臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00227號原 告 甲○○訴訟代理人 鄭庭壽律師被 告 宜蘭縣南澳鄉公所代 表 人 乙○○鄉長）住同訴訟代理人 庚○○
癸○○輔助參加人 宜蘭縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 壬○○輔助參加人 行政院原住民委員會代 表 人 瓦歷斯．貝林（主任委員）訴訟代理人 辛○○○
子○○上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國93年1 月6 日府訴字第0930117055號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、緣宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號（以下簡稱系爭土地）之原住民保留地（面積1.28 88 公頃，所有權人：中華民國，管理者：行政院原住民委員會），自民國（下同）62年起，係由原告種植00年生以上之柑桔自力耕作，惟原告於69年5 月間，將其中約0.6 公頃轉讓予非原住民之黎龍耕作，再由黎龍轉讓予己○○耕作，並將其中約0.6 公頃之柑橘收穫權轉讓予戊○○（仍屬原告自力耕作），案外人丁○○於82年2月2 日登記為系爭土地之耕作權人，嗣原告於85年至87年間收回己○○所使用之土地，以約0.7 公頃之土地，委由案外人陳德政經營魚池，其餘0.5 公頃仍種植柑橘，丁○○於93年間自願放棄耕作權，原告及其配偶陳簡玉琴於93年5 月20日向被告申請原住民保留地耕作權設定，嗣經被告派員勘查結果，以該地上有魚池10座約0.7 公頃，農路及鐵皮屋、貨櫃、生薑、杜英、雜木等約0.5 公頃，非原住民所經營，依法不符，經被告所屬土地權利審查委員會93年度第4次 、第
5 次決議駁回其申請，並分別以93年9 月6 日南鄉土字第930009276 號及93年7 月23日南鄉土第000000000 號函知原告。原告及其配偶等不服，提起訴願，經遭駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)依原住民保留地開發管理辦法（92年4 月16日修正）第5 條第1 項：「原住民保留地．．．其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會。」第7 條：「行政院原住民族委員會應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8 條：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同『行政院原住民族委員會』向當地登記機關申請設定耕作權登記：1 、本辦法施行前原住民開墾完竣並自行耕作之土地．．．」
(二)程序方面：本件有關耕作權之設定及塗銷，依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知2 、依原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 項規定，．．．由鄉（鎮、市、區）公所審查核定及11、原住民保留地他項權利之移轉、塗銷、交換、內容變更登記．．．由鄉（鎮、市、區）公所審查，並委任為申請義務人，在申請義務人欄內加蓋鄉（鎮、市、區）公所印信後轉送地政事務所辦理，依據行政訴訟法規定以南澳鄉公所為被告起訴。
(三)系爭土地係山地保留地，該地乃原告繼承父親耕作，從數十年前即賴以維生之原墾地，被告保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467 地號，其使用人即登記為原告「甲○○」，並自62年起在該地耕作權種植有00年生以上之柑桔。此有四鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人，在台灣宜蘭地方法院檢察署87年偵字第1997及3601號「丁○○告訴陳鑑庭竊佔案」中之證詞可憑，足證系爭土地乃原告自力占有耕作甚明。
(四)查修訂前「台灣省山地保留地管理辦法」（下稱修訂前管理辦法）第16條規定「山地保留地耕作權之登記聲請，經鄉公所審查屬實後，耕作權設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理」、又第18條規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限，1 、自力開墾者，2 、．．．」詎料，原告欲依上開規定申請耕作權設定登記時，始發現原告所自力占有耕作之土地，竟遭第三人丁○○以偽造文書方式，先為耕作權之設定登記，已違反上揭管理辦法第18條之規定。
