臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2364號原 告 永信藥品工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 吳志揚律師複 代理 人 吳宗樺律師（兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 媚婷峰美容股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年5月27日經訴字第09406128310 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國91年8 月27日以「美麗佳人纖姿」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5 類之止痛劑、消炎劑、維他命、減肥藥、食慾壓制劑、藍藻粉、藍藻片等商品，向被告申請註冊，經其審查，准列為審定第0000000 號商標。嗣今啟麗美容股份有限公司（下稱今啟麗美容公司，參加人於94年11月9 日與今啟麗美容公司合併，並以參加人為存續公司）於92年11月13日以系爭商標有違當時商標法第36條、第37條第7 、12、13及14款之規定，對之提起異議。適商標法於同年11 月28日修正施行，被告依該法第89條第1 項規定，逕予系爭商標註冊，並經今啟麗美容股份有限公司補正異議理由，主張系爭商標亦有違商標法第23條第1 項第12、13及14款之規定。
案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第36條及商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之商品，有否構成修正前商標法第36條及商標法第23條第1 項第12款之違反？㈠原告主張之理由：
1.參加人陳稱系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款及第1
4 款，非本件訴訟之訴訟標的：⑴行政訴訟係採「處分權主義」。「處分權主義」係指訴訟
當事人對於訴訟標的及訴訟法律關係，具有處分或支配之權限。換言之，就具體事件是否請求法律救濟，以及請求之範圍如何，應取決於當事人之主觀意願。基於處分權主義，行政法院不得超過當事人聲明之範圍而為裁判，原告以訴訟所特定之訴訟標的，對法院及其他訴訟程序當事人具有拘束之效力。又按行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第388 條規定可知，當事人起訴決定審判之對象及範圍後，法院自不得因非當事人所為之聲明，而為訴外之裁判。
⑵原告為起訴之聲明與事實原因，係因被告依修正前商標法
第36條規定及商標法第23條第1項第13款規定，撤銷原告商標之註冊。而按法律就行政處分之違法，對於特定事由，規定其為特別之形成要件，該特定之事由即為訴訟標的。從而撤銷訴訟之原告，為特定請求原因所必要，須就特定違法之事由而為主張；原告就同一行政處分主張數個違法事由，即為客觀訴之合併，若分別起訴，無重覆起訴之可能。綜上，原告就本件訴訟標的所為之聲明，即審判之對象與範圍，係可特定為商標法第23條第1項第13款。惟參加人竟主張系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款、第14款，自非本件訴訟所得審究之範疇，法院及兩造自不受該聲明陳述所拘束。
2.註冊第162212號「美麗佳人」商標（下稱據爭商標）係指定使用於第35類之「為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，提供有關美容護膚店連鎖及加盟之經營、管理之諮詢分析及其顧問之服務，藉由網際網路提供購物資訊及網路購物之服務，化妝品之零售、美容用品及其器材之零售、美髮用品及其器材之零售、醫療補助用營養製劑之零售」等服務。
3.據爭商標是否著名，並不致使商標商品消費者產生混淆誤認：
⑴今啟麗美容公司於異議理由書所提之證據，其中絕大多數
為「媚登峰」、「媚登峰MADENFORM 」、「MARIE TINEA」等商標，於台灣地區與大陸地區之註冊與使用資料，與「美麗佳人」商標無涉，不能證明據爭商標已臻著名。
⑵依商標法第23條第1項第13款之規定，其構成要件有：①
