顯示有階梯，其至多也是在65年景興路開闢完成後才可能遭人盜用通行（此為假設語氣，尚待被告舉證證明究竟系爭土地係自何時供公眾通行），其時間與釋字400號中之「日據時期」（在34年以前）及「八七水災」（發生在48年間）相去甚遠。即使以85年大法官釋字400號解釋之公布時間即85年，與「八七水災」之發生時間即48年計算，至少差距37年以上方符合「年代久遠」的定義，但91年與65年僅差26年（仍為假設語氣，事實上原告一再阻止他人通行系爭土地已如前述，故實際通行時間應由被告舉證證明），未達30年，與釋字第400號解釋之「年代久遠」並不相符。至被告主張公用地役關係成立之時效期間為20年，即無理由。
⑪按臺灣省政府建設廳73年12月26日73建四字第
302348號函略以，地役權之取得時效，應由市縣主管機關負責認定…和平繼續占有者，應從該巷路之闢建日期、巷路編設日期、巷內居民設籍時間等旁證資料予以認定等語。被告根本未為前述查證，即憑附近居民為謀私利之不當陳情即草率認定原告之土地上成立公用地役關係，顯然違背前述函令，而有行政行為違背上級行政命令之情形，而為顯然違法。另上開臺灣省政府建設廳函文，亦要求「巷道是否設有路障」、「舖設保養是否由公所負責」等皆為既成道路認定應審酌之處。因此，被告應舉證證明其鋪設保養系爭土地達數十年以上（釋字400號稱「年代久遠不復記憶」，因此並不以民法二十年之取得時效為要件）因此，本件絕無所謂「經歷年代久遠未曾中斷」之情形。
⑷本件僅係附近居民為通行之便利及省時，即要求無償
通行原告等人之私有土地，還侈言此為公共利益，事實上從另一個方向也可以通行到景興路。又無論按照司法院大法官之解釋，或 鈞院及最高行政法院之判決先例，公用地役關係之成立需同時成立「通行之必要性」、「通行之長久性」、「通行之初土地所有權人無阻止情事」等三項要件，缺一不可，而非僅有行政機關片面之認定，或僅有通行事實即可成立公用地役關係，亦即，其並非僅為一單純之「既成事實」，而係有其構成要件之「法律事實」。
⑸系爭土地價值數千萬元，原告等人數十年來亦已繳納
為數可觀之地價稅，被告卻只因特定人士的片面之詞，即剝奪原告等人之合法權利，如今卻又提不出任何證據以證明其主張，其違法侵害人民權利之情節實至為明顯。被告一再以附近居民之陳情做為系爭土地成立公用地役關係之論證，實屬無稽。查是否成立公用地役關係，應就大法官釋字第400號所揭示之要件客觀審查，與附近居民之認知無涉。按附近居民實為利害關係人，其當然希望得以無償使用原告之系爭土地，此對其有利，卻又不用支付任何使用代價，當極欲本諸自私之立場而侵害原告之權利，豈可以其認定為認定。被告未能體察前述大法官釋字第400號解釋之意旨，在未有任何「通行必要性」之情形下，竟因毫無理由之「民意」要求，而不顧原告之合法權益，以公權力強制原告提供價值數千萬之土地給予當地居民「通行之便利或省時」，實與憲法第15條保障人民財產權之規定及釋字第400號之意旨相違等語。
㈡被告主張：
⒈系爭土地確有供公眾通行之必要：
⑴系爭土地自57年以前即為供公眾通行之道路：
①系爭土地於57年都市計畫開闢景興路以前，即為供
公眾通行之道路，此已有被告提出57年航測圖為證。
②依60年修正前之舊建築法（33年修正公布）第48條
、現行建築法第48條及都市計畫法臺北市施行細則第2條規定，建築主管機關指定建物建築線，須按「已經公告道路」（或現有巷道）之境界線指定之，建物之建築線即為相鄰道路之境界線，為建物與道路間之分界線，故位於建築線以外之土地，若非為公告道路（都市○○道路），即為現有巷道。經查，系爭土地相鄰建物（即光華新村）之建築使用執照58使字第752號、58使字第246號、58使字第500號、58使字第510號、58使字第512號及58使字第494號等6件，依該等使照所附照片及核准圖說（配置圖與一層平面圖）均顯示，建物之背面為騎樓，並與系爭土地相鄰，而在騎樓與系爭土地之間，均有一道明顯的指定建築線作為分界線。足見在申請建築之前（57年以前），系爭土地已為一供公眾通行之公告道路（或既成巷道），故當時即由建築主管機關按系爭土地之道路境界線指定其建築線，而使建物之建築配置不得超越此一建築線。至於原告主張依60年修正前之舊建築法（33年修正公布）第48條規定，建築線不等於道路之境界線云云，並無理由。蓋依該條後段規定「在已經公布道路之境界線以內另定建築線」，雖建築線未必等於道路之境界線，但因係規定「在道路境界線內另定建築線」，則建築線之外側必為道路。由此更可證，本件相鄰建物建築線以外之系爭土地，於57年以前即為公告道路或既成巷道，至為明確。
