臺北高等行政法院裁定
94年度訴字第02193號原 告 甲○○被 告 福建省連江縣地政事務所代 表 人 乙○○主任）住同訴訟代理人 文鍾奇律師上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服福建省連江縣政府中華民國94年4月6日連訴字第0940012891號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、本案緣由：緣原告為其土地所有權爭執向福建連江地方法院（下稱連江地院）起訴後，因有測量系爭訴訟標的之土地之必要，向該院申請調查證據，經該院於民國（下同）93年5月5日進行現地履勘，履勘前命原告向被告預納複丈費及囑託被告於履勘期日派員鑑測。履勘當天經法官指定囑咐測量員依原告指界施測（9 筆土地），並於鑑測完成後調製土地複丈成果圖20份函送法院。被告隨即通知原告補繳複丈費新台幣（下同）12,380元。原告於補繳同時要求被告提供複丈性質類別、計費方式及「法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表」等資料。惟被告依「地籍測量實施規則」第222 條及「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書格式之規定第2 項之12成果歸檔及管理」等相關規定；「法院囑託鑑測案件其成果不得核發與權利關係人或第三人」，故未予同意。原告不服，提起訴願，經訴願決定「原處分機關關於請求閱覽部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，其餘訴願駁回。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、原告聲明及陳述：
一、原告聲明：
(一)訴願決定駁回之部分及原處分93年5月31日連地所字第09300001315號及93年4 月27日收件號碼：93（11）6100地政規費收據及93年5 月31日（93）連地丈字第6100號土地複丈成果圖鑑○○○鄉○○段407、407-1、407-2 地號之此部分行政處分均撤銷。
(二)請求核退不當得利土地複丈費9,980元，及請求賠償因訴願支付旅費損害金2,750元，均自訴狀送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)被告就連江縣○○鄉○○段403、403-1、403-4、403-6地號，應於確定判決後1個月內，依連江地院92年度連訴字第6號判決附連江縣地政事務所（93）連地丈字6100號土地複丈成果圖所載之關係位置、面積、界址，載入地籍圖為公示處理。
二、原告主張之理由：
(一)程序部分：
１、行政訴訟法第5 條規定人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
２、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。．．有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．2 、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。行政訴訟法第111條第3項第2款著有明文。又民事訴訟法第248 條之規定，於本節準用之，此為行政訴訟法第115 條所明定。是為求訴訟程序經濟之理由，倘對於同一被告有數個訴之要求，在同一訴訟程序中，並由同一法院管轄時，原告可以將數個訴之要求合併提起。對於同一被告且必須行同種訴訟程序者，為法所許，自無需被告同意。
３、本件連江縣○○鄉○○段403、403-1、403-4、403-6地號為訴訟標的之基礎法律關係皆經過訴願程序。
(二)法院囑託測鑑之土地複丈成果圖應否收費：
１、土地複丈成果圖、法院囑託辦理土地複丈成果圖，為地政事務所辦理複丈應備之文件，「土地複丈成果圖應依法院要求數量調製」，為地籍測量實施規則第205條第9項、第12項及內政部訂頒辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式第2點第9項第1款第2目所明定。
２、依土地法79條之2 規定有左列情形之一者，應繳納工本費或閱覽費：㈠聲請換給或補給權利書狀者。㈡聲請發給登記簿或地籍圖謄本或節本者。㈢聲請抄錄或影印登記聲請書及其附件者。㈣聲請分割登記，就新編地號另發權利書狀者。㈤聲請閱覽地籍圖之藍晒圖或複製圖者。㈥聲請閱覽電子處理之地籍資料者。前項工本費、閱覽費費額，由中央地政機關定之。次依內政部就土地法76條至79條之2授權訂定之「電子處理之地籍資料電傳資訊閱覽費」內容表列，未有土地複丈成果圖要收費之規定項目，且觀該工本費或閱覽費表之訂定標準係採「例舉規定」而非概括性的「例示規定」，是地政資料各項收費項目，中央地政機關既已依法明訂，執行機關已無裁量空間只能應依法行政，尤不可比附攀引，被告以辦理土地複丈應備文件土地複丈成果圖，比照地籍謄本圖而收規費，應屬不法處分超收380元。內政部81年9月23日台（81）內地字第8186174號函參照。
(三)被告土地複丈費之溢收：
１、系爭土地於無主土地登記受理期間遭被告退件後，經原告提起確認所有權存在之訴，連江地院囑託被告會同當事人於93年5月5日上午辦理現地履勘，承審法官命原告指界，囑咐鑑定人葉忠信鑑測，被告於鑑測完竣後調製土地複丈圖送請囑託法院參考，嗣經被告於93年8月13日連地所第000000000號函示，本囑託測量依據現場指界施測套繪涵蓋9筆土地（403-2．．．）經分割圖示分析為17筆，按每筆8 百元計收云云。是本件㈠依據現場指界施測套繪。㈡施測套繪涵蓋9 筆土地。㈢鑑測方式為分割複丈。㈣套繪圖示分割為17筆。為兩造所不爭執之事項。原告所爭執者是，分割套繪圖示分析為17筆，其中9 筆在法院囑託鑑測範圍內即原告指界範圍內所主張之系爭土地，依使用者付費原則，自應由主張者付費9筆計7,200 元。而測點聯線套合分割後，屬非法院囑託範圍，即原告指界範圍外，原告所主張之系爭土地之外的毗鄰土地8筆計6,400元，被告霸權強制合併課徵土地複丈費，其正當性、合法性為何？
