臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2246號原 告 永聯營造工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 交通部基隆港務局代 表 人 蕭丁訓（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○兼送達代收上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年5 月6 日工程訴字第09400175520 號（訴0000000）號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與招標機關即被告所辦理之「臺北港北外廓防波堤延伸附屬工程－臺北港北一、北二號碼頭護岸工程」（下稱本件工程）採購案，因有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大之情事，經被告以民國（下同）93年10月27日基港工事字第0930020138號通知如未提出異議，將依政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，將其刊登於政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以民國93年11月16日基港工事字第0930021191號函覆異議及處理結果為前開通知並無不當。原告仍表不服，提起申訴，復遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其起訴狀所載聲明如下：
確認原處分違法。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本件工程自開工後因非可歸責於原告之事由（砂石嚴重供
需失調）致進度嚴重落後，據臺灣省商業會92年12月24日刊載，砂石供應嚴重不足，影響營建工程甚巨，砂石公會強調必須由行政院長出面才能解決，此亦可由原告每天現金購料之砂石料合約可得知，由每立方公尺480 元漲至每立方公尺700 元，仍無法購得足額。再以92年國情統計報告第二項消費物價續跌，躉售及營造物價上揚砂石及級配類91年4.9%，92年漲至7.2%，及財團法人國家政策研究基金會財金（評）000-000 號93年3 月15日營造工會要求政府補貼至少100 億元，以補償公共工程中物價上漲之損失。行政院公共工程委員會（下稱工程會）未詳加審酌，即引用行政院主計處「臺灣地區營造工程物價砂石及級配類指數」統計表，稱92年12月至93年10月本件工程施工期間砂石並未大幅上漲，顯與事實不符。
⒉中國時報報導鋼筋91年8 月每公噸8,000 元，92年9 月每
公噸10,500元，93年2 月初更漲至每公噸14,000元，工程會表示在90年9 月12日已通函各機關辦理工期1 年以上之工程採購，應將工程會訂頒「工程採購契約範本」物價指數調整之相關規定納入招標文件，因此，工程履約期間遭遇物價上漲，承攬廠商即可依契約與機關協調調整契約價金，依「臺灣地區營造工程物價指數」統計表為基準，漲跌幅超過5%者，視實際需要進行個案處理。惟被告並未將「工程採購契約範本」物價指數調整之相關規定納入本件工程招標文件，顯已違反工程會函令，依臺灣地區營造工程物價砂石統計表92年12月指數年增率為9.20% ，93年9月指數年增率為15.44%，漲跌幅為6.240%，已超過工程會上漲標準超過5%之規定，被告應作為而未作為（合約漏列物價指數調整之相關規定及無視砂石上漲之事實），違反誠信及平等互惠原則，本件工程契約顯失公平。
⒊依本件工程施工說明書特訂條款第3 點規定，預鑄方塊、
回填土及塊石料等需由被告提供，惟被告自始未協力行為，所造成之工程遲延，自不應完全由原告負責，而工程會就被告未為協力行為部分有無可歸責之事由，未置一詞，且未予詳查，與行政行為應明確及衡平原則有違，被告應提出其於何時供料交由原告施作，以明責任。鈞院可傳寶升工程有限公司連絡人李進緒及聖濤實業有限公司連絡人彭秀香出庭作證，以證原告所述事實。依合約詳細價目表項次一～22「背填10cm∮以上卵石」為原告需購買數量，計12,726立方單價499 元；項次一～23「5 ～30Kg塊石拋放（利用現有）」為被告所應提供，計10,000立方單價