須有兩商標之存在、②兩商標相同或近似、③兩商標指定使用於同一或類似之商品服務、④造成相關消費者混淆誤認。而本件之爭點，在於原告所註冊之商標是否與參加人商標近似、兩商標是否足以造成相關消費者混淆商品之來源品質，進而誤認原告商品係參加人所生產銷售。最高行政法院91年度判字第394號判決亦謂：「判斷商標近似與否，與知名度無關... 」，參加人一再爭執據爭商標是否為著名商標，作為本件訴訟之答辯理由，實與系爭商標是否造成相關消費者混淆，並無任何相關連。
⑶又若案情有異，應以個案審查原則個別判斷，是否有使相
關消費者混淆誤認之情形。本件訴訟中原告申請註冊之商標，與參加人商標並不構成近似，顯與參加人所提中台異字第G00000000號商標異議審定書中之兩商標完全相同之事實相異，參加人執該異議審定書即謂本件原告商標已使相關消費者混淆誤認，顯係誤用。
4.系爭商標與據爭商標，二者外觀給予消費者之整體印象及字義均為相異，異時異地而隔離觀察，無使消費者產生混淆誤認之可能︰
⑴判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商
標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，此有最高行政法院26年度判字第48號判例、36年度判字第1 號判例、91年度判字第1559號判決、92年度判字第606 號判決、經濟部經授智字第093200303510號令發布「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）第5.2.3 條規定可稽。
⑵系爭商標係由「美麗佳人」與「纖姿」兩字詞組合而成，
與據爭商標單純以「美麗佳人」此一字詞作為商標，整體外觀之字數與字詞繁簡，已屬有別，普通具有知識經驗之消費者一望即可知其差異。按審查基準第5.2.6.6條規定︰「應注意除非係惡意襲用他人商標，否則若字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，則不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對。」，而被告未就系爭商標整體外觀予以觀察判斷，單純將系爭商標中複合之字詞割裂後與據爭商標相比較，即認兩者商標近似並造成消費者混淆，顯與前開判例、判決、審查基準相齟齬。
⑶又「美麗佳人」與「纖姿」之字義各異，兩者組合後之商
標已具有相當之「識別性」存在，使相關消費者得以適當辨別。所謂「美麗佳人」，係指氣質容貌出眾的美麗女子，此定義下所指稱的美女與身材無關，並隨時代演進、個人觀點而有差異；故漢成帝皇后趙飛燕瘦弱、唐玄宗貴妃楊玉環豐盈，兩人並稱美女，方有「環肥燕瘦」之成語典故存在。而所謂「纖姿」，係專指女子身材體態的描述，使一般人產生女子窈窕纖細、姿態輕盈的聯想。兩字詞中，並無任一字詞較另一字詞更為主要或引人注意，且均為相關消費者所熟知；兩者組合後相輔相成、融為一體所形成之觀念，使消費者留下深刻印象，發揮區別辨識之功能，與據爭商標相較之下差異甚鉅。
⑷系爭商標係申請指定使用於第5 類之「止痛劑、消炎劑、
維他命、減肥藥、食慾壓制劑、藍藻粉、藍藻片」等商品，均屬於藥品、藥劑、膠囊或錠狀食品等專業性商品。而按審查基準第5.2.2 條規定：「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。... 商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」可知，當消費者於購買使用系爭商標之商品時，於注意力程度較高之情況下，即可輕易判斷出系爭商標之特殊與差異性。
⑸系爭商標與據爭商標，整體外觀構成、字義觀念大不相同
，且異時異地隔離觀察，給予消費者之印象相異，具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施以之注意程度，即可辨認二者商品非來自同一來源或有關聯性，並無產生混淆誤認之虞，故應認定二者為非近似商標。
⑹本院94年度訴字第1966號判決中，原告與參加人商標係完
全相同，但本件訴訟中，原告所申請註冊之商標，與參加人商標並不構成近似，顯與上開判決中之事實相異，自難以執為有利於參加人之主張。參加人不加詳究，竟執該判決即謂本件原告商標與參加人商標相近似，已使相關消費者混淆誤認云云，顯係誤用，不足採信。
5.系爭商標所指定使用之商品與據爭商標所指定使用於美容服務提供之「醫療補助用營養製劑」商品零售，二者於產製過程、消費場所、行銷管道、消費對象大不相同，無致相關消費者混淆誤認之可能︰
⑴按審查基準第1 條前言︰「... 本次修法明列混淆誤認之