(五)按修訂前管理辦法第16條規定：「山地保留耕作權之登記申請，經鄉公所審查屬實後，耕作權設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理」，而查丁○○就上揭土地並不符合上開管理辦法第18條規定之要件，竟提出耕作權登記之申請書，並在「南澳鄉金岳村山地保留地使用清冊」之「原使用人」欄偽填為「國有」，被告審核承辦人員於該申請書「土地利用現況」欄，原係原告所種植之00年生以上柑桔，卻偽填為「雜草」，「審查分析擬具處理意見」欄勘查人亦未蓋章，被告竟然審查不實，准予丁○○設定耕作權，此有宜蘭縣政府89年9 月29日府民原字第84486 號函可參。
(六)按丁○○確無耕作之事實，也從未占有系爭土地，實無權設定耕作權，故其自行拋棄耕作權，由被告公告並塗銷耕作權登記在案。
(七)原告於93年4 月14日於丁○○塗銷後申請該原民地設定耕作權登記：
被告93年7 月23日以南鄉土字第0930007766號函給原告略以：「台端申請鹿皮段467 地號1 筆原住民保留地、面積1.2888公頃、耕作權登記一案，經本所派員結果，發現魚池10座、鐵皮屋1 間、貨櫃1 座、生薑、杜英、雜木及農路等，非原住民所經營並經本鄉93 年度第4 次土地權利審查委員會決議，本筆土地非原住民經營，依法不符，並檢還原件」云云，惟查：
１、原告對於系爭土地，曾一再向有關機關陳情主張該地乃原告數十年前之原耕地，被告保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467 地號，其使用人即登記為「甲○○」，並自62年起在該地耕作種植有00年生以上之柑桔。此有四鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人，在台灣宜蘭地方法院檢察署87年偵字第1997及36 01 號「丁○○告訴陳鑑庭竊佔案」中之證詞可憑，足證系爭土地乃原告自力開墾及耕作。至於該土地改註國有過程及登記丁○○耕作權，審查作業程序均不合法，茲有宜蘭縣政府89年府民原字第84486 號函可證。
２、嗣於84年原告為委託並共同經營養魚池，由原告囑太太請承包商於該土地開挖，並於91年成本回收獲利新台幣2 萬元，被告未經查證，遽下不實結論以該地非原住民經營，否准原告耕作權登記，實有錯誤。
３、駁斥被告訴願答辯部分：
⑴、被告於84年12月8 日原住民保留地土地資源利用調查表，原告否認為真正。
⑵、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項固規定「原住民取
得保留地之耕作權，無償使用權不得轉讓」，但依據該管理辦法第16條規定原住民違反前條第1 項規定者，除由被告收回原住民保留地外「應終止其契約」，因此原告迄今從未收到被告改註國有及終止契約意思表示函件，自無改註國有及終止契約情事。
⑶、縱然有轉讓（原告否認是轉讓），其轉讓無效，亦即未轉讓
，原告於申請本件設定耕作權登記時（含陳簡玉琴申請案）提出土地返還證明書2 件（即戊○○及己○○）以證明土地仍由原告耕作，而且被告知道系爭土地在養殖，係原告夫妻委託他人開挖養殖池養魚，並請專家即陳鑑庭的兒子陳德政共同經營養魚，迄今未放棄耕作，並無轉讓戊○○及己○○情事，今被告竟隱瞞原告耕作事實，未依政府照顧原住民德政，辦理本件耕作權登記，顯然不當。
４、駁斥宜蘭縣政府駁回訴願決定部分：
⑴、訴願決定既已認定系爭土地由原告使用，為兩造所不爭，惟
又引用被告土地資源利用調查表之土地利用情形記載轉讓戊○○、己○○全植柑桔，而目前變成養殖池養魚、貨櫃等不是很矛盾嗎？原告主張轉讓無效，自行耕作，並有養魚池，種植植物是原告占有自行耕作養魚甚明，因此訴願決定所謂非由原告開墾並自行耕作，顯然不實。
⑵、依土地法第106 條第2 項規定「耕作包括漁牧」，又最高法
院88年台上字第1 號判例略以：「．．．所稱農地參照同條第2 項（即土地法106 條第2 項）之立法精神包括漁地及牧地在內．．．」宜蘭縣政府竟引用已失效即79年3 月26日原住民保留地開發管理辦法認原告與自行耕作之要件不合，顯然無據。