175 元；項次一～24「背填5 ～100Kg 塊石（利用現有）」亦為被告所應提供，計10,053立方單價125 元，合計總卵塊石料為32,779立方，則原告需購買供應數量僅佔本件工程所有卵塊石料38.82%，而被告應提供塊石料佔本件工程所有卵塊石料61.18%，由單價175 元、125 元及「利用現有」之說明可知，被告應提供塊石料。被告未提供卵塊石料佔本件工程超過半數，卻無須為其協力義務負責，如此造成被告得藉由不為協力行為而達到隨意解除契約之效果。
⒋被告稱本件工程於92年12月至93年10月施工期間，由「臺
灣營造工程物價沙石及級配指數」表顯示並未有砂石大幅上漲事實。惟本件工程另案於士林地院民事庭審理時，經法官指出原告僅提出臺灣省商業會、大紀元時報等媒體之報導資料實有欠缺後，原告即以94年12月12日聯營字第94121201號函請行政院、工程會、經濟部等相關單位及民間相關砂石營造工會提供92年12月至93年10月間因砂石嚴重短缺之相關函文及命令：
⑴經濟部以94年12月16日經礦字第09400219980 號函覆提
供該部93年1 月17日經授務字第09320101360 號及93年
2 月12日經授務字第09320103490 號公告暨因應砂石供需失衡提供93年2 月26日應變措施報告影本，可證國內因砂石供需失衡，故該部已迅速開放砂石進口。
⑵工程會以94年12月16日工程企字第09400462640 號函覆
提供之行政院93年5 月3 日院授工企字第00000000000號及第00000000000 號函及其附件影本各乙份，其中第00000000000 號函為「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」處理措施：機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款。
⑶臺灣區綜合營造工程工業同業公會提供之行政院93年3
月25日院授工企字第09300118560 號函略以：為因應工程材料價格劇烈變動致增加契約雙方履約成本風險，．
．．，並轉知所屬（轄）機關照辦及行政院94年1 月24日院授工企字第09400010620 號中央機關以訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則適用期限調整為94年12月31日。
⑷86年間僅高屏溪禁採河川砂石，且距本件工程施作期間
已逾6 年多，與92、93年全國河川禁採砂石之影響無法相比。被告以「臺灣地區營造工程物價砂石及級配指數」於93年10月（終止契約時）與92年12月（開標當月）比較，漲幅約為11.6 %，辯稱施工期間沙石及級配並無大幅上漲，惟按「臺灣地區營造工程物價指數」之總指數，92年12月物價指數為110.12（開標當月），93年10月物價指數為124.87（終止契約時），漲幅高達14.75%，漲跌幅已超過2.5%，故本件應辦理工程款調整事宜。
又因砂石短缺致價格暴漲顯有絕對關係，被告既承認砂石確有短缺之情事，卻否認價格暴漲，顯有矛盾。
⑸被告以施工期間臺灣營造工程物價砂石及級配指數表顯
示砂石並未大幅上漲，顯有違誤，蓋其並未依該前述之物價調整處理原則範例方法計算之，依該計算方法應以開標當月物價指數總指數與辦理估驗月之物價指數總指數之差為調整計算之依據，非由施工期間每月相差之物價指數總指數計算之，且由被告所計算前提出於臺灣士林地方法院民事庭之物價調整計算式之應調整金額為39萬7,922 元，可證原告所述造成工進遲延原因（砂石供需失衡）確實非可歸責於原告，砂石供需失衡應為國內經濟上之重大不可抗力因素。
⒌原告依被告93年10月1 日所召開之第三次施工檢討會議結