２、複丈時，應對申請複丈案件之各宗土地全部界址及其毗鄰土地界址予以施測，必要時並應擴大其施測範圍。戶地測量施測範圍以系爭土地為中心之適當範圍內（至少50公尺），附近各宗土地可靠界址點、現況點均應施測。附近土地之可靠界址點不足以研判系爭位置時，應擴大施測範圍。土地分割複丈費按分割後筆數計算，每單位以8百元計收．．。行政程序所生之費用，由行政機關負擔。但專為當事人或利害關係人利益所支出之費用，不在此限。分別為地籍測量實施規則第220條、內政部台（87）內地字第8781102號函訂頒辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式第2點第7項第1款第1目、內政部台內地字第0910061936號令訂定土地複丈費及建築改良物測量費標準項次一、行政程序法第52條第1項所明定。準此，本件被告鑑測系爭土地標準程序，測點聯線套合分割後，屬法院囑託原告指界範圍外之毗鄰土地8筆，係地政機關基於施測技術上或法定應測量範圍及健全地籍有效正確管理之地政程序上之需要，其行政程序所生費用，依行政程序法第52條第1 項前段規定由行政機關負擔。至法院囑託鑑測原告指界範圍內之9 筆地號土地，為原告所主張之系爭土地，地政機關之鑑測，應屬行政程序法第52條第1項後段．．專為當事人或利害關係人利益所支出之費用．．之規定，自應由原告依內政部土地複丈費及建築改良物測量費標準項次一按分割後筆數計算每單位以8 百元繳納，從而，原告指界範圍外之8 筆土地複丈費之課徵，被告有違法律保留原則，核屬違法徵收，構成公法上之不當得利，依法應于還返。
３、另「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，．．得提起給付訴訟。」「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」行政訴訟法第8條第1項及行政程序法第131 條第1項分別定有明文。又在公法之法律關係內，對無法律上原因而受領給付者，亦成立返還該給付之請求權，以調整不當之財產移轉，應認係公法上原因發生之給付請求權，而得提起一般公法上給付之訴即屬無法律上之原因而受利益，致他人受損害，而構成公法上之不當得利，原告依據行政訴訟法第7 條公法上不當得利之法律關係，提起提起撤銷訴訟合併請求給付之訴，請求被告返還無法律依據之超收複丈費9,980 元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，請予准許。
(四)被告涉違反公正、誠實鑑定義務：
１、司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理．．．為建立地政機關辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及製作書圖標準化，並避免經法院判決確定後土地鑑界之困難，以提高地籍測量公信力，維護人民合法權益，特訂定本作業程序及鑑定書圖格式。地政機關辦理法院囑託土地界址鑑定作業（下稱鑑測作業），應依法院囑託事項、地籍測量實施規則、辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項及本作業程序相關規定辦理。地政機關辦理鑑測時，應會同法官及當事人實地勘查，並將法官現場囑託事項記錄於「法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表」內，據以施測，未經法官囑託之事項，測量人員不得增加鑑測項目。分別為地籍測量實施規則第222條前段及內政部台（87）內地字第8781102號函訂頒辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式第1點第1項第2項及第2點第5項所明文規定。
２、系爭土地履勘期日93年5月5日上午承審法官指揮勘驗程序，命原告指界，到場被告大坪福德宮、劉寶金確認，囑咐測量員葉忠信（即鑑定人）依原告指界A、B、C、D、E、F點施測，並於鑑測完成後調製土地複丈成果圖20份函送受訴法院，此有連江地院勘驗筆錄附卷可稽。勘驗結果依地政機關調製之土地複丈圖（鑑測圖內，非說明部分）所載相關地號有東莒大坪段403-2、403-6、403-1、403-4、439、403-5、784、403、780等9個地號。
３、按當事人所提出之證據即通常得由法官調查之證據對象稱之為證據方法，依民事訴訟法上大可分為人證與物證。人證包括證人、鑑定人、及當事人，物證則有書證及勘驗等。所謂證人則係當事人及訴訟代理人以外之第三人為證據方法，由其向法院陳述自己見聞，觀察事實結果之人，故對證人之調查是以訊問及應答方式為之，並以證人應答之證言，供證明之用。又前開應答，除法官外，當事人及訴訟代理人均得聲請法官或經法官允許直接訊問證人。是若「證人」陳述者並非自親身經歷之事實，或非於公判庭（言詞辯論公開審判庭）中陳述，而為訴訟外之陳述，自均屬所謂之傳聞證據，而難認有證人之證詞有證據能力。同法第157條、第209條著有明文。再民事訴訟係採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，法院即不得加以斟酌，此即所謂主張責任。訴訟程序上之爭點，以法律允許當事人處分者為限，非屬當事人得處分者，即非此所指之爭點，同法第388條及最高法院47年3 月31日台上字第430號判例足資參照。
４、聲明證據，應表明應證事實。聲明人證，應表明證人及訊問之事項。當事人於書狀內引用所執之文書者，應添具該文書原本或繕本或影本；其僅引用一部分者，得祇具節本，摘錄該部分及其所載年、月、日並名押、印記；如文書係他造所知或浩繁難以備錄者，得祇表明該文書。當事人於書狀內引用非其所執之文書或其他證物者，應表明執有人姓名及住居所或保管之機關；引用證人者，應表明該證人姓名及住居所。此觀民事訴訟法第118條、第285條、第298 條規定自明。
是衡諸前揭訴訟程序規定，並參酌受訴法院勘驗筆錄、言詞辯論筆錄，承審法官未曾下命對訴外標的東莒大坪段407、407-1、407-2地號而為調查、兩造當事人（原告及被告）亦未主張、現地到場證人及到庭證人從未有此指證，從而，測量員製作「法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表」第
2 項：「證人提呈指界範圍圖一併套繪並著色」為不實記錄，及地政機關鑑測後調製土地複丈成果圖，違反內政部標準作業規定，法官未囑託之事項，測量人員任意擴張增加鑑測項目，恣意載入訴外不相干標的系爭地號地號，妄加分析與評斷，意圖加重原告民事責任，影響民事判決，核屬公務員職務上所掌公文書登載不實之違法堪可認定。被告訴願答辯書一、．．．．致於407地號係囑託事項㈡證人提呈指界範圍圖一併套繪並著色，即法院提供資料本所派員前往法院由林書記官借閱資料當場在該院套繪後帶回本所再依囑託辦理．．云云與被告於93年8月13日連地所第000000000號函文說明4、本囑託測量依據現場指界施測套繪涵蓋9筆土地．．。