(八)原告就系爭土地有耕作權關係存在：被告自認系爭土地原係原告使用，並有㈠該公所保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467地號使用人登記為「甲○○」。㈡四鄰土地農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人証明甲○○自62年起即在該農地耕作種植有30年以上之柑桔，此有台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997及3601號丁○○告訴陳鑑庭竊佔案不起訴處分書在案。㈢土地返還證明書2 件證明土地仍由原告耕作，並有魚池10座、鐵皮屋1 間、貨櫃1 座、生薑、杜英、雜木、農路等，足證原告就系爭土地有耕作權關係存在。
(九)被告並無將系爭土地收歸國有及終止契約情事：
１、原告否認被告84年12月8 日原住民保留地土地資源利用調查表真正，經查該土地資源利用調查表，縱係真正，僅是土地資源利用現況調查而已，又該調查表內現況調查與土地權屬資料欄記載所寫字體不同，其現況調查係事後臨訟填載，自不足採信。
２、宜蘭縣政府89年8 月9 日89年度府民勞字第084486號函復正本南澳鄉公所，副本甲○○先生說明2 ．．．經查依貴所留存之台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊467 號係登載使用人姓名為「甲○○」，惟依丁○○女士81年11月23日山胞保留地使（租）用申請書卻登載使用人為「國有」。另本府89年7 月21日現場查堪鹿皮段467 號原住民保留地面積1,2888公頃中除約0.7 公頃部分前由甲○○先生與陳鑑庭先生合作經營養殖香魚，因未擬具水土保持計畫即擅自開挖整地，設置養魚池前經本府87年4 月10日87府民原字第41
573 號依違反水土保持法裁處罰鍰外，餘約0.5 公頃部分地上物現皆為甲○○先生種植00年生以上之柑桔，為何當時申請書內土地利用現況欄地上物情形欄卻填列「雜草」明顯與事實不符，其審查分析擬具處理意見欄勘查人亦未蓋章，究竟受理時有無現場勘查及相關人員是否依法辦理，請貴所查明權責並擬具體處理意見，於本（89）年8 月25日前報府核辦。
３、又台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年偵字第1997、3601號不起訴處分書「本件訊據被告陳鑑庭固坦承於86年年底起在上開山坡地開挖魚池，作為水產養殖場不諱。惟堅決否認有前揭竊佔罪、違反山坡地保育條例、水土保持法等罪嫌。經查，被告與甲○○曾於86年12月間簽訂委託經營上開山坡地等，此業經甲○○到庭證述在卷，復有土地委託經營書影本
1 份附卷可佐。次查，自39年起甲○○之父親即在該山坡地種作物；而甲○○亦於62年起在上開山坡地上種植花生、桔子等作物等，亦經該山坡地四鄰土地之農民白金源、謝明謀、卓文欽、簡幼珍、吳春發等人到庭證述在卷。又57年間甲○○曾向南澳鄉公所申請耕作上開山坡，並經鄉公所列冊於清查總整理簿等，此有南澳鄉公所87年11月19日87鄉財經字010215函及清冊1 份附卷足稽。綜上，堪認甲○○對上開山坡非無使用之權限。從而，被告經甲○○之同意始使用上開山坡地，自亦難認其有何為自己不法利益之意圖，或有未經同意擅自墾殖、利用山坡地等情事。」。
４、原告並無轉讓系爭土地，縱然被告提出己○○、戊○○讓渡書，但原告否認該讓渡書真正及已發生讓渡效力，況且原告為終止被告的猜疑，特於申請本件設定耕作權登記時，提出土地返還証明書2 件以證明土地仍由原告耕作，而且被告明知系爭土地在養殖，係原告夫妻委託他人開挖養魚池，並請專家即陳鑑庭的兒子陳德政共同經營養魚，迄今未放棄耕作並無轉讓戊○○及己○○情事，縱有短暫轉讓系爭土地，但已經收回，依據民法第943 條及944 條第2 項規定，原告主張前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有權利，自係合乎「原住民保留地開發管理辦法第8 條所定，於本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記」之規定，依法有據。
５、被告並無將系爭土地收歸國有，既無收歸國有，何來終止契約情事？經查被告偽造「收歸國有」事件，不但宜蘭縣政府無案可查，台灣省政府民政廳也無案可稽（按81年或84年仍然屬於省政府管理），原告更不知情，仍然繼續耕作，被告於81年間為配合丁○○偽造文書申請系爭土地設定耕作權登記，即已偽填「收歸國有」，經宜蘭縣政府查覺，此有89年
8 月9 日府民勞字第0844486 號函可稽，至於被告復主張84年原住民保留地資源利用調查表記載轉讓他人而收歸國有，惟依據宜蘭縣政府89年8 月9 日府民勞字第0844486 號暨宜蘭地方法院檢察署檢察官查明並無收歸國有，而係原告耕作並有養魚池，此有各該函及不起訴處分在卷可稽，均足證實無收歸國有甚明。