論第2 項：「卵石材料須於本93年10月15日以前，需進場達8,000 立方米」之要求，即於同日至花蓮購料，簽訂規格直徑10至40cm、數量為8,000 立方米之天然卵石，當時單價已飆漲至每立方米700 元，惟因賣方聖濤實業有限公司無法依約供料，故原告無法於期限內達到被告要求之目標。原告不計成本購料，被告未予查明，逕以原告進度嚴重落後逕行終止契約，有違政府採購法第6 條之公平合理原則。又自工程會94年2 月2 日工程訴字第09400041140號（調0000000 號）調解建議書之建議三，可知原告於履約期間確有積極購買砂石之事實。
⒍本件工程契約有「工程計價調整辦法」，就可預期之情事
有變更時，雙方應如何調整給付有所約定。本件工程工期為360 天（自92年12月16日開工至93年10月終止契約），依中央氣象局發佈之逐日雨量資料表，計有93年9 月10日157.5 毫米超過130 毫米為豪雨，93年9 月11日202.5毫米超過200 毫米為大豪雨。故本件工程所在地區之降雨量均超過中央氣象局所頒布之大雨標準，對本件工程之施作已造成實質影響。且遇大雨後，隔日需清理現場，故遇豪大雨應予多計1 日展延，合計本件工程因豪大雨應展延工期4 日，及因颱風（93年8 月12日、8 月24日、8 月25日停止上班）應展延工期3 日。又按本件工程合約特訂條款4 工程期限，工地無出工時，可依下列情形免計工期：
⑴不可歸責於乙方之事由；⑵因氣候因素，須經甲方人員認可者；⑶國定、習俗、假日，合計因豪大雨、颱風及其他免計工期等，本件工程實際可展延之工期已超過1 年。
另依營繕工程補充說明書第7 點規定，為完成期限1 年以上含1 年，可採用工程款計價調整辦法，按行政院主計處公佈「臺灣地區營造工程物價指數」之總指數為標準計算，予以調整，可見本件工程工期符合該工程款計價調整辦法規定，故被告應予原告計價調整。
⒎被告引述臺灣士林地方法院94年度建字第48號判決略以：
「自81年至93年間，臺灣地區營造工程物價砂石及級配指數年增率呈漲跌互見，系爭工程施工之92年12月至93年10月間，其年增率係在9.2%至16.16%之間，雖屬偏高」，稱系爭工程施作期間，砂石物價雖有上漲，惟漲幅並不能認定悖於常情，且非於投標時無可預期云云。惟查，本件未完成部份金額為46,320,769元，完成部分94年2 月3 日重新發包經彰茂營造有限公司得標，得標金額為64,562,168元，增加18,241,399元，而彰茂營造有限公司於前92年12月2 日曾參與系爭工程第1 次投標其投標金額為54,168,000元，距其94年2 月3 日再重新參與投標，其金額相差達1,040 萬元，若系爭工程施作期間並不能認定砂石物價有悖於常情上漲，且非於投標時無可預期，則彰茂營造有限公司92年12月2 日當初投標金額與94年2 月3 日再參與投標，何以多出1,040 萬得標，由此可證本件施作期間砂石物價確有大幅上漲。
⒏被告稱92年下半年起指數年增率已更加劇，足認原告於系
爭工程投標、決標及簽約時臺灣砂石短缺之狀況已然存在，砂石級配上漲之勢已成，原告就此應無不知之理云云。惟查，無論依臺灣營造工程物價指數之總指數表（92年12月為110.12，開標前同年11月指數107.89，10月指數107.23，9 月指數107.31，8 月指數107.10，7 月指數106.58）或依臺灣砂石及級配類指數為標準計算（92年12月指數
117.12，開標前同年11月指數1155.85 ，10月指數114.85，9 月指數113.50，8 月指數112.42，7 月指數111.59，
6 月指數111.58），均足證被告主張悖於常情。由營造工程物價總指數表92年12月開標前之指數自92年8 月至92年11月連續4 個月指數皆為107 觀之，因其未有任何變動，故原告僅可得知當時物價平穩並未有劇烈變動，足證本件砂石短缺並非原告於投標時可預期，且為締約當時雙方所不可預見，屬不可預期之風險。
⒐被告應提供石料而未提供石料，與所佔系爭工程應提供石
料之比例為48.4% 或61.18%並未有所關聯，蓋本件重點為被告應證明何時曾通知原告可至何處挖除及回收塊石，惟被告無從舉證甚明，足見被告從未依約提供任何石料予原告施作。另「臺北港南臨時護岸拆除工程」回收5 ～100K g及0.5 ～3T塊石約60,163立方米，原規劃部份材料作為系爭工程使用，惟被告始終未通知原告搬運，顯無正當理由對原告給予差別待遇。被告以原告未申請提供材料，迴避依系爭工程合約特訂條款應提供石料責任即為被告應履行之責任與義務，惟依工程合約特訂條款第3 條規定，原告須依工程司及設計圖說指示移用該批材料，而被告從未依約指示移用石料及原告開工後如何施作，所稱原告未申請等情，顯係推卸責任。