未曾述及有407 地號的前後矛盾不一及亦與法院勘驗筆錄所載程序相異，據此，足以推知在原告提起行政救濟後被告的不誠信、慌亂錯誤，故所生違背正當程序及論理、經驗法則疑義有：㈠承審法官以外之人，是否有權代表法院調查證據？㈡程序外之接觸有無（證明、程序）效力？㈢測量原告指界位置共6 點現場紀錄表上略圖點之記何在？㈣系爭地號法院在何程序下囑託？又囑託書面資料記明何處？㈤兩造當事人何人聲明人證？㈥證人姓名為何？聲明應證何事項？㈦證人在何程序下指界？指界範圍記明何處？㈧證人提呈指界範圍有無鑑測？何以未一併計收土地複丈費？㈨地政機關需要借閱法院何種資料套繪？凡此種種疑義？被告空言主張，無法舉證以實其說，是以偽稱有關系爭地號係囑託事項乙節，自屬鑑定人明知且惡意、單方、片面違反公正、誠實鑑定義務後卸責託詞，不足採信。最高法院44年5月4日台上字第387號、47年2月13日台上字第193號判例可參。
５、查司法院（74）秘台聽㈠字第01269號民事法令釋示意旨：民事法院囑託地政機關測量不動產界址時，係由地政機關指派到場之測量人員，對其所隸屬之機關負責，而由受託之地政機關將測量圖函復法院，並無法院人員應於測量圖上簽名或蓋章之法律上依據。內容4 ．．．對於未辦理所有權第一次登記之建物測量就應測量之範圍，亦已詳載於執行筆錄，地政機關依民事訴訟法第289條之規定託託測量依同法第240條準第335 條之規定提出鑑定書本係以機關名義提出，如有派員到場說明之必要，亦係代表該機關說明，自仍對該機關負責，不僅無由法院人員簽名以認定其測量結果之必要，且亦有背囑託具有專門學識、技能機關調查鑑定本意，如已為公正、誠實之測量鑑定，無庸顧慮當事人之困擾，反之，亦並不因已有法院人員之簽名所能免責。被告訴願答辯書理由
一．．．再則，按〔法官現場囑託事項記錄表〕及〔土地複丈參考圖〕相互核對內容相符，且兩項資料皆經『法院人員認可簽名』之答辯，有違正當程序，非屬事實，自不可採，更無從免責。
６、行政處分未經撤銷、廢止、或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。行政處分一部分無效者，其他部分仍有效。為行政程序法第110條第3 項、第112條前段所規定，又行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是撤銷訴訟乃人民（原告）起訴請求行政法院判決撤銷違法之行政處分之訴訟，其提起除須經由訴願程序未獲救濟外，以有違法之行政處分存在，且該違法行政處分損害人民之權利或法律上之利益為要件。又撤銷訴訟既因原告主張違法行政處分損害其權益而請求撤銷該行政處分，可知撤銷訴訟之本質即包含確認行政處分是否違法損害原告權益在內。亦即行政法院審理結果，如認行政處分確係違法並損害原告權益，即應依其請求，撤銷該違法之行政處分。請求受訴法院，判決撤銷非民事法院囑託，屬被告，違反公正、誠實鑑定義務違法登載不實系爭地號之行政處分，以期適法。此部分訴願審理於言詞辯論時，未闡明訴訟法律關係，亦未曉諭兩造應為事實上及法律上之完全陳述及調查證據後提示兩造進行辯論，故訴願程序對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，訴願決定難謂無突襲裁判之違法，原告請求受訴法院判決一併撤銷之。
７、舉證責任：一般行政訴訟舉證責任分配理論，即主張權利或權限之人，於有疑義時除法律另有規定外，應就權利發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此觀行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定自明。至行政訴訟法第133 條規定法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，僅使法院於裁判時，作為裁判基礎之資料不受當事人主張之拘束，並得就依職權調查所得之資料，經辯論後，採為判決基礎，惟當事人之舉證責任並不能因法院採職權調查證據而免除。此有最高行政法院93年12月16日93年判字第1607號行政判決可資參照。從而，被告關主張「系爭地號屬民事法院囑託事項，證人提呈指界範圍圖一併套繪」，即主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，如被告此部分事實之發生，就其有利於己之主張不能舉證，或所提出之證據不足證明其主張時，即應負擔其敗訴之風險，此即為主張之責任。
(五)請求損害賠償：人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7 條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7 條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。本件為公法上之侵權行為，所生行政救濟之旅費損害金計2,750 元，請求行政法院為判決時，依原告之聲明，將其所受之損害，於判決內命被告賠償。最高法院32年1月1日上字第3145號判例暨法務部90年10月23日（90）法律字第037442號法規諮詢意見可資參照。
(六)被告應就未登記土地原編○○○鄉○○段403、403-1、403-
4、403-6地號土地（下稱系爭土地），回復載入地籍公告圖以為公示處理：
１、地籍整理（地籍測量及土地登記）：土地法第36條規定：地籍除已依法律整理者外，應依本法之規定整理之。地籍整理之程序，為地籍測量及土地登記。第38條規定：辦理土地登記前，應先辦地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記。前項土地總登記，謂於一定期間內就直轄市或縣（市）土地之全部為土地登記。
２、地籍測量：地籍整理以直轄市或縣（市）為單位，直轄市或縣（市○○區○區○○段，段內分宗，按宗編號。（土地法第40條）
３、戶地測量採數值法為之者，其作業方法如下：1 、地籍調查。2、編定界址點號。3、界址測量。4 、建立基本資料檔及展繪。（土地測量實施規則95條，下稱同規則）
４、每地段之地籍原圖於戶地測量完竣後，按順序編定地號；其起迄以不超過5位數為原則。（同規則105條），宗地測量完竣應編列暫編地號，記載於地籍調查表內。（同規則137條）
５、製圖種類如下：1、地籍圖。2、地籍公告圖。3 、段接續一覽圖。4、地段圖。5、鄉（鎮、市、區）一覽圖。6 、直轄市、縣（市）一覽圖。7、其他。（同規則161條），地籍公告圖依地籍藍曬底圖複製。但有特殊情形時，得酌量縮放之。（同規則189 條）地籍原圖整理及面積計算完竣後，應分別實施檢查。（同規則197條）
６、已辦地籍測量之地區，準用本規則規定實施土地複丈或建築改良物測量。
土地複丈或建築改良物測量時，得免辦第3條第1項第1 款及第2項之程序。（同規則7條）土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：．．．5 、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權者（同規則204 條）。申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：．．．4、依民法第769條、第770條或第772條規定因時效完成所為之登記請求者，應由權利人申請（同規則205條）。