(十)綜上所述，原處分及訴願決定均有不當，請判決如原告訴之聲明云云。
二、被告主張之理由：
(一)原告主張系爭土地係山地保留地，該地係原告從數十年前即賴以維生之原墾地，被告保管之「台灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊」中所列467 地號，其使用人即登記為原告「甲○○」。原告自62年起在該地耕作權種植有30年生以上之柑桔，因而向被告申請為原住民保留地耕作權之申請。嗣經被告調查結果，前開土地上有魚池10座、鐵皮屋1間、貨櫃1 座、生薑、杜英、雜木及農路等，並非原住民所經營，乃經宜蘭縣南澳鄉93年度第4 次土地權利審查委員會決議不同意原告之耕作權登記之請求，被告因而駁回原告之請求，原告對此不服，提起訴願，亦遭駁回。
(二)查系爭土地原係由原告使用，其後於84年12月間，被告就原住民保留地為土地資源利用調查，發現前開系爭土地，其中部分於69年5 月19日轉讓與平地人戊○○，另部分亦於76年
7 月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與己○○。依該2 件調查表上之記載，前開土地之現使用人各為戊○○、己○○，另該調查表上之「土地利用情形」欄中亦分別記載：「1 、69年5 月19 日由原住民甲○○私自非法轉讓現使用人，全植柑桔約0.6 公頃。2 、檢附雙方讓渡契約書乙份。」、「1、76 年7 月17日由原住民甲○○私自非法轉售黎龍先生，再由黎龍先生再讓售現使用人，面積為全部，現全植柑桔約
0.6 公頃。2 、檢附讓渡書乙份。」，且於前開調查表之背面亦繪有戊○○、己○○2 人各自占有使用之範圍，復有該調查表上所載之讓渡契約書2 件可證。由前開調查表及讓渡契約書上載明：「本人甲○○在鹿皮山坡地，鹿皮段地號
467 號，面積1,6025公頃之中1,3025公頃，同意讓渡給戊○○經營，並且等所有權狀發下後，同意過戶給戊○○．．．。」、「立出讓土地契約書人甲○○先生，今因正用，願將其所有自置之土地一方，座落於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號，地區467 旱地．．．願將其現有土地之權利讓渡與黎龍先生為佃．．．自讓出後如有放領時，應依政府耕者有其田之政策，聽憑佃者過戶．．．」均可證知原告所請求為耕作權登記標的之系爭土地，原先雖為原告所耕作，惟原告業於69年5 月、76年7 月10日間分別轉讓與平地人耕作，因而前開山地保留地使用清冊上所載之使用人甲○○乃予以刪除，改註記為：「國有」，此觀前開山地保留地使用清冊上之記載即明。故原告主張其自62年起在系爭土地上耕作種植有00年生以上之柑桔云云，與事實不符。
(三)次依原告所提出臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書上所載，在前開土地上擅自開挖山坡地，興建養魚池10座者係第三人陳鑑庭，此觀陳鑑庭於該案中辯稱：「該地原係地主甲○○在種桔子，伊係經甲○○之同意始開挖該山坡地」等語即明。故由前開不起訴處分書之記載可知，原告並未在系爭土地上耕作，反而任令第三人陳鑑庭在系爭山坡地上開挖漁池。
(四)原告主張丁○○之耕作權登記有違「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定云云。惟查：丁○○之耕作權登記是否違反「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定，與原告請求為耕作權登記是否應予准許並無關連。
(五)又原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」，同辦法第16條規定：「原住民違反前條第1 項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：
1 、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。2 、租用或無償使用者，終止其契約。」，則依上開規定觀之，係以與鄉（鎮、市、區）公所有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等契約關係之情形下，方有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。原告並未證明其就系爭土地與被告間有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等之法律關係存在，自無原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。