⒑原告告由審計部審核93年決算及最近5 年違失案件之查處
得知，被告辦理某採購案所訂投標廠商資格及規範，核有不當（有限制競爭、由特定廠商承攬等違失情事）。就本件而言，被告於系爭工程從未依約供給石料，亦屬不當限制競爭及無正當理由給予差別待遇。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭工程於92年12月2 日決標，由原告以5,162 萬8 仟元
得標，工期為360 日曆天。依約規定於同（92）年12月16日開工。系爭工程開工後，相關要徑作業遲緩（如工務所設置、塊石儲存場地整理、整體施工計畫及品管計畫提報、工程部份材料《如卵石、濾布》進場遲緩、浚挖、濾布舖設、拋石、方塊吊排作業等），致工程進度持續落後，被告所轄臺北港工程處分別以93年5 月19日基北工二字第1050號函、93年6 月18日基北工二字第1255號函、93年7月6 日基北工二字第1381號函、93年7 月23日基北工二字第1518號函、93年8 月6 日基北工二字第1622號函及93年
9 月6 日基北工二字第1825號函等多次函催及召開2 次施工會報，催告原告積極趕工有關事宜，惟原告均無法改善系爭工程進度。
⒉本件可歸責於原告致終止契約，被告依採購法規定將聲請人刊登採購公報：
⑴系爭工程因進度落後，被告分別於93年5 月19日、93年
6 月18日、93年7 月6 日、93年7 月23日、93年8 月6日及93年9 月6 日等6 次函催告，進度均無法改善，且持續進度落後擴大。截至93年9 月30日系爭工程預定進度58.26%，實際進度10.05%，已嚴重落後48 .21% （如93年9 月30日監工日報表）。
⑵鑑於進度已嚴重落後48.21%，被告特於93年10月1 日召
開第3 次施工檢討會，通知原告必須於95年10月15日前完成：A 型方塊（1 塊）、B 型方塊（1 塊）、B2型方塊（1 塊）及C 型方塊（2 塊）等5 塊方塊製作；卵石材料於95年10月15日前，需進場達8,00 0立方米，否則將辦理解約，惟原告於95年10月15日仍無法完成上述事項，且截至95年10月15日，預定進度為67.80%，實際進度為10.09%，進度更持續嚴重落後高達57.71%，被告乃依約予以終止契約，此均為可歸責廠商之事由。
⑶將原告刊登採購公報法源及程序說明：
嗣後因系爭工程屬為可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被告乃依政府採購法第101 條第1項第10款，於93年10月27日基港工事字第0930020138號函，將事實及理由通知原告。原告隨即提出異議，被告復以93年11月16日基港工事字第0930021191號函復異議處理結果為前開通知並無不當。被告乃依據政府採購法第102 條第3 項之規定，於94年5 月27日將原告及相關情形刊登政府採購公報，並無不當。
⒊有關原告稱被告93年10月1 日第3 次施工會報結論「無法
於93年10月15日前達成結論事項，本局將依契約規定通知永聯公司辦理解約」，其認為係被告逕自作成結論，有意圖扭曲事實真相，另稱其先決條件為不予刊登採購公報及返還履約保證金，方為93年10月15日第4 次施工會報「無異議，同意辦理解約」，且原告以為被告應已同意不刊登採購公報及返還履約保證金，始同意於93年11月11日配合完成工程之點收作業部份乙節：
⑴鑑於截至93年9 月30日進度已嚴重落後48.21 % （已符
合系爭工程契約第25條第1 項第5 款得終止契約之規定），被告當時即可據以終止契約，根本無需93年10月15日施工會報結論作為終止契約依據。因此，93年10月15日被告依約終止系爭工程，並無原告同意或不同意之問題。
⑵被告係為體恤商艱，特於93年10月1 日召開第3 次施工