虞之要件，其用意，一者，在強調判斷商標近似或商品／服務類似時，應確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤之程度，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上。再者，觀諸實際使用商標於商品／服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品／服務以外的一些因素所影響。為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合，誠有必要將那些有影響力的相關因素，儘可能納入參酌。」，故於商標申請註冊經主管機關審查時，不得單純以商標與商品服務是否類似為唯一理由，駁回商標申請人之申請，或因先註冊商標權人之異議，將後註冊之商標為撤銷之處分。本件原處分不但違反前開規定，更逕只以商標與商品服務是否類似作為本件答辯之理由，更違反禁反言之原則。
⑵今啟麗美容公司擁有之「美麗佳人」服務標章，所實際提
供之服務主要在生化護膚業，其於異議程序或訴願階段，亦自承係以美容、瘦身、化粧品等服務或商品為公司主要之業務，故為客戶做美容護膚服務時，使用之產品多為化粧品、化粧水、護膚保養品等，要與系爭商標所指定使用之止痛劑、消炎劑、維他命、減肥藥、食慾壓制劑、藍藻粉、藍藻片等產品大不相同，二者之間並無商品與服務間存有類似關係的情形。又化妝品、美容諮詢顧問與營養補充品本即屬於不同種類，二者商品在功能、材料、產製過程及其他因素，並無任何共同或關連之處，屬於截然不同之商品類別，於使用目的上亦無取代之可能性。再者，今啟麗美容公司於異議理由書附件1 至附件10所提之證據，均為美容護膚店之連鎖與加盟經營、化妝品之零售、美容與美髮之用品及器材零售等，更足以證明今啟麗美容公司長期所經營者，均以美容、瘦身、化妝品銷售服務為主要之內容，並無任何事證顯示該公司多角化經營醫療補助用營養製劑之生產與銷售，市面上亦查無任何參加人使用或授權他人使用據爭商標之醫療補助用營養製劑存在。又今啟麗美容公司於異議程序中謂其員工均有營養師及美容師之執照，並檢附於卷云云，惟該執照是否屬實，原告爭執之。退萬步言，縱使該營養師確實屬於今啟麗美容公司之員工，亦無法證明今啟麗美容公司從事「醫療補助用營養製劑之零售」業務，該證據之證明力，顯有疑問。參加人並自陳，係參加人之「子公司」代理法國、日本之營養補充品。惟參加人與子公司係各自為獨立之法人格，該子公司是否有代理營養補充品之銷售，與參加人並無關連，故參加人並未多角化經營「醫療補助用營養製劑之零售」。且該子公司代理銷售之資料，並未經公證證明或提出代理授權銷售之原本調查，是否屬實，顯非無疑。又參加人所提附件3 之證據，僅有「美麗佳人健康生活事業股份有限公司」之使用證據與本件相關，且該證據仍不脫使用於美容、美髮、化妝品之連鎖經營業務範圍，與原告系爭商標使用之商品相歧。除此之外，並無任何證據證明參加人有所謂「多角化」經營異議商標之事證，「若先權利人長期以來僅經營特定商品／服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮」，故參加人商標保護之範圍仍應予以適當限縮。
⑶按藥師法第15條規定，藥品之販賣與管理屬於藥師之業務
，無藥師資格執行藥師業務，依同法第24條應處以5千元以上5萬元以下之罰鍰；營養師法第12條規定，對個別對象營養需求所為之諮詢屬營養師之業務，無營養師資格執行營養師業務，本人與雇主依同法第29條處以5萬元以上25萬元以下之罰鍰，故今啟麗美容公司所稱，由不具藥師、營養師資格之美容師向消費者推薦營養補充品加以販售之行為，依前開法規根本不得在未經藥局登記、營養諮詢登記之美容化妝業務處所內發生，實無存在之可能性。依審查基準第5.5 條規定：「實際混淆誤認之情事，指實際發生有相關商品／服務之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之。... 」，今啟麗美容公司既然並無在其營業範圍與處所內販賣營養補充品之情形，不但無法提出具體證據證明前開自述之事實，顯然也不可能有消費者因不存在之事實，進而誤認原告出產之「美麗佳人纖姿」產品源自於今啟麗美容公司生產或銷售。此外，商標法第1 條揭櫫商標法立法之目的之一，在於注重並保障消費者之利益，而原告爭執參加人違反藥師法、營養師法，及市場上並無販售據爭商標之營養製劑一節，其目的在於證明市場上購買「美麗佳人纖姿」產品之相關消費者印象，均一致認為係原告所生產銷售，從未有任何消費者誤認其為參加人所零售販賣。