退步言之，本件如認有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用時，被告於否准原告之請求為耕作權登記時，即有終止之意思表示。因之如認有上開規定之適用時，茲被告再以本答辯狀之送達，對原告為終止契約之意思表示。
(六)按原住民保留地開發管理辦法第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：1 、本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地。 2 、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」。查原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日由行政院發布施行，而依前開所敘，原告就其所使用之系爭土地，其中部分於69年5 月19日轉讓與平地人戊○○，另部分亦於76年7 月17日轉讓與平地人黎龍後再讓與己○○，則於原住民保留地開發管理辦法於79年3 月26日由行政院發布施行前，原告業將系爭土地全部讓與第三人，已非由原告自行耕作，自未合於原住民保留地開發管理辦法第8 條所定，於本辦法施行前已由該原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記之規定，從而原告請求為耕作權之登記，自屬無據。
(七)另依前開原告所提出之臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官87年度偵字第1997、3601號不起訴處分書所載，在前開土地上擅自開挖山坡地，興建養魚池10座者係第三人陳鑑庭，而非原告。縱依原告於該案中指稱係其於86年12月間委託陳鑑庭經營山坡地乙節屬實，惟因原告係委託第三人經營，且在山坡地上係開挖漁池，並非作為耕作之用，亦未合於原住民保留地開發管理辦法第8 條規定之原住民開墾完竣並「自行耕作」土地之要件，故由原告所提出之證據資料觀之，原告請求為耕作權之登記，亦屬無據。
(八)系爭土地在山地保留地使用清冊上所載之使用人甲○○業經刪除，改註記為：「國有」，足證系爭土地業經收回國有。至於原告主張被告未有終止契約之情事云云。惟查：原告並未舉證證明其與被告之間有何種契約關係存在，則其主張被告未終止契約云云，即屬無據。何況被告先於答辯狀即已抗辯謂：「原告並未證明其就系爭土地與被告間有耕作權、地上權、承租權或無償使用權等之法律關係存在，自無原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用。」，更足證本件根本未有原告所主張之「終止契約」之情事。
(九)縱認兩造間就系爭土地之使用明契約關係存在，惟被告先前於答辯狀中即已表明：「如認有原住民保留地開發管理辦法第16條規定之適用時，被告於否准原告之請求為耕作權登記時，即有終止之意思表示。因之如認有上開規定之適用時，茲被告再以本答辯狀之送達，對原告為終止契約之意思表示。」，則本件情形，亦無原告所主張未終止契約之情事。
(十)綜上所述，原告請求為耕作權登記並未合於原住民保留地開發管理辦法第8 條之規定，被告未予准許，並無不合，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
甲、程序方面：
一、原告訴之聲明原請求 (一)確認原告就系爭土地面積1.288公頃耕作權關係存在。(二)被告應將系爭土地協同原告設定耕作權登記。嗣於本案言詞辯論終結前，經被告同意撤回此二部分聲明，其撤回自為適法，合先敘明。
二、宜蘭縣南澳鄉公所為適格之被告：
(一)原告申請「設定耕作權」係公法事件。
１、按「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。
惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。中華民國七十一年七月三十日制定公布之國民住宅條例，對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。」，司法院釋字第540 號解釋著有明文。又最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議：「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」，可知有關國民住宅條例、採購法所生之糾紛，實務上係採「兩階段說」，即「國民住宅經主管機關核准出售、出租或貸款自建」、「通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報」部分，認係公法爭議，但「國民住宅之買賣、租賃或借貸契約」、「沒收押標金」部分，則認係私法爭議，此「兩階段說」之法理，於原住民保留地開發管理辦法「申請設定耕作權」，亦有適用之餘地。
２、按地方制度法第2 條第三款規定「委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」，同法第29條規定「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。」，本件依原住民保留地開發管理辦法第8 條規定: 「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並『自行耕作之土地』。‧‧」，可知原告主張有自力耕作之事實者，應向原住民委員會申請設定耕作權，再由原住民委員會委請地政機關登記耕作權。參酌前揭「兩階段說」之法理，原住民委員會「准予設定耕作權與否」之爭執，係屬公法關係，而已准予設定耕作權後，如何「委託地政機關登記為耕作權人」之爭執，則係私法關係。而原住民委員會於91年7 月12日發布之「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第二條規定：「依原住民保留地開發管理辦法第八條第一項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉 (鎮、市、區）公所審查核定。」，已將申請耕作權之事項，授權鄉（鎮、市、區）公所辦理，其授權合乎地方制度法前揭規定，則鄉 (鎮、市、區）公所審查耕作權申請事件所為之處分，自屬公法事件之行政處分。
(二)本件被告宜蘭縣南澳鄉公所就原告「是否准予設定耕作權」，具有公法上之審查權，經被告所屬「土地權利審查委員會」93年度第4 次、第5 次決議駁回申請，被告因而就原告「設定耕作權之申請」為否准之行政處分，原告乃以宜蘭縣南澳鄉公所為被告，提起行政訴訟，宜蘭縣南澳鄉公所自為適格之被告。
乙、實體方面：
壹、本件應適用之法條與法理：按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：1、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。2、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」，為79年3月26日發布原住民保留地開發管理辦法第8條所明定。
貳、兩造攻擊防禦要旨：原告主張伊有於系爭土地上自行耕作之事實，伊並未將土地使用權轉讓他人，縱有轉讓，亦屬無效。又魚池係屬耕作之範圍，伊將系爭土地之一部分委託專家共同經營魚池，亦屬自行耕作等語。
被告則以原告將系爭土地轉讓與平地人戊○○、黎龍（後再讓與己○○），已非由原告自行耕作，且原告在86年12月間委託陳鑑庭經營魚池，並非供為耕作之用，原告亦未自任耕作，伊因而否准原告設定耕作權之申請，於法無違等語置辯。
參、兩造不爭之事實：
一、原告係原住民，於民國57年起開始在系爭土地上耕作。
二、系爭土地（即分割後之467地號）係64年9月22日之原467地號分割而來（原467地號分割為467及467-1二筆），原告在62年間在系爭467地號上堆置礦石，僅在分割後467-1部分有耕作，故原告依修正前原住民保留地開發管理辦法取得分割後467- 1地號之耕作權，分割後467地號 (即系爭土地)則未取得耕作權，所有權人仍為國有，屬於原住民保留地，管理機關是原住民委員會，467土地面積為1.2888公頃。
三、系爭土地上已開挖養魚池10座，面積約0.7 公頃。扣除養魚池0.7 公頃後，系爭土地尚有0.5 公頃種植生薑、杜英、雜木。
肆、兩造爭點：
一、原告是否將系爭土地轉讓與戊○○、黎龍？
二、漁牧是否為原住民保留地開發管理辦法第8條「耕作」之範圍？
三、原住民保留地開發管理辦法第8條所謂之「自力」耕作，是否包含「與他人共同經營」？
伍、本院之判斷：
一、原告於69年5月間，確將系爭土地中約0.6公頃轉讓予黎龍耕作：
(一)原告於69年5月間，將系爭土地中約0.6公頃轉讓予黎龍耕作之事實，業據提出讓渡契約書二紙為據，核與被告84年