７、界址有爭議時，直轄市或縣（市）主管機關應依土地法第59條第2項規定處理之（同規則83條第4項）。界址爭議未解決之土地，應暫停受理申請土地之分割、合併、界址鑑定（同規則196-2條）。
８、系爭地號自83年完成地段，宗地編號以來，至90年仍詳載於地籍圖謄本，依法應無地號消滅之原因存在，且接續公告受理相鄰人劉寶金、柯光明、大坪福德宮，以時效取得為由申請複丈時，即形成界址糾紛狀態，界址爭議未解決之土地，依法應暫停受理申請土地之分割、合併、界址鑑定，為土地測量實施規則196-2條所明定，故亦無分割、合併消失地號之可能，且被告於本件民事訴訟期間，92年7 月28日連地所字第0920001791號函、92年8 月20日連地所字第0920001903號函，均明示系爭地號土地已存在，被告將依規定之程序辦理，詎料，被告於地籍圖謄本為系爭地號消號，關係位置成滅失狀態之登載不實之處理，自屬可議。按行政行為受法律及一般法律原則所拘束，原告請求鈞院於調查證據程序，應先命被告應為回復原狀之處置。為行政資訊公開、交易安全及踐行誠實信用、信賴保護原則，系爭地號應原狀回復載入地籍公告圖，以全國地政資訊系統可閱覽並能申請地籍圖謄本為真實，以為公示效力之確認。
(七)被告應就系爭土地，依福建連江地方法院92年度連訴字第6號判決附圖之關係位置、面積，為原告辦理土地複丈。
１、關於人民私權之確定，係屬國家司法權之範圍，人民發生私權爭執時，應循民事訴訟程序，由民事法院確定之。故國家民事法院就私權爭執所為之確定判決，其所確定之事實及法律關係，在行政處理程序中雖對之存有疑問，行政機關仍不可不以之為既判事項而從其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例，不可不察（行政法院29年判字第13號及32年判字第18號判例參照）
２、系爭土地應依內政部89年11月28日台（89）內地第0000000號函意旨，及土地法第46條之1至第46條之3執行要點第16點第2項規定：內政部91年8月28日台內地第0000000000號函示，界址爭議經法院判決確定後，應依據法院判決意旨及鑑定書圖所載關係位置補正地籍調查表，並由重測機關辦理後續重測及公告事宜。暨87年3 月17日內政部台（87）內地字第8781102號函訂頒，並自00年0月00日生效之辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式第1點為建立地政機關辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及製作書圖標準化，並避免經法院判決確定後土地鑑界之困難，以提高地籍測量公信力，維護人民合法權益，及第2 點第13、法院判決確定後土地鑑界之執行㈠權利人依地籍測量實施規則第205 條規定，持憑法院確定判決向土地所在地地政事務所申請複丈，地政事務所應依法院確定判決，並依鑑測書圖所載關係位置辦理。
３、原告為連江地院92年度連訴字第6 號判決之勝訴人，依確定之事實及法律關係，原告為系爭地號土地之權利人，被告前主任朱金寶，依民事法院判決既判力主文所示，作成95年4月19日連地所字第095000764 號行政處分，准原告以92年申請書收件審查，原告自得依土地測量實施規則第204條第5項、第205條第4項之規定，申請系爭地號土地復丈，被告自應照內政部相關規定，辦理系爭地號土地複丈，並將確定位置、地號、面積之土地複丈成果併土地登記案而審查，方為依法行政，正當法律程序之執行。惟因被告首長異動及測量承辦人技佐葉忠信見有機可乘，恣意專斷，強行將403-6 地號在民事判決之原址而消號，並挪為給付判決他案他地之用及系爭地土地為合併主張，原告一再異議，被告仍維持原意。
４、被告何以如此急迫，就民事判決之系爭地號土地為消號、合併面積，另編地號之企圖？
⑴、查土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：．．．5、因
主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權者。申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：．．．4、依民法第769條、第770條或第772 條規定因時效完成所為之登記請求者，應由權利人申請。依第205 條第1項第4款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。為地籍測量實施規則第204條第5項、第205條第4項及第208條所明定。
⑵、系爭土地侵權人之一，柯光明於63年由馬祖遷出台北縣三重
市，行為時僅14歲，為一學生，其何來有民法第769 條規定20年之時效取得。
⑶、有權利能力者始得為不動產物權之主體，不動產物權為私法
上之財產權，有權利能力者始得為其權利主體，最高法院68年台抗字第82號判例意旨謂：「土地法所稱之權利人，係指民法第6 條及第26條規定之自然人及法人而言。非法人之團體，設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，因有當事人能力，但在實體法上並無權利能力。」故未成立法人之團體，因無實體法上之權利能力，而不得為權利義務主體。系爭土地侵權人之二，大坪福德宮於86年始完成私法人登記，卻於83年提出系爭土地權利登記，應屬違法，其前置先為土地複丈時，主張系爭土地之403地號、403-6地號之土地所權權利範圍為全部，無擬制人格不得為權利之主體；故法人權利能力之取得，除法律另有限制之規定外，始於完成設立登記時，在未完成登記之前，並無權利能力，不得享有法律上之權利義務。
⑷、柯光明於84年主張時效取得，申請403-1、403-4地號土地複
丈，被告未令其提出占有事實之法定證明文件及侵權人大坪福德宮於84年主張時效取得，申請403、403-6地號土地複丈時，被告未令其提出私法人登記證明及占有事實之法定證明文件，核屬重大違誤，所作之行政處分應屬無效，因而致原告與侵權人纏訟多年，土地權利人蒙受之損害，與被告之違法受理侵權人土地複丈申請案，及駁回、退還原告之合法申請有直接之因果關係存在，依內政部75年1 月17日台（75）內地字第373873號函示被告駁回、退還原告之合法申請，違法事證明確，原告所受損害，自得依國家賠償法第2條第2項之規定，被告負有賠償義務，執法的公務員並負有行政、民事及刑事上之責任，被告及執法人員葉忠信，就民事判決既判力所確認之事實及法律關係，不惜冒行政權侵犯司法權之危險，霸權強行為系爭地號403-6 地號土地而消號（已為執行）、合併面積、另為編號之主張，其行為之犯意、動機、目的至為灼然。系爭地號土地複丈申請已遭擱置（同規則216條可證）。