⑷原告並非爭執商品是否類似，而是於實際使用時消費者是
否會造成混淆誤認。今啟麗美容公司稱其申請註冊「美麗佳人」服務標章之使用類別，乃包括醫療補助用營養製劑之零售服務在內，惟原告商品之行銷管道與今啟麗美容公司藉由服務提供場所銷售之方式迥然不同，縱今啟麗美容公司有販售醫療補助用營養製劑之商品，亦無使消費者產生誤信混淆之可能。況且，原告係設立40年之藥品大廠，於製藥界聲譽卓著，本諸多年製藥經驗自行研發產品，且由公司直屬約300 名營業人員，於全省各地醫療院所、藥局、連鎖藥妝店等處銷售藥品與保健產品，與今啟麗美容公司於美容化妝服務提供場所販賣產品迥然不同。依審查基準第5.8 條規定：「... 如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。又如雖均屬餐飲服務，有可能係以大飯店的形式提供，也有可能以路邊攤的形式提供，二者未必即會引起混淆誤認。因此，在個案上若存在有這些其他相關因素，亦應一併予以考量。」，原告於醫療衛生院所、連鎖藥妝店舖銷售產品，與今啟麗美容公司於美容化妝場所提供產品服務，依一般社會通念即可判斷兩者之行銷通路完全不同，相關消費者不但無同時接觸之機會，且並不會因系爭商標存在，造成消費者混淆誤認之可能性。
⑸又按審查基準第5.4條規定︰「先權利人如有多角化經營
，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。... 若先權利人長期以來僅經營特定商品／服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。」，營養製劑、營養補充品等商品之製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，依食品衛生管理法第14條、食品添加物輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記相關規定，仍須經衛生署查驗登記並核可後方得上市。今啟麗美容公司登記所營事業及其將商標申請指定之使用項目中可知，其長期所經營事業，均以美容、瘦身、化妝品銷售服務為主要之內容，並無事實足證其跨入營養補充品之生產與銷售，而使消費者產生混淆誤認之情形，其保護之範圍自應予以限縮，始符合商標表彰自己商品與他人商品相區別之識別功能。
⑹於判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素如
下：①商標識別性之強弱、②商標是否近似暨其近似之程度、③商品／服務是否類似暨其類似之程度、④先權利人多角化經營之情形、⑤實際混淆誤認之情事、⑥相關消費者對各商標熟悉之程度、⑦系爭商標之申請人是否善意、⑧其他混淆誤認之因素。因個別案件因案情不同，在各參酌因素的強弱要求上可能會有所不同一樣，各條款也可能因其立法意旨的不同，所著重的參酌因素也有所不同，此有審查基準第4條規定可稽。本件被告、訴願決定機關就系爭商標之異議審定、訴願決定、甚至就本件之答辯，除未就二商標之整體予以通盤考量外，均只片段摘取商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度等二項因素，實不妥當。只有在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，自可僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品／服務之類似程度等因素為斟酌即可，於非新申請之註冊案中，則須全面考量各因素間之互動關係。依行政程序法第9 條規定，系爭商標已註冊一年多才為撤銷之處分，並非新申請的商標，所以應參考市場等其他的因素而為考量。惟被告為原處分時未就上述因素，包括「美麗佳人纖姿」系列商品未造成今啟麗美容公司之消費者誤認、原告商品與今啟麗美容公司行銷管道與服務場所截然不同，以及今啟麗美容公司未多角化經營營養產品之製造銷售等情形，加以納入考量。
6.商標法第23條第1項第14款之立法目的，在於先使用人「尚未註冊商標」，而他人因與先使用人有特定關係，襲以他人商標而予以註冊，有違商場秩序，故予以增訂明文列舉為不准商標註冊之事由。本件參加人之商標並非尚未註冊，原告亦無搶先參加人註冊之行為，故並不符該條規定適用之構成要件。且該款之適用，先使用人應舉證證明申請註冊商標之人「具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在」。惟參加人並無舉證原告與參加人有任何關係存在，進而知悉參加人先使用之商標，故參加人之主張不足採信。