12 月8日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」所載情形相符。前揭讓渡契約書係以系爭土地為移轉標的，雖分別由案外人傅水保、黎龍所書立，原告並未於其上簽名，但証人丁○○於本院審理時結証稱：「我82年看中這塊地（系爭土地），去鄉公所申請登記。當時土地的現況有種橘子，還有雜草。根據我的瞭解，耕作的人是平地人，有好幾個人，但不是甲○○。‧‧」（見本院95年2月17日言詞辯論筆錄)，足証82年至84年12月8日土地利用調查時，系爭土地中之0.6 公頃已非由原告自耕，被告84年12月8 日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」所載：「69年5 月19日由原住民甲○○私自非法轉售黎龍先生，再由利黎龍先生再讓售現使用人，面積為全部，現全植柑桔約
0.6 公頃。」等語，即堪信為真實，原告雖主張案外人丁○○從未於系爭土地上耕作，但與被告勾串偽填資料登記為耕作權人，足証前開土地資源利用調查表所載不實云云，惟查依宜蘭縣政府89年8 月9 日89府民原字第084486號函所載，僅丁○○於81年1 月23日山胞保留地使 (租)用申請書之記載明顯與事實不符，且耕作權設定有無依法辦理顯有疑義，但並無証據顯示被告84年12月8 日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」亦為不實，原告主張並未將土地轉讓予黎龍，縱有轉讓，亦已於80年間收回土地云云，尚不足採。
(二)原告雖主張依民法第944條「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」之規定，關於轉讓予黎龍之土地，原告於57年起有自力占有耕作事實，至87年間亦經營魚塭而有自力占有耕作，可推定57年至87年間，均由原告占有云云，惟查民法第944條既規定為「推定」，其推定即可反証推翻，前揭黎龍、己○○於69年至82年間占有土地耕作之事實，既有丁○○証詞、讓渡契約書、「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」可憑証明，原告於該期間內顯然並未占有，原告從依民法第
944 條規定，主張「並未轉讓土地予黎龍」云云，顯無足採。
二、原告並未將土地轉讓予戊○○耕作：被告雖主張原告將系爭土地之一部分轉讓予戊○○耕作，並提出原告書立之讓渡契約、戊○○書立之土地返回証明書及被告84年12月8 日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」所載「69年5 月19日由原住民甲○○私自非法轉讓現使用人，全植柑橘約0.6 公頃」為証，惟証人戊○○於本院審理時結証稱：「我沒有於民國69年5月間向甲○○買鹿皮段467地號土地種柑橘。我曾向甲○○買柑橘，他跟我說他想賣地，我說你們的地我們不能買，後來鄉公所有公文說平地人若是能拿到山地人的拋棄書，平地人就可以承租。」、「甲○○有簽1張拋棄書給我，我拿去鄉公所辦理要承租，但一直都沒有通知我可以承租。」、「柑橘是甲○○種的，我只有幫他剪枝而已。」、「甲○○有寫拋棄書給我，是我向他要的。因為要有拋棄書我才可以去鄉公所辦理登記。」、「沒有真正的轉讓。登記後還要看鄉公所是否要給我承租，但後來就不了了之了。」、「我有寫土地返還證明書沒錯，是為了要協助甲○○方便取回耕作權。」（見本院95年2 月17日言詞辯論筆錄)， 足証原告書立讓渡書予戊○○之目的，是在協助戊○○取得承租權，並非真正轉讓，戊○○應僅受讓「柑橘之採收權」而已，其僅幫助原告剪枝，而非占有土地耕作，原告仍屬自力耕作。至戊○○所書立之土地返回証明書，目的僅在幫助原告設立耕作權，不表示戊○○真有占用土地耕作之事實，原告主張其並未轉讓土地予戊○○等語，堪信為真。
三、原告係於85年至87年間收回己○○所使用之土地，並開挖養魚池：
原告雖主張伊係於80年間即已收回己○○所使用之土地，並於84年即開挖養魚池云云，並提出承包養魚池証明書、養魚收入2 萬元之收據為証，惟查丁○○証稱「82年間系爭土地尚由平地人耕作中」，而被告84年12月8 日所作之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」中「土地利用情形」，亦未載明有土地上存有養魚池，足証80年時，原告尚未收回己○○使用之土地，且84年12月8 日時，養魚池並未開挖。直至87年4 月10日系爭土地上約0.7 公頃因原告與陳鑑庭合作經營養殖香魚，未擬具水土保持計畫即擅自開挖整地，經宜蘭縣政府87年4 月10日府民原字第41573 號函依違反水土保持法裁處罰鍰，才有証據証明養魚池存在，又89年