檢討會，通知原告務必於95年10月15日前完成結論事項，否則將辦理解約。係給原告最後改善機會，惟原告仍無法達成，且截至95年10月15日，預定進度為67.80%，實際進度為10.09%，進度更持續嚴重落後高達57.71%，顯為履約能力不足之實。因此，原告所述「於93年10月1 日施工會報，逕自作成結論，有意圖扭曲事實真相」乙節，並非事實。
⑶本件有「可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節
重大者」及「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之實，被告依契約第19條予以不發還履約保證金、依第25條第1 項第5 款予以終止契約及依政府採購法第101 條、第102 條將原告刊登採購公報，均依法有據。
⒋有關原告稱其於施工時，因砂石價高漲，無法購得砂石，
進度嚴重落後，屬不可抗力因素，不可歸責於原告，並提出原告購買石料契約及經濟部、工程會等機關公文證明砂石短缺及營建物價上漲情事乙節：
⑴履約期間雖有砂石價上漲事實，惟並無砂石價大漲至無法購料之實：
①自81年至93年間，臺灣地區營造工程砂石及級配指數
年增率呈漲跌互見，系爭工程施工之92年12月至93年10月間，其年增率係在9.20% 至16.16%之間，雖屬偏高，然於86、87年間，其年增率曾高達29.65%之情。
履約期間砂石物價雖有上揚，難認其幅度已悖於各年度指數漲幅之常情。（參照臺灣士林地方法院95年4月21日94年度建字第48號民事判決）②「臺灣地區營造工程物價砂石及級配指數」於93年10
月（終止契約時）與92年12月（開標當月）比較，漲幅約為11.6% （《130.79-117.12 》/117.12=11.6%），履約期間雖有砂石價上漲，然系爭工程同施工期間，同工址鄰標施工中防波堤興建工程，工程材料亦包含有大量塊石，塊石單價與系爭工程相近，並未有塊石供料短缺影響施工等情事。足證系爭工程雖有砂石價上漲情事，惟並無砂石價大漲至無法購料之實。
③經查臺灣士林地方法院曾就原告履約期間與寶升工程
有限公司砂石買賣情事，寶升公司員工證稱因當時確有砂石供應不足之情形，要求現金交易，原告因有財務問題拿不出現金，所以沒有作成交易。但並未發生原告拿出現金要買砂石而寶升公司沒有砂石供應買賣之情形，足證系爭工程施工期間，砂石供應雖有短缺之情，然市場尚不致無料可購。
⑵系爭工程屬公開招標，原告本應參考市場行情並估算各
項工料價格成本及利潤後，於自由意志下，再行報價投標，自當應負報價及履約管理風險。況且系爭工程原告報價（5,162 萬8 仟元）為底價（7,920 萬元）之65.19%，低於底價八折，其主要報價偏低之工料項目，於開標時均經原告切結可由各項工料調整，可按圖施工及順利完工在案。系爭工程契約含有「工程款計價調整辦法」（惟系爭工程工期少於1 年，規定不予採用計價調整辦法），因屬公開招標，原告於投標時應已瞭解該物價調整辦法，並應將物價上漲納入投標成本，依約應自行負物價上漲造成盈虧之風險。
⑶原告認為系爭工程施工期間，砂石供有短缺之情，致「
臺灣地區營造工程物價物價總指數」於93年10月（終止契約時）與92年12月（開標當月）比較，漲幅約為14.75%（正確應為13.39%）已超過工程會漲跌幅超過2.5%部份，應辦理工程款調整事宜；原告不計成本購料，被告逕以進度嚴重落後逕行終止契約，有違公平合理部份：
①「臺灣地區營造工程物價總指數」，於93年10月（終
止契約時）與92年12月（開標當月）比較，漲幅約為
14.75%（《124.87-110.12 》/110.12 ＝13.39%，14.75%應為原告筆誤），已超過工程會漲跌幅超過2.5%部份，原告於履約期間，均未依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」工程款調整規定（該處理原則以契約當事人先行辦理契約變更為前提），提出申請並要求契約變更。
②意即物價上漲僅於逾調整補償範圍時，被告當依規定
補償，原告仍當依約續予完成系爭工程；而非於進度嚴重落後，致招終止契約時，以物價上漲作為非可歸責之理由。
③臺灣地區營造工程砂石及級配指數年增率顯示於91年