⑵系爭土地聯絡「相鄰巷道」通往景興路長達26年至38年以上：
①所謂「經歷之年代久遠」究須經公眾通行達若干年
代，始足形成公用地役關係，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書並未指明確切。次按，改制前行政法院80年判字第738號判決略以，既成道路形成要件，參照改制前行政法院45年判字第8號判例意旨及民法第769條規定，必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達20年以上始足當之；另最高行政法院92年判字第1124號判決略以，應類推適用民法第772條、第769條、第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。準此，依據上開行政法院之實務見解，土地須供公眾通行使用連續達20年以上，始符合「年代久遠」之要件。再按，內政部77年4月2日台內營字第583612號函亦認為原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。準此，所謂「年代久遠」主管機關認為亦應以20年為認定標準。
②經查，系爭土地早在57年以前即為供公眾通行之道
路（或巷道），距今已達38年之久；縱依原告主張，自65年至91年亦有26年之久，亦顯逾20年期間。
故系爭土地公公重通行符合「年代久遠」之要件，事證明確，亦為原告所自承，洵堪認定。
⑶系爭土地具有「直接連通3條相鄰巷道至景興路之作用」，確有供公眾通行之必要：
①)系爭土地早在57年以前即為供公眾通行之道路（
或巷道），距今已達38年之久，已如前述，而在65年景興路開闢完成後，雖成為畸零地，並與景興路有約1公尺上下之落差，但其設有三座階梯直通景興路，亦供不特定民眾通行至今達30年以上（縱原告主張85年曾為異議反對屬實，在反對之前亦至少經通行20年），其道路之功能實已相當於緊鄰景興路旁之人行道，難謂無供公眾通行之必要。
②次查，系爭土地目前係聯通相鄰建物之3條巷道，
即景興路108巷、114巷及120巷（下稱「3條相鄰巷道」），一般人均可從此3條相鄰巷道進入系爭土地後，選擇其中一座階梯直接通往景興路或路旁之公車站牌（景華公園站）候車，故如欠缺系爭土地之聯繫，3條相鄰巷道將喪失聯通景興路之基本功能：尤其，系爭土地倘經認定不具公用地役關係，而為一般私有地，則原告依其共有絕對多數為自由處分時，公權力均無從介入或防止，如一經原告封閉或阻礙，將使景興路108、114及120巷完全無法聯通至景興路，而成為名符其實之「死巷」，影響公共利益相當重大。可知，系爭道路是否為既成道路之認定，千一髮動全身，連帶影響相鄰巷道之人行動線，實涉及重要之公益。
③故系爭土地供公眾通行之必要性，不能僅從系爭土
地本身來看，而必須從其「具有聯繫景興路108、114及120巷通往景興路之人行動線功能」作整體判斷，由於其使得3條相鄰巷道具有通往景興路之功能長達30年，此等作用並非其他迂迴繞行之路線（例如，向後繞行景華街52巷之後，必須再分別轉往景中街或景華街才能到達景興路）所能取代，故系爭土地為既成道路實為3條相鄰巷道聯通景興路所必要，確有供公眾通行之必要，並非僅為便利或省時而已，自符合「通行必要性」要件。
④至於原告主張「欲出入景興路根本不需要經過系爭
土地，只要（光華新村）居民將系爭土地旁目前占用之騎樓恢復原貌，就可以直通景興路免除繞路之苦」云云，惟查，騎樓縱經恢復原貌，充其量僅能確保騎樓彼此間之橫向通行無礙，如欲從騎樓通往景興路，仍必須經過系爭土地，乃為事實，故原告上述主張，係完全未考慮系爭土地遭到封閉或阻礙之情形，顯與事理不符，並不可採。
⑤原告又稱系爭土地附近交通便利，附近居民除通行