⑸、被告就系爭土地為消號、整編、合併面積，純為另一次土地權利紛爭衡突而設計，有加害原告之故意。
①、馬祖地區自38年政府宣佈戒嚴以來，為離島前線之接戰地區
，實施戰地政務為軍管時期體制，此期間，人民之權利、馬祖之全部資源，皆以軍事需要為優先，人民更無不配合有抵抗權之餘地，故人民賴以生活上之農地，無論已完成所有權登記或原始使用未登記土地，常因軍事原因而被侵奪，喪失占有。迨至81年，政府宣告動員勘亂時期結束，馬祖戰地政務解除，回復憲政正常運作，落實憲法保障人民財產權意旨，體恤馬祖人民於軍管時期之特別性，實施還地於民措施，增例特別法金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例第14之1 條之規定，命縣市政府地政機關據以執行，惟此特別立法，僅頒行3 年即告廢止，因宣導不足，人口游移且地政資訊不詳等因素，有一半與軍方糾葛之土地，不及申請而不在特別法保護之列，系爭土地其中2筆，403-1、403-4 地號土地，即有前述問題存在。
②、因連江地院92年度連訴字第6 號判決之既判力不及於軍方，
系爭土地於登記審查程序權利公告時，縱有軍方單位向地政機關提出權利異議而爭產，亦僅有403-1、403-4地號土地之權利糾葛問題存在，應依土地法第59條第2 項之規定而調處，尚不致波及403地號．403-6地號土地所有權而生爭議，被告測量技佐葉忠信對此情形知之甚詳，處心積慮，恣意專斷，致力系爭土地為消號、滅失、面積合併之設計，促使系爭土地再次全部陷入糾紛，規劃原告在公法上權利現狀變更，遂行原告土地權利難以實現之惡意，自有公務員利用機會加害原告之故意。
③、系爭土地之一，403-6 地號，自84○○○鄉○○段土地完成
地籍測量以來即有編定地號，且有地籍圖公告，界址糾紛訴訟期間，被告均明示系爭土地403-6 地號之存在，原告縱有另案福建高等法院金門分院94年度上易字第5 號給付判決，申請403-2地號分割登記，被告亦應依同規則233條第2 項規定．．．分號土地或經分割後之原地號土地，再行分割時，除其中一宗保留原分號或原地號外，其餘各宗，繼續原地號之最後分號之次一分號順序編列之程序。被告依此規定的繼續原地號之最後分號之次一分號順序編列，即應順序編列的是403-7 地號，斷無是土地原權利人已申請．經法院判決確定，被告作成行政處分已生執行力，存續力的403-6 地號為消滅不實加害他人之處理，被告技佐葉忠信的惡行，無視國家法律、司法權之存在，違法濫權已達不適任之地步。
④、系爭土地經原告起訴，申請勘驗現地並指界，被告鑑測，民
事法院判決確定，界址爭議已告解決，系爭土地關係位置，面積、界址點、土地權利人己臻明確，被告95年4 月19日連地所字第095000764號行政處分，准原告以92年申請書收件審查（92年申請書內含系爭土地複丈申請）已生拘束力、存續力及執行力，就地籍測量實施規則第208條、第210條、第
224 條、第233條、第234條暨內政部89年11月28日台（89）內地第0000000號函意旨，及土地法第46條之1 至第46條之3執行要點第16點第2項之規定以觀，除有同規則第195條、第
236 條之法定原因外，非經土地權利人之申請，被告並無為系爭土地消號、地號整併、面積合併之權限。
⑹、地籍圖所載地號有界址爭議之事實者，即屬暫編地號，任由
被告自由取捨處理之論述不符被告既成作業事實，更欠缺法律上之依據。
①、系爭土地經界之訴，經民事法院判決確定後，僅生系爭土地
，地號、位置、面積、界址之確定及系爭土地申請登記請求權人形式上之確定，權利人依地籍測量實施規則第205 條規定，持憑法院確定判決向土地所在地地政事務所申請複丈，地政事務所應依法院確定判決，並依鑑測書圖所載關係位置辦理。
②、地籍測量完竣之地籍公告圖是依土地測量實施規則第161 條
、第189 條所繪製及複製之公告地籍圖。依土地法第50條辦理土地總○○○區○○段、地號範圍於土地總登記辦理前，應將該登記區地籍圖公布之。其法令依據及公告之用途各不相同，係屬兩事。系爭土地依民事法院判決及行政程序之繫屬，僅止於確定經界及權利人憑辦土地複丈及被告依司法機關判決既判力執行及被告作成行政處分之有效拘束力，被告已受其拘束，不得就行政處分之內容，再為相反之主張等問題，與依土地法辦理土地總登記之後段事項無涉。
③、按暫編地號，是宗地測量完竣應編列記載於「地籍調查表內
」之暫編地號；而編定地號為每地段之地籍原圖於戶地測量完竣後，按順序編定之地號，其起迄以不超過五位數為原則。此觀同規則第137條、第105條之規定自明。系爭土地屬同規則第7 條己辦完竣地籍測量地區土地，系爭土地應屬編定地號，被告依法已有地籍圖公告，此有被告90年5 月15日連地圖謄字第000182號地籍圖謄本並載明有本謄本與地籍圖所載相符實地界址以複丈鑑界結果為準據之附註說明。被告連地所字第095000123號函說明3段尾．．目前屬「暫編地號」之認定，違背誠信與事實不符，不足採信。訴外同段408 地號、654 地號土地及同段其他界址糾紛名冊所載地號土地均編入地籍圖。再者，申請土地複丈如有法定原因之分割或合併，不論是「暫編地號」或「編定地號」，皆有同規則233條及234條規定之適用，此為羈束處分，關係人民之財產權，不得由被告可任意杜撰。
(八)系爭土地，經原告起訴勘驗現地指界申請，被告鑑測，民事法院確認判決，經界爭議己告解決，原告為民事判決之勝訴人，被告准原告以92年土地登記申請書附土地複丈申請收件審查。系爭土地關係位置，土地面積，當事人及被告，已受被告95年4月19日連地所字第095000764號行政處分所拘束，被告另為系爭土地關係位置，土地面積，為地號消號、關係位置滅失、土地面積合併之處理，即生公法上之權利因現狀變更，原告土地權利有不能實現或甚難實現之虞，有違法律之誠實信用及信賴保護原則，原告為維護民事判決既判力、行政處分執行力及遵行訴訟經濟原。
(九)請求損害賠償旅費損害金2,750元之部分：
１、查國家賠償法關於請求程序係採雙軌制，當事人得循民事訴訟或行政訴訟途徑請求，其依民事訴訟法請求者，固應先以書面向賠償義務機關請求，協議不成始得提起民事訴訟；惟如依行政訴訟法第7 條規定，於行政訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付者，因該規定屬國家賠償法之特別規定，而在行政訴訟法上並無協議先行之規定，自亦無協議先行原則之適用。次查當事人於行政訴訟程序中附帶提起損害賠償之訴，其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，則民法上有關損害賠償之相關規定，亦應準用於公法上之損害賠償，而由行政法院於行政訴訟程序中加以審理裁判。最高行政法院93年6月10日93年裁字第675號裁判可資參照。