7.原告商標使用證據之時間點，與消費者是否得以區別商品與服務是否為同一來源並無相關連性，且該使用時間點均在被告撤銷系爭商標註冊處分前，被告更應於為撤銷處分之時，將系爭商標使用之證據納入考量：
⑴系爭商標使用證據之時間點是否於申請註冊日之前後，非
相關消費者藉以區別商品與服務是否為同一來源之考量因素，亦非相關消費者區別原告商標與參加人商標是否近似之依據，無法據此作為相關消費者已有任何混淆誤認之憑據。
⑵依「混淆誤認之虞」審查基準第6.2條規定：「各項因素
之要求，在申請註冊時與註冊後發生爭議時，其程度也應有所不同。商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」本件原告於異議程序中提出「美麗佳人纖姿」系列產品之使用證據，均於被告為原處分日即94年3 月7 日及經濟部訴願委員會訴願決定日即94年5 月27日之前，惟被告卻未對此予以斟酌。按行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一併注意，被告於撤銷處分時，未將有利於原告大量使用「美麗佳人纖姿」商標之證據納入考量，所為之處分與法有違。㈡被告主張之理由：
1.本件存在之相關因素之審酌：⑴商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標的「纖姿」就系爭商標商品而言，屬於隱喻性文字，所以主要的區別標準在於「美麗佳人」。系爭商標與據爭商標相較，二者商標均有引人注意之中文「美麗佳人」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，觀念上可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係，此有被告「混淆誤認之虞」審查基準第5.3.11條可稽。系爭商標指定使用之維他命、藍藻粉、藍藻片等商品，與據爭商標指定使用之醫療補助用營養製劑之零售服務所提供之醫療補助用營養製劑商品，核其二者商品在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬性質類似之商品。
2.本件兩造商標近似，指定商品與服務間復存在相當程度之類似關係，相關消費者極有可能誤認二商標之商品╱服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。且系爭商標申請註冊日91年8 月27日復較據爭商標之申請註冊日89年12月28日為遲，揆諸前揭規定與說明，系爭商標應依修正前商標法第36條規定及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊。而其是否違反修正前商標法第37條第7 、12、13、14款及商標法第23條第1 項第12、14款規定，自毋庸再予論究。此外，據爭商標商品是否符合藥事法而可於藥局販售，與商標法無關。
㈢參加人主張之理由：
1.據爭商標係為著名商標：參加人向以美容、瘦身等服務馳名於世，並創立「媚登峰」、「媚登峰MADENFORM 」、「MARIE TINEA 」、「美麗佳人」等知名品牌，並取得各項我國及大陸商標註冊證在案，而因自創立品牌「美麗佳人」於美容瘦身業務以來，即因其服務品質及口碑優良，而深受消費者之喜愛及歡迎。自84年以來向被告申請「美麗佳人」註冊，其旗下分店全為直營連鎖店且遍及全國，至今仍陸續增加中，其各店每年營業額皆非常龐大，且會員人數龐大，並於中華民國連鎖店協會之列名瘦身美容業98連鎖店年鑑中名列前茅，並於全國美容協會美容師選拔中，所屬美麗佳人之美容師亦獲殊榮，且每年投資於各種廣告之花費更為可觀，且大眾媒體都爭相報導。再者，參加人曾提出相關之中台異字第G00000000 號之異議案件，其異議審定書之結果為異議成立，故被告亦承認參加人所有之「美麗佳人」位於美容護膚業為著名商標以上資料在在顯示「美麗佳人」該品牌於美容、瘦身世界中，不僅深受各地消費者及會員之肯定，其於美容、瘦身業界之地位更是難以撼動。而被告所認定著名商標或標章審查要點，所謂我國境內相當廣泛範圍係指「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言」，故「美麗佳人」為著名商標。此外，參加人於我國境內確為多角化經營之集團，並與外國企業跨國合作，此有參加人網址http://www.trustme-group.com.tw/home/ho