間起，其物價指數即呈上揚，92年下半年起，其指數年增率已更加劇；足堪認原告於系爭工程投標、決標及簽約時，臺灣地區砂石短缺之狀況已然存在，砂石級配上漲之勢已成，原告就此應無不知之理（詳臺灣士林地方法院95年4 月26日94年度建字第48號民事判決），自應自行負擔報價及物價上漲造成盈虧之風險。
⑷原告認為系爭工程於終止契約後未完成部份重新發包差
價1,824 萬1,399 元，作為認定物價上漲至缺料，係工程進度落後原因，顯非歸責於原告部份：
①系爭工程及重新發包工程均採公開招標方式辦理，廠
商投標時，除考量物價外，尚需考量市場競爭、可利用之人力、機具調度性等，物價並非投標考量絕對因素。
②系爭工程屬公開招標，且含有工程契約第8 條第1 款
規定「工程款計價調整辦法」（惟系爭工程工期少於
1 年，不予採用計價調整辦法），原告應自行負擔報價及物價上漲造成盈虧之風險。
③履約期間砂石物價雖有上揚，難認其幅度已悖於各年度指數漲幅之常情，且不至於無料可購。
⒌有關原告稱被告自始不為協力行為，未依施工說明書特訂
條款第3 點提供預鑄方塊、回填土及塊石料，比例甚高，且因被告從未依約指示移用該批材料，所造成之遲延，自不應由原告負責乙節：
⑴經查系爭工程施工說明書特訂條款第3 點係規定：「本
工程所需部份預鑄方塊、部份回填土、部份基礎塊石及背填石料將由本局提供。．．．」，均以被告提供部份材料，並非全部。
⑵次查依系爭工程契約詳細價目表中明列，系爭工程卵塊
石項目計有項次一～22「背填卵石（實作實算）」數量12,726立方、項次一～23「5 ～30kg塊石拋放（利用現有）（實作實算）」數量10,000立方、項次一～24「背填5 ～100kg 塊石（利用現有）（實作實算）」數量10,053立方、項次一～44「5 ～30kg塊石及拋放（實作實算）」數量8,656 立方，合計41,435立方，即被告應提供塊石料數量（項次一～23及一～24），佔系爭工程卵塊石數量比例為48.40%（《10,000+10,053 》/41,435＝0.484 ），非原告所言過半數之61.18%。且被告依約應提供塊石材料施工費，僅佔系爭工程總工料費比重6.
94 %（《1,750,000+1,256,62 5》/43,321,287 ＝0.0694）。
⑶另系爭工程契約詳細價目表項次一～31「0.5 ～1T塊石
挖除及回收（實作實算）」數量27,935噸及項次一～32「5 ～100kg 塊石挖除及回收（實作實算）」數量9,47
7 噸，合計37,412噸。上述兩項材料均考量資源再利用，為系爭工程所使用。被告規劃提供作為系爭工程使用之石料，依約均應由原告自行辦理搬運、挖除及回收。
⑷系爭工程施工說明書壹、特訂條款第3 條已約定系爭工
程由被告提供部份石料，另第7 條第2 款規定：「本工程基礎塊石及背填石料將由本局提供，承包商應依本局指定石料堆儲地點，將石料作必要分類後載運拋放。基礎塊石本局若供料不足，經本局同意後，承包商方可進行購料及檢驗」，且有關被告應提供系爭工程之石料已於契約詳細價目表中明列，原告應依工程司及契約指示移用。原告自開工至被終止契約時，未曾向被告申請移用系爭工程局供石料。原告所言被告應提供石料而未提供，自始未協力行為之詞，並未見有任何實際過程說明及舉證，自不足採信。
⒍有關原告稱施工期間因豪大雨展延4 天及停止上班展延3
天，故被告應依系爭工程契約規定之「工程款計價調整辦法」予以計價調整乙節：
⑴系爭工程履約期間93年8 月11、12日因布藍寧颱風及93
年8 月23至26日因艾利颱風等因素，合計6 日，被告依約不計工期。原告以93年9 月10日雨量157.5 毫米超過
130 毫米為豪雨，惟查系爭工程93年9 月10日天氣記載為上午晴，下午雨，原告引述基隆氣象站逐日雨量資料，作為晴雨計算說明依據，與系爭工程現地天候顯有差異。
⑵經查，系爭工程工期少於1 年，依工程款計價調整辦法規定，被告無須辦理調整。
⑶施工期間石料雖有上漲，惟不至於無料可購。若物價上
漲逾相關物價調整規定基準，被告當會依規定辦理物價調整，原告仍應續予履約。因此，系爭工程得否依約辦理工程款調整，與本件終止契約是否適法，並無關連。
理 由
甲、程序部分：