２、原告因被告之違法行政處分，所生訴願程序之旅費損害金與被告公法上之侵權行為有直接因果關係，此部分行政處分之撤銷，訴願決定已為有利原告之處分，詳訴願決定書主文，請求合併行政訴訟判決，依聲請准于所請旅費損害金。
(十)就溢徵土地複丈費部分：
１、查85年8月7日內政部台（85）內地字第8584585 號函訂辦理土地複丈與建物測量補充規定第14點第7項：．．．（7）因訴訟需要，法院囑託辦理共有土地分割案，測量地上使用現況（含地上建物位置），按「實測」後之筆數，依土地分割複丈費之收費標準計收。觀之本件於民事訴訟程序，係由民事法院囑託，原告之複丈聲請，民事法院、鑑定人、原告、被告、證人到場，由承審法官指揮，命原告指界，及鑑定人照原告指界A、B、C、D、E、F點施測，此由民事法院勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可證，根據現地實測及土地複丈成果圖顯示，在實測範圍內依地號分割僅9 筆，原告自應依此規定付費，被告逾實測範圍以外之以「套繪」方式不實溢加分割筆數8 筆而課徵土地複丈費，即構成公法上不當得利之侵權行為，其溢徵費用依法應於返還。又依內政部辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式規定：第2點第8項其「套繪或套合」之程序，究其作用是在於成果套合分析研判及計算面積，而非收費之依據。被告以「套繪或套合」後之分割筆數，不以「實測」範圍內之分割筆數而收費，實有誤會。
２、另查行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。為行政程序法第110條第3項所明定。有關被告稱：係依93年法院囑託鑑測當時已編有的地號而收費云云，惟查92年馬祖電謄字第000291號地籍圖謄本內容所示，系爭地號於法院囑託鑑測前，被告即已為滅失之不法處理，違法之行政處分，在未經有權機關撤銷前，其效力繼續存在，且被告95年8月14日連地所字第0950002305號及95年8月9日連地所測駁字第000057號行政處分，違背誠信，強行駁回原告就系爭地號土地之土地複丈申請。從而，原告撤銷願意付費9筆土地複丈費7,200元之自認，聲明主張違法之行政處分，滅失系爭地號之此部分，請求亦不應課徵土地複丈費。另再加計請求返還溢徵土地複丈費3,200元。
(十一)原處分涉違反公正、誠實鑑定義務之撤銷部分：原告立證方法：
１、被告代表陳奮勇證人之證人結文。
２、民事法官訊問證人筆錄，詳載證人指陳各關係地號之糾紛情事。但依訊問筆錄及卷證內容所示與407、407-1、407-2 地號無任何關連。
３、被告承辦人葉忠信函復及檢送民事法院之公文、調處清冊、聯絡名冊。
４、根據卷頁第289頁至第297頁內容所載，可資確認第298 頁是界址糾紛分析圖，自無法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表第2項的「證人提呈指界範圍圖一併套繪及著色」之法院囑託資料。
５、按「指界」一詞，依地籍測量實施規則所載，係原土地所有權人就土地之四至而設樁，確認經界位置，請求實地測量其土地面積之計算。惟查，該第298 頁圖已註記，12月16日證人庭呈，再觀其圖示內容純依基本地籍資料，電腦列印後，加彩繪標示製圖，顯示各相鄰人土地複丈之糾紛狀態，供法院參考資料，並非法院囑託，證人現地指界、鑑定人實測，有界址號數、範圍之調查程序。被告所稱「證人提呈指界範圍圖一併套繪及著色」為法官囑託事項，純屬虛構。
６、民事訴訟，係採當事人進行主義，民事法官對當事人未提出之證據不得斟酌，亦不得作為判決之基礎，依論理法則及經驗法則，民事法官不可能對訴外標的而調查，觀之民事訴訟法則、現場之勘驗筆錄、被告鑑定人葉忠信在勘驗筆錄上簽名確認、民事原告勘驗當日參與程序及法員人員於行政法院之證詞，並無紀錄表第2 項「證人指界範圍圖一併套繪及著色」之民事法院囑託事項存在。
７、且407、407-1、407-2 地號土地，既非民事訴訟勘驗指界標的，亦非同案相關糾紛地號土地，被告鑑定人葉忠信，製作不實土地複丈成果圖，任意載入前開不相干地號，復特別彩繪標示，妄加不利原告之分析評斷，自有加重原告民事責任，並加害原告之故意，為保護公文書之正確性，而維公文書之公信力，違法不實之此部分行政處分，自有撤銷之必要。
(十二)調查證據之結果，請告知當事人為辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明時或補充之。系爭地號存在與否？調查證據之結果，如有因公務員故意或過失致訴訟標的為滅失情事時，請求受命法官適度公開其自由心證，闡明訴訟法律關係，並踐行行政訴訟法第199 條之規定，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之土地登記權利實質損害，循同法第7條在同一程序中，合併請求，於判決內命被告賠償。
(十三)本件因發見新證據及行政處分停止執行及假處分保全程序之駁回甫告確定，致本訴在法律關係基礎不變之情事下，有補強應受判事項之必要，故請求續行準備程序為公平。
鈞院95訴字第2625號依法行政原則及對原土地權利人之權利將產生不利益之限制，對人民之權利義務有所影響，凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者之行政處分認定標準，於本件皆有類推適用之餘地。
( 十四)有 關大坪段407 地號，係由原告於83年8 月28日申請未
登記土地測量；嗣於84年9 月25日委託訴外人鄭飛龍到場指界，復因指界與陸軍總部發生權利糾紛，而形成407 、407-1 、407- 2等3 個地號，後經陸軍總部依法撤銷權利異議，原告得於93年10月25日完成土地所有權登記，且民事法院命原告前置土地鑑測複丈申請程序，亦無前開地號之聲請，足證407 、407 -1、407-2 等3 個地號與民事訴訟無任何關係，純係民事鑑測人葉忠信，違背公正鑑定義務，並偽造現場紀錄表第2 項，於土地複丈成果為特別著色（錄色）並於說明欗詳為註記，企圖加重原告之民事責任進而影響民事判決。為踐行依法行政，確保公權利力合法行使，並維護公文書之正確性，偽造部分自有撤銷必要。另95年6 月27日準備程序筆錄第2 頁所載，被告訴代：
綠線所畫407 、407-1 、407-2 是原告指界範圍。究係指原告原始土地測量指界範圍亦或是指民事訴訟現地鑑測指界範圍，並無舉證以實其說，被告之主張不實，委無可採。
(十五)按，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。調查證據之結果，應告知當事人為辯論，此觀行政訴訟法第第133條、第141條第1 項之規定自明。本件土地複丈費之課徵自始即有爭執，而土地複丈費課徵，是以有無地號或若干地號為課徵之基礎，則地號之不確定，即無從為訴訟價額之計算，是地號之存在與否？受訴法院應依職權調查證據之結果而為認定，並告當事人為辯論？受訴法院依職權調查證據之結果，如認系爭地號為符合土地法第36條、第38條、第40條、第42條之規定皆應存在時，則即應准許原告為訴之追加並應於判決中命被告載入地籍圖為公示之處理，此與因土地總登記之登記區地籍圖公布係屬二事，亦屬土地法第第36條規定：