系爭土地外，尚可由景華街52巷向北通行至景華街，或向南通行至景中接後，就可以連接至景興路，故認為系爭土地無通行必要云云。惟查，3條相鄰巷道具有通往景興路之功能長達30 年，此等作用並非其他迂迴繞行之路線所能取代，已如前述，再按鈞院94年訴字第3900號判決指明：「原告主張系爭土地並非既成道路，亦非供不特定之公眾通行所必要，因其旁有萬壽路可供通行，指南派出所亦新闢1條可供附近居民出入之用，自與公用地役關係之成立要件不符等語。第以公用地役關係之形成，在於既成道路是否已成為『不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時』，亦即僅以是否有長久供大眾多年通行之必要性為考量前提，此與民法袋地通行權尚須為唯一出路者有別，不因其旁是否另有道路而異其認定，縱原告所稱為真，亦與系爭土地是否為既成道路無涉。」是以，原告稱系爭土地附近交通便利，尚有其他道路可供通行至景興路云云，並不影響系爭土地成立公用地關係之認定，而為既成道路之事實。
⑷系爭土地係「相鄰建物東側出口對外聯絡之唯一道路」，確有供公眾通行之必要：
①再查，系爭土地東側為景興路，西側除與景興路
108巷等3條相鄰巷道聯通外，並與光華新村6棟建物（請參附圖2「古亭地政事務所土地複丈成果圖」標示北市○○區○○段三小段341、336、324、
322、309、307地號上建物）之騎樓面相鄰，此6棟建物騎樓面自65年景興路開闢之後，由於面對景興路大馬路，而陸續設置門戶並開立多數店面營業，系爭土地亦已成為不特定人前往6棟騎樓店面必經之路，並非繞行其他路線所能取代。
②且查，6棟騎樓店面間係各自獨立，並不相聯通，
故系爭土地亦為不特定人橫向（南北向）通行至景興路、3條相鄰巷道及6棟騎樓店面所必要，尤其對於無法直接連通3條相鄰巷道之騎樓店面（東側出口）而言，系爭土地長久以來更為其對外聯絡之唯一道路。
⑸系爭土地係「附近居民及不特定人停車動線及裝卸貨物、搭載人員所必要」，故確有供公眾通行之必要。
況查，本件95年9月11日進行現場履勘時，即經常可見小型車輛（私家車、小貨車）橫向（南北向）通行系爭土地相鄰6棟騎樓店面之一側，故車輛雖無法經通行系爭土地直接聯通景興路，惟3條相鄰巷道可供附近不特定人停車之用，尋找停車位或迴車均有必要結合系爭土地作T字型運用，且6棟騎樓店面數十年來均係使用系爭土地裝卸貨物或搭載人員，已供公眾通行使用多年，實為附近居民及不特定人行人或車輛通行所必要，自成立公用地役關係。
⒉系爭土地供公眾通行之初，並無所有權人阻止之情事：
⑴查57年以前並無系爭土地所有權人反對公眾通行之情
事，即自65年景興路開闢完成之初，亦未有土地所有權人反對系爭土地供公眾通行之任何記錄，此對照原告於91年6 月19日認定既成道路之會勘記錄中自承，疏於管理才讓人通行、停車等語，足為明證。
⑵再查，被告70年6月29日公告發布實施之「修○○○
區○○段○○○區○○段（興隆路、景興路以西、福和橋以南至景美溪間）附近地區細部計畫（通盤檢討）暨擬定仙蹟岩西側山邊地區細部計畫案」及76 年3月12日公告發布實施之「修訂福和橋引道以南、羅斯福路、萬盛街附近，興隆路、景興路、風景區界線、景美溪、新店溪以東所圍地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」（被證22號）之都市計畫，其中「公民或團體陳情意見綜理表」部分，亦未見有系爭土地所有權人（含原告在內）對系爭土地是否為既成道路、是否成立公用地役關一事，曾向被告提出陳情意見之任何記錄。據此，系爭土地供公眾通行之初，所有權人並無阻止之情事，亦足堪認定。
⒊原告之先位聲明及備位聲明均無理由：
據上，系爭土地之全部成立公用地役關係，原告之先位聲明並無理由。其次，原告之備位聲明主張僅「附圖二之a1部分面積7平方公尺及b1部分面積7平方公尺」成立公用地役關係部分，亦無理由。蓋系爭土地長久以來係供不特定人之停車動線、裝卸貨物及搭載人員等使用，有車輛經常進出使用系爭土地，已如前述，故3條相鄰巷道連結系爭土地通往景興路（東西向）之面積，不能僅以人行動線可利用之面積計算，至少須與3條巷道之寬度齊平，方能使車輛順利進出，而系爭土地西側與6棟建物相鄰側（南北向），亦須使維持足使車輛進出、貨物裝卸及上下人員之面積，方能充分維護系爭土地長久以來成立公用地役關係之重大公益云云。