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟如因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，而為訴之變更者，應予准許，行政訴訟法第111 條第1 項前段、第3 項第3 款定有明文。本件原告起訴之初乃請求撤銷原處分及申訴審議判斷；嗣於本院審理中，原處分因刊登政府採購公報之期限已於95年5 月27日屆滿而告執行完畢，原告遂變更其聲明為確認原處分違法。經核於法並無違誤，自應准許，爰就其變更後之聲明而為審判，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，同法施行細則第111 條第1 項復規定：「本法第101 條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上；於其他採購，指履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上」，合先敘明。
二、本件事實概要已如前述，有相關原處分卷可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：本件工程進度落後乃因當時砂石市場供料短缺，致原告無法購足物料施工；另一方面，被告未履行依約應提供之塊石等物料，致原告工程無法進行；再者，本件工程展延已超過1 年，自應有工程計價調整辦法之適用云云。經查本件系爭工程進度落後，被告於工程進行期間分別於93年5 月19日、93年6 月18日、93年7月6 日、93年7 月23日、93年8 月6 日及93年9 月6 日等6次函催告，進度均無法改善。截至93年9 月30日系爭工程預定進度58.26%，實際進度10.05%，已嚴重落後48.21 % ，被告遂於93年10月1 日召開第3 次施工檢討會，通知原告必須於95年10月15日前完成：A 型方塊（1 塊）、B 型方塊（
1 塊）、B2型方塊（1 塊）及C 型方塊（2 塊）等5 塊方塊製作；卵石材料於95 年10 月15日前，需進場達8,000 立方米，否則將辦理解約，惟原告迄95年10月15日仍無法完成上述事項，且當時預定進度為67.80%，實際進度僅有10.09%，進度更持續嚴重落後高達57.71%等事實，此有各該催告公函及第3 次工程施工檢討會會議紀錄、93年10月15日監工日報表附於本院卷可稽（相證3-10），復為原告所不爭執，是以，本件工程落後進度達57.71%，依政府採購法施行細則第
111 條第1 項規定，應屬政府採購法第101 條第1 項第10款所規定之延誤履約期限情節重大者。是以本件之爭點厥為工程延誤之事實是否可歸責於原告？
三、查原告主張本件工程乃因砂石價格高漲，無法購得砂石，進度嚴重落後，屬不可抗力因素，不可歸責於原告云云。惟查，原告所提媒體報導、學者評論等書面資料固可證明鋼筋、砂石等建材原物料價格，於92年12月至93年10月間有大幅上揚之趨勢。然原告為營造工程公司，不論參與公共工程之競標，或承作民間營繕工程，均應預先評估個案之市場風險概算盈虧，此為商場交易所當然。即原物料之漲跌，乃屬廠商應自負虧損或獨享獲利之一種風險，自不得以訂約後物料上漲為不可歸責之事由。況依臺灣地區營造工程砂石及級配指數年增率顯示於91年間起，其物價指數即呈上揚，92年下半年起，其指數年增率已更加劇（見本院卷附相證23），原告專以營造為業，對此市場行情了然於胸，故自應於參與投標時盤算籌謀，乃其明知砂石價格節節上揚，竟以低於底價（7,920萬元）之八成之5,162萬8 千元為工程報價，並於92年12月2 日決標，顯有低價搶標之嫌。再參以台灣士林地方法院審理本件被告請求本件原告損害賠償事件，曾就系爭工程砂石之採購事實通知證人即曾與被告就系爭工程進行砂石交易之寶升工程有限公司（以下稱寶升公司）前員工李進緒到庭為證，該證人證稱：伊于任職寶升公司期間，曾經手被告為系爭工程所為1 筆50萬元之砂石交易，寶升公司已依約交付砂石，沒有任何問題，那一年颱風特別多，砂石買賣都是現金交易，據伊所知後來被告有財務問題拿不出現金，所以沒有作成交易，伊記得被告曾開過3 張支票，第1 張的部分交易有完成，後面2 張就退給被告，因為我們要求現金，在颱風期間確實有砂石供應不足的情形，但並未發生被告拿出現金要買砂石而我們沒有砂石供應買賣的情形，當時砂石是買的到，但是價格很貴等語，此載明於本院卷一第261 頁所附該事件判決影本中。足見系爭工程施工期間，砂石供應雖有短缺之情，然市場上尚不致無料可購，實係原告缺乏資金購買，益徵本件為原告低價搶標後，缺乏資金進料施工，而非市場上無砂石可買，自難謂此為不可歸責於原告。