地籍測量與土地登記不同之程序，且土地法第40條與第50條有競合關係時，依同法第36條規定之先後程序判斷，應優先適用同法第第40條按宗地編號之規定，如無同法第40條按宗地編號之地籍圖基礎地籍資料，且有同法第42條．
．．前項登記區，在縣（市）不得小於鄉之規定，即無從為同法第50條土地總登記之登記區地籍圖公布；為依法行政原則，受訴法院應認系爭地號回復原狀皆屬存在為適法，但如不課以義務應為行政處分或應為特定內容之行政處分（載入地籍圖為公示處理），將延生民事法院及行政法院均判決有系爭地號存在之適用，惟有受既判力，拘束力之被告之地籍圖，沒有系爭地號存在之矛盾現象。為法律保留原則或法律優越原則之遵守，原告聲明撤銷系爭地號不存在之主張。對系爭地號存否？應由受訴法院依職權調查證據而認定，原告變更追加課予義務之訴，被告之違法，請求回復原狀為適當，並請求就同種數宗訴之聲明逐項而為判決。
(十六)土地測量或土地複丈，純為地政機關基於職權提供技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，司法院釋字第374 號解釋文可參，但地政機關此項依行政法鑑測之土地複丈成果圖（內容含地號、面積、關係位置．界址）其經法院具體採為判決之重要依據者，已生對外發生既判力之法律效果，就個案既判力而言，原審法院、地政機關、當事人（本件原告係民事原告）、利害關係人即受有判決之拘束力，且地政機關（即民事訴訟鑑測人）依此判決，作成回復原狀以聲請人92年送件之受理處分，明確受理原告之土地登記申請，亦生行政上之確認效力及執行力，原告有信賴保護原則、被告有禁反言原則之適用，民事訴訟鑑測人被告恣意再就系爭地號界址、關係位置、地號、面積，為不存在主張並為滅失之處理，又將403-6 地號移植他地，並完成所有權登記，其登記處分已執行完畢，有違行政行為之誠實信用及依法行政原則，核屬違法。原告自應依行政訴訟法第196條及第201條之規定，於行同種撤銷訴訟請求回復原狀之必要處置，並請求課予義務之訴，以資週全並維護訴訟實益。
(十七)地籍除已依法律整理者外，應依本法之規定整理之。地籍整理之程序，為地籍測量及土地登記。地籍整理以直轄市或縣（市）為單位，直轄市或縣（市○○區○區○○段，段內分宗，按宗編號。辦理土地登記前，應先辦地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記。前項土地總登記，謂於一定期間內就直轄市或縣（市）土地之全部為土地登記。土地總登記得分若干登記區辦理。前項登記區，在直轄市不得小於區，在縣（市）不得小於鄉（鎮、市、區）。分別為土地法第36條、第40條及同法第第38條、第42條所明文規定。連江縣政府（縣市主管機關）於84年4月10日連民地字第03500號令．．
．本縣未依法完成總登記之未登記土地，辦理測量登記實施區域，包括：．．．莒光．．鄉，計有．．東莒．．等諸島嶼。（即東莒大坪段）．．．配合馬祖地區地籍航測計劃，實施地籍整理，依序辦理地籍測量及土地登記事宜（參照準則第1條、第2條）。連江縣○○鄉○○○○○段系爭地號土地於84年至87年間已辦竣地籍測量並測繪有地籍圖，此有被告90年5 月15日連地圖謄字第000182號地籍圖謄本影本附卷可證。被告接續於88年8月4日連地所字第
905 號公告本縣北竿、莒光、東引鄉補辦65年土地總登記．．．範圍．○○○鄉○○○○○段．．．以觀○○○鄉○○段之地籍測量應按宗地編號（土地法40條參照），土地總登記得分區辦理，不得小於鄉之規定（土地法42條參照），被告95年5月19日連地所字第0950001213號函說明3．．．尚未依土地法第50條規定辦理地籍圖公布，目前屬暫編地號。同函說明4 ．．．地號整併後，再依法辦理地籍圖公布；暨被告於原院95年全字第79號假處分程序提示地籍圖未按宗地編號之地籍圖內容於法不合（證據共通）且將民事法院鑑測判決確定及地政機關原編訂地號之分屬不同訴外人劉寶金、柯光明、大坪福德宮之占有土地區域各宗地號與原告系爭占有土地區域各宗地號混為撤銷或滅失，均已抵觸土地法第40條應段內分宗，按宗編號之規定。並據其非法混為撤銷或滅失地號經界之土地區域，進而不當聯結系爭地號土地區域認定屬未辦竣地籍測量，再以未辦竣地籍測量為由，駁回聲請人之土地複丈申請（即未登記土地測量），皆違反土地法第38條、第40條、第42條、第54條及地籍測量實施規第204條第5款、第205條第4款、第234條、第235條之規定。連江縣四鄉五島之未登記土地皆依土地法已完成土地總登記程序，其在土地總登記程序，逾登記期限無人聲請登記之土地，續依土地法第57條之規定，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記。（無主土地受理登記），焉有特定系爭地號土地，未辦竣地籍測量，不受理土地複丈之未登記土地測量，未依土地法50條公布地籍圖，不辦土地總登記，不受理土地第1 次所有權登記之不正當程序，凡此皆為登記機關及內部測量組葉忠信的選擇性之行政操弄，違背保護他人權利之法律規定，被告之違法，無情事變更原則之適用，且逾行政程序法第114 條第1項、第2項，於訴願程序終結前為補正之規定，原告僅能訴請法院為回復原狀必要處置之判決。
(十八)地政機關依不動產占有人之請求辦理不動產所有權或他項權利之登記及土地複丈，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，而占有人請求地政機關辦理登記之請求權，或請求其辦理登記或土地複丈，為公法上賦與之權利。
叄、本院之判斷：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由洪金寶變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟。
二、被告「通知原告繳費」之行為及被告所開具之「繳費收據」、「複丈成果圖」均非行政處分，原告請求撤銷前揭行為，為不合法：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，行政訴訟法第4條第1項定有明文。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」而言，若官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，最高行政法院 ( 即改制前行政法院)62年度裁字第41號著有判例。倘原告對於該不得提起訴願之非行政處分，提起訴願，縱經訴願機關為實體駁回之決定，原告再提起行政訴訟，其起訴仍屬不備起訴要件，應予駁回。