⒋提出系爭土地57年營造建造核准圖說、系爭土地58年使
用執照核准圖、57年及69年航測圖、93年12月2日會勘記錄、被告所屬文山區公所00000000000號函、魏春香等95人申請書、91年6月19日會勘紀錄、現況照片、地籍資料、系爭土地與相鄰建物地形圖（套繪圖）、58使字第752號、第246號、第500號、第510號、第512號、第494 號建築使用執照申請書、建物照片及核准圖說、被告70 年6月29日公告發布實施之「修○○○區○○段○○○區○○段（興隆路、景興路以西、福和橋以南至景美溪間）附近地區細部計畫（通盤檢討）暨擬定仙蹟岩西側山邊地區細部計畫案」、76年3月12日公告發布實施之「修訂福和橋引道以南、羅斯福路、萬盛街附近，興隆路、景興路、風景區界線、景美溪、新店溪以東所圍地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」、內政部77年4月2日台內營字第583612號函及臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖等件影本為證。
理 由
壹、程序部分：本件原告起訴時，被告之法定代理人為馬英九，嗣已變更為寅○○，並由寅○○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、按司法院大法官釋字第400號解釋理由書略以，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要等語。是以，公用地役關係之成立，依據上開釋字第400號理由書意旨，必須上具備述三項要件，始可成立，亦即只要欠缺其中任何一項要件，即不成立公用地役關係。再者，本件為消極確認之訴，被告所主張者屬積極事實，依舉證責任分配之原則，就系爭土地成立公用地役關係一事，應由被告負舉證責任，合先敘明。
二、系爭臺北市○○區○○段三小段308 及338 地號土地，原為訴外人劉振芳所有，劉振芳於91年8 月11日死亡；該二筆土地之部分持分因繼承人無力繳交遺產稅以實物抵繳而登記為國有；其餘土地持分，其中308 地號部分由原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○等6 人繼承而共有；338 地號部分則為庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○6 人共有；原告以渠等共有之系爭土地，因都市規劃不當，造成土地利用之限制而無法有效利用，並致系爭土地遭鄰人佔用通行，遭被告認定為既成巷道，成立公用地役關係，損害渠等權利，遂向本院提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭，且有土地登記簿謄本、上開各該書狀、函文等件影本附卷可稽。依前述兩造主張之意旨，本件兩造間之爭點厥為：
㈠系爭土地是否屬既成道路，而成立公用地役關係？㈡原告訴之聲明，有無理由？
三、系爭土地是否屬既成道路，而成立公用地役關係？㈠經查，系爭土地附近居民即光華社區居民，除自系爭土地
上通行外，尚可通行景興路96巷、102 巷、108 巷、114巷、120 巷等巷道到景華街52巷，再由景華街52巷向北通行至景華街，或向南通行至景中街後就可以連接至景興路或臺北市○○○道羅斯福路等情，為兩造所不爭，且有附件即系爭土地附近道路位置圖附卷可稽；而其情形，亦據本院履勘現場，製作勘驗筆錄、附圖（本院卷第2 案第
118 頁以下），及函由古亭地政事務所實地測量製作複丈成果圖屬實，有履勘筆錄、附圖、古亭地政事務所製作之複丈成果圖附圖一、二附卷可按。因此，系爭土地周圍交通往來便利，附近居民可由居住所在之巷道，通達臨近之主要道路。
㈡依被告設立之道路牌示，亦載明「景興路96,102,108,114
,120巷可由此進（即景華街52巷）」，有現場照片附卷可稽，足認依當地之交通習慣，係由景華街52巷作為○○○區○○○○道。而光華社區係位於臺北市文山區之都市地區，其西側、北側、南側分別有景華街52巷、景華街、景中街，交通便利，縱使欠缺其東側即系爭土地之通行，依其交通便利性之程度以觀，影響不大。