7 月31日宜蘭縣政府履勘系爭土地時，發現「除養魚池0.7公頃外，尚有0.5 公頃部分地上物皆為原告種植卅年生以上柑橘」等情，有宜蘭縣政府89年8 月9 日89府民原字第084486號函在卷可稽，可知原告係於85年至87年間收回己○○所使用之土地，並開挖養魚池，原告主張伊於80年間即已收回土地，並自84年開挖養魚池云云，尚無足採。
四、原住民保留地開發管理辦法第8條之「耕作」，包括漁牧在內：
(一)被告雖主張原住民保留地開發管理辦法第8條所謂之「耕作」不包括漁牧，故原告經營魚塭並非自行耕作云云，惟查：
１、原住民保留地係日據時代的高沙族保留地，係提供給原住民使用，光復之後，政府接收改為山胞保留地，臺灣省政府於民國37年編定臺灣省各縣山胞保留地管理辦法，延續日據時期的制度，提供給山胞使用保留地。該辦法從37年起有陸續修正，於民國55年以前，只賦與山胞使用權，未給與所有權，於55年起，才正式賦與山胞所有權，惟臺灣省山胞保留地管理辦法並無法律授權。至民國65年新訂「山坡地保育利用條例」，該條例第36條規定，政府應將山坡地範圍內的山胞保留地放領、放租給山胞，但未授權給行政機關訂定法規命令，至民國75年時修正第36條並改為第37條，修正後第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」，行政院因而於79年3 月26日訂定「山胞保留地開發管理辦法」，於82年更名為「原住民保留地開發管理辦法」，可知「原住民保留地開發管理辦法」係依「山坡地保育利用條例第37條」授權而來。
２、關於漁牧是否為「耕作」之範圍，「原住民保留地開發管理辦法」並無明文規定，山坡地保育利用條例亦未明文規定將「漁牧」排除於「耕作」之外，於解釋上，即應回歸土地法之規定。而土地法第106 條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。
『前項所稱耕作，包括漁牧』。」，自難謂漁牧並非耕作之範圍，被告主張經營魚塭並非「耕作」云云，尚無足採。
(二)原住民保留地開發管理辦法第8 條所謂之「自行」耕作，在「原住民自己參與勞動」之前提下，應包含「僱請他人工作」、「與他人共同經營」之情形。
按「漁牧」既屬「耕作」之範圍，而現代農業、牧業、魚塭之科技日新月異，尚難期待原住民憑一己之力經營農漁牧業，原住民若自己參與勞動，但因技術不足，雇請專家參與工作或與他人共同經營漁牧，仍屬「原住民保留地開發管理辦法」第8 條所稱之「自行」耕作。惟解釋契約不得拘泥於文字，應探求當事人之真意，所謂「雇請專家參與工作」、「共同經營」之前提，限於「原告自己必須參與勞動」，若原告完全不參與勞動，僅提供土地，按月領取利潤，即難謂有「自行」耕作之事實。本件原告於系爭土地上經營魚池，究竟有無自行參與勞動，抑或完全委由他人經營，坐領利潤，涉及是否自行耕作，被告理應加以調查，然被告逕以經營魚池並非耕作範圍，就此部分全未調查，即全部否准原告耕作權之申請，尚有未洽。
五、原告於系爭土地之一部分，有自行耕作之事實：綜上所述，原告於系爭土地上種植生薑、杜英、雜木之部分（約0.5 公頃），只要不是位於曾轉讓予黎龍之0.6 公頃土地上，係屬原告自行耕作之土地，至原告委請他人經營魚塭所用之土地，如可証明原告自己有參與勞動，且該魚塭非位於曾轉讓予黎龍之0.6 公頃土地上，亦屬原告自行耕作之土地，原告在系爭土地上非無一部分自行耕作之事實。被告理應調查原告有無「自己參與勞動」經營魚塭之情事，認定原告自行耕作之範圍，並加以測量，比照系爭土地之前之分割方法，將原告自行耕作之土地，自系爭土地中分割出新的地號，並准予原告在新的地號上設定耕作權。其中，「原告有無自行參與勞動」之認定係屬被告之裁量權，被告既尚未裁量，本院無從審酌其裁量權行使有無違誤，而土地測量及分割地號手續繁雜，性質上均不宜由法院代為，本應由行政機關自行處理，然原處分徒以原告將土地轉讓予他人，並委託他人經營魚池，逕認系爭土地全部非屬原告自行耕作，並全部否准原告設定耕作權之申請，即有違誤，訴願決定未加糾正仍予維持，亦有未合，應將訴願決定及原處分均予撤銷，以昭公允，被告應依本院前揭法律見解，重為調查、測量，另為適當之處分。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
第八庭審判長法 官 葉百修
法 官 蕭忠仁法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
書記官 簡信滇