四、原告另主張系爭工程施工期間，砂石漲幅達14.75%，依公共工程委員會因應訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，就超過2.5%部份應辦理工程款調整事宜，惟被告均未予辦理，即逕行終止契約，有違公平合理云云。按上開處理原則壹、處理措施規定「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」。亦即該處理原則乃以訂約廠商自行提出要求為前提，始有辦理變更之可能，乃本件被告抗辯原告從未提出要求，而原告亦未舉證證明其已提出要求，則其於終止契約後如作此主張，自無採酌之可能。
五、原告另主張被告不為協力行為，未依施工說明書特訂條款第
3 點提供預鑄方塊、回填土及塊石料，因而造成遲延，自不應由原告負責一節。查系爭工程合約約定應由被告提供之卵塊石乃屬資源再利用之性質，係由現場挖取之材料中提供，不計材料價格，惟需計算工資，故於契約約定此種資源再利用之材料屬於被告所提供，此經被告於本院辯明（見本院卷二第8 頁），並為原告所不爭執。依系爭工程施工說明書壹、特訂條款第3 條約定（見本院卷附相證17）：「本工程所需部份預鑄方塊、部份回填土、部份基礎塊石及背填塊石料將由本局提供，承包商須依工程司及設計圖說指示移用該材料」、第7 條第2 款約定（見本院卷附相證24）：「本工程基礎塊石及背填石料將由本局提供，承包商應依本局指定石料堆儲地點，將石料作必要分類後載運拋放。基礎塊石本局若供料不足，經本局同意後，承包商方可進行購料及檢驗」，亦即現場挖掘取得之石料應由原告依被告指定地點堆儲，並依被告之指示移用。是以，有關該部分屬於再利用之石料，原告自應知其所在，如工程進行已至需用該等石料之階段，原告提出申請經被告指示後即可使用，應不至有何困難。
而系爭工程究竟有無進行到使用該等再利用卵塊石之階段，未見原告提出事證說明，其泛指被告未依約提供石料云云，實難以此推卸其延誤工期之責任。
六、至原告稱施工期間因豪大雨及停止上班等因素，可以展延工期已超過1 年，自應採用「工程款計價調整辦法」予以計價調整云云。惟查，原告除明確指出系爭工程履約期間之93年
8 月12日、24日、25日為颱風停止上班及93年9 月10日遇豪大雨以外，別無其他事證證明有何其他因素可以展延工程。
又查93年8 月11、12日因布藍寧颱風及93年8 月23至26日因艾利颱風等因素，合計6 日，已經被告依約不計工期；另93年9 月10日當日天氣為上午晴，下午雨，此有被告工程人員製作之日曆天計算表附卷可憑（相證26），原告乃以基隆氣象站逐日雨量資料為據主張當日為豪雨，然該雨量資料應係就基隆氣象站管轄範圍所為之統計，並非針對系爭工程所有之特定地點而為，自難以為證。況工程計價調整辦法仍以承商如期履約為前提，於工程計價付款時執行，乃原告並未按期施工，於95年10月15日時預定進度為67.80%，實際進度僅有10.09%，招致終止契約，自無從適用工程計價調整辦法。
是此項爭點與延誤工期是否可歸責於原告無涉。
七、綜上，本件原告承包系爭工程，惟因可歸責於己之事由，致延誤履約期限，延誤進度已達57.71%，已屬情節重大，該當政府採購法第101 條第1 項第10款之事由，被告發函通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤，經原告異議後之處理結果為相同認定，亦無不合。訴願決定予以維持，亦無不當。
原告請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
第七庭審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 楊 怡 芳