㈢系爭土地附近之相關建物共112 戶，於57年11月30日時均
登記門牌為臺北市○○○路○段○○○ 巷○○弄等號，有卷附被告所屬文山區第二戶政事務所91年7 月3 日北市文二戶字第09160434800 號函影本可證，足認此112 戶依原有住戶之道路規劃，係由臺北市○○○路○段○○○ 巷○○弄（即現今之景華街52 巷 ）進出。
㈣依卷附被告提出之58使字第500 、246 號使用執照圖說可
知，相關建物（即建307 、建309 、建322 、建324 、建
336 、建341 等建築物）相鄰系爭土地部分（即各建物東側部分）並未設有出入之大門，原來僅為無法出入之牆壁或窗戶，即其右側所設騎樓，原係供景興路114 巷、108巷等巷道行人行走之用。而今，該六戶住戶卻將鄰接原告所有系爭土地之騎樓內牆壁拆除改為大門，部分住戶竟又將供公眾通行之騎樓圍住，而改為私人住家或店面使用，而迫使出入行人必須行走於原告私有土地等情，為兩造所不爭，且有現場照片附卷可證；如此安排，不僅該等房屋之違章設計，危及其建築物之結構安全，對於原告土地所有權之保護，亦不公平合理。
㈤系爭土地現今雖有車輛行人通行，但大部分係被附近居民
當停車場所等情，有現場照片附卷可稽；故其主要作用，應不在於通行使用。而行人進出，依前所述，亦有臨近房屋原有設計之騎樓通道，可供使用。
㈥至於被告主張102巷、114巷、120巷狹窄，仍須由系爭土地
迴轉進出，及因消防救災而需使用系爭土地云云。經查，依卷附現場照片及系爭土地附近道路位置圖所示，該等巷道不長，汽車倒車進出，並非困難；且各巷巷底亦設有Ｔ型迴轉區，方便迴轉。又附近建物需要消防救災，若不經過系爭土地，可從102 巷、114 巷、120 等巷進出；若慮及車輛停放影響消防救災，亦可在該等巷道劃設紅線禁止停車，即可達目的。
㈦由上以觀，附近居民有所在巷道及景華街52巷可供出入，
交通便利，故不經系爭土地通行，尚不致阻礙附近居民之對外連繫；且系爭土地與景興路間，尚有高度之落差，為兩造所不爭，有現場照片附卷可證，亦不便於通往景興路。故就系爭土地周圍之交通情況以觀，附近居民核無利用系爭土地通行之必要，若其僅為通行之便利或省時，揆諸前開說明，亦不符合公用地役關係之成立要件。被告主張系爭土地成立公用地役關係云云，並未舉證以實其說，核不足採。
㈧系爭土地既不具備「須為不特定之公眾通行所必要，而非
僅為通行之便利或省時」之要件，則系爭土地已不成立公用地役關係。其餘有關系爭土地是否該當司法院大法官釋字第400 號解釋理由書所舉「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」及「須經歷之年代久遠而未曾中斷」等公用地役關係之成立要件，兩造之間縱有爭執，亦毋庸再予論列，附此敘明。
四、原告訴之聲明，有無理由？綜上所述，系爭土地並不成立公用地役關係，故原告先位聲明請求確認如附圖一原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○所共有臺北市○○區○○段三小段308地號土地，面積299 平方公尺，及原告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○共有臺北市○○區○○段三小段338 地號土地，面積322 平方公尺，公用地役關係不存在，為有理由，應予准許。原告先位聲明既已獲得勝訴判決，其備位聲明請求確認如附圖一原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○○共有臺北市○○區○○段三小段308 地號，面積299 平方公尺，及原告庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○共有臺北市○○區○○段三小段338 地號土地，面積322 平方公尺，除附圖二之a1部分面積7 平方公尺及b1部分面積7 平方公尺以外，其餘土地之公用地役關係不存在，即毋庸審究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 胡方新法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
書記官 蕭純純