（二）按「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴。」，民事訴訟法第第94條之1定有明文，本件被告係依福建金門地方法院連江民事庭囑託鑑測之案件，被告「通知原告繳費」之行為及被告所開具之「繳費收據」及被告製作之「土地複丈成果圖」，均未對人民之請求有所准駁，被告既不因該項通知或收據生法律上之效果，自非訴願法上之行政處分。故除非原告不依通知繳費，致囑託測量之民事法院依民事訴訟法94條之1 規定「不為該（測量）行為」，方才發生法律上之效果，且該法律上效果，係屬民事審判權之範圍，其是否可得撤銷，本院亦無審判權，原告訴之聲明第1 項請求撤銷被告之繳費通知、繳費收據及撤銷複丈成果圖中關於○○鄉○○段407 、407-1 、407-2 地號部分云云，自非合法。訴願決定就通知繳費之部分雖為訴願駁回之決定，並就原告追加請求「確認複丈成果圖載○○○鄉○○段407 、407 - 1 、407-2 地號部分違法」，為訴願駁回（理由中記載此部分訴願不受理）之決定，而未諭知不受理，但結果並無二致，並無撤銷之必要。
三、原告訴之聲明第2 項請求核退不當得利土地複丈費，為不合法：
原告訴之聲明第2 項請求核退不當得利土地複丈費，依其陳述，係依據行政訴訟法第7 條公法上不當得利之法律關係，提起撤銷訴訟合併請求給付之訴，惟查：
（一）本件原告所提撤銷之訴為不合法，已如前述，原告合併提起之給付之訴，失所附麗，亦為不合法，併予駁回。
（二）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。‧‧。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。‧‧。」，行政訴訟法第8 條定有明文，可知凡給付請求權之成立與否，以行政處分為據者，既應先向行政機關申請經否准後，再提起課予義務之訴，不得逕提給付之訴，如若不然，則原本應提起撤銷或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟之領域，無異使行政訴訟中最重要類型之撤銷訴訟功能減少泰半，亦間接免除撤銷訴訟之訴願前置主義及不變期間之規定，將使合法行政處分效力隨時處於不安定之狀態，殊非立法之本意。
（三）按規費法第18條規定：「繳費義務人有溢繳或誤繳規費之情事者，得於繳費之日起五年內，提出具體證明，向徵收機關申請退還。」，可知原告僅得依規費法向被告申請退費，經否准後再提起課予義務之訴，不得直接提起給付之訴，其逕提起給付之訴，為不合法，應予駁回。
四、原告訴之聲明第2 項請求被告賠償因訴願支付旅費損害金2,
750 元及法定遲延利息部分為不合法：
（一）按「國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。
」「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」，國家賠償法第5 條、第11條第1項 、第12條定有明文，可知依國家賠償法所生損害賠償爭議，除於提起行政訴訟附帶請求（即行政訴訟法第7條 之合併請求）外，應循民事訴訟程序救濟。
（二）惟行政訴訟法第7 條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，依其立法理由：「‧‧二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。」，可知損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起。學說上亦認為「公法上之損害賠償請求權，例如涉及行政機關公法上事實行為損害人民權利時，人民可依國家賠償法規定請求賠償，此類公法上損害賠償之爭議，乃屬普通法院裁判範圍，不屬行政法院裁判權範圍，不得向行政法院提起國家賠償之給付訴訟，但如涉及行政處分損害人民權利，人民可於提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，以符訴訟經濟原則。
‧‧至於人民可否依本法第8 條規定，單獨提起公法上給付訴訟請求國家賠償，不無疑問。‧‧國家賠償法早在民國七十年即已實施，依同法第12條規定，國家賠償訴訟應適用民事訴訟法規定程序辦理，且當時行政訴訟法尚無一般給付訴訟種類，因此國家賠償訴訟劃歸普通法院民事庭裁判。行政訴訟法第2 條立法理由即指出國家賠償訴訟乃屬法律別有規定不得提起行政訴訟之事件，因此，人民似應不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償（陳清秀著行政訴訟法88年6 月版第133 頁參照），可知人民固可於提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，但限於「撤銷訴訟係合法提起」為前提，若撤銷訴訟經不合法駁回，其所合併提起之國家賠償給付之訴，亦失所附麗，該給付之訴自非合法。
（三）本件原告所提撤銷之訴為不合法，已如前述，原告合併提起之國家賠償給付之訴，失所附麗，亦為不合法，併予駁回。
五、原告請求將被告連江縣○○鄉○○段403 、403-1 、403-4、4 03-6地號載入地籍圖之課予義務訴訟部分，未經訴願程序，亦屬不合法：
（一）原告追加訴之聲明第3 項，本院認為適當，准其追加，惟原告主張該部分係屬課予義務訴訟（見本院審判筆錄）。
（二）按以中央或地方機關之行政處分，致其權利或法律上利益受違法損害為由，向高等行政法院提起撤銷訴訟，依行政訴訟法第4條第1項規定，以經訴願程序為前提，若未經訴願程序逕行提起行政訴訟，即屬同法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件，且此項欠缺無法命補正，依該法條第1項前段即應以裁定駁回之。
（三）本件被告僅於93年5月31日通知原告補繳複丈費，並於93年7 月1 日拒絕提供法院囑託案件成果，原告係就此2 項目提起訴願，並於訴願中追加請求「確認於複丈成果圖中載○○○鄉○○段407 、407-1 、407-2 地號部分係屬違法」，原告從未向被告請求「將連江縣○○鄉○○段403、403-1 、403-4 、403 -6地號載入地籍圖」，被告就此部分亦從未為否准之行政處分，此部分亦未經訴願程序，原告逕提起課予義務訴訟，請求被告將此部分地號載入地籍圖，依前揭說明，為不合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第
1 項第10款，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 簡信滇