me. htm 可稽，且旗下擁有多家子公司（媚婷峰國際專業瘦身美容、美麗佳人健康生活事業股份有限公司、I CARE心活身心健康管理中心、常春藤整形外科診所、裕雍藥業股份有限公司... 等），並將所創設之「美麗佳人」商標申請註冊指定使用於多類商品或服務，如第35類之「為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，提供有關美容護膚店連鎖及加盟之經營、管理之諮詢分析及其顧問之服務，藉由網際網路提供購物資訊及網路購物之服務，化妝品之零售、美容用品及其器材之零售、美髮用品及其器材之零售、醫療補助用營養製劑之零售」；第3 類之「髮臘、化粧水、香水、乳液、粉餅、口紅、護唇油、護手乳液、眼線筆、睫毛膏、刮鬍泡沫、假睫毛、裝飾假指
甲、去光水、化粧棉、染髮劑、香皂、洗面乳、洗浴乳、洗髮精、潤髮精、化粧品用香料……等」；第44類之「醫療、診所、整形外科、脊椎按摩治療、心理治療、精神分析、藥劑調配、醫藥諮詢、物理治療、醫療看護、美容諮詢、芳香療法之治療、提供水療服務、美容諮詢顧問、按摩、食品營養諮詢……等」。故考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量，如有事證顯示可能跨入同一商品或服務市埸經營者，更應予以考量。
2.商標是否近似暨其近似之程度：按判斷是否為近似商標之前提，係兩者商標於本諸客觀事實以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準，以商標圖樣整體，就其文字、圖形、記號、聯合式等之外觀、名稱、觀念，異時異地隔離觀察，是否會產生混同誤認，依照經濟部經授智字第0000000000-0號「混淆誤認之虞審查基準」觀之，應視：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素以作為判斷依據。又判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。故判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。原告申請除系爭商標「美麗佳人纖姿」，尚有「加仕沛美麗佳人」及「美麗佳人」等商標。
而本件系爭商標與據爭商標，就外觀、觀念、讀音觀之，明顯地其主要部分「美麗佳人」完全一模一樣，另就整體異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，為近似商標。故依混淆誤認之虞審查基準，據爭據商標識別性甚強，且系爭商標已造成消費者之混淆誤認。
3.商品是否類似暨其類似之程度：⑴系爭商標係指定使用於止痛劑、消炎劑、維他命、減肥藥
、食慾壓制劑、藍藻粉、藍藻片等商品；而據爭商標係指定使用於「醫療補助用營養製劑之零售及美容諮詢顧問」等服務。系爭商標指定使用之商品與據爭商標指定使用於「醫療補助用營養製劑之零售」服務，依一般社會通念及市場交易習慣、本院諸多判決認定，二者於功能、材料、產製者或其他因素上均具有共同或關聯之處，消費場所、行銷管道、及消費對象均多有重疊，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬性質類似之商品，且均有相同中文「美麗佳人」。與本院94年度訴字第1966號案件有相似之情形，有致相關消費者產生誤認係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之聯想，故亦應屬構成近似之商標。又經原告所質疑之據爭商標仍被第三人異議，且經被告為異議不成立之審定。
⑵就一般坊間，不止美容場所，甚至連藥局、診所、網路購
物、7-11、電視購物等，都直接販售營養補充品，原告亦委託東森購物頻道及7-11銷售商品，原告所稱其銷售對象管道不同之語自相矛盾，不足採信。
⑶參加人亦取得「美麗佳人」商標指定於化粧品類別，與「
醫療補助用營養製劑之零售及美容諮詢顧問」等服務皆為美容及營養補充品之零售相關業務，市面上所販售之各種營養補充品之功效皆為強調能提供消費者強身、養顏等效用，例：「養顏美容似乎是女生共同的話題，因此任何可以DIY 、省荷包... 補充富含蛋白質與鋅的食物，可使皮膚恢復生機，再次水噹噹、「幼綿綿」。」、「醫師：酵母菌種不同法波爾多紅酒SPA 用葡萄子美容幫助傷口復元的天然補充品... 然而，葡萄除了製成紅酒可以享受兼保健，另外有一種由葡萄子中萃取出來的產品， 近年來在歐美國家中大為風行，甚至被稱之為”口服皮膚保養品”等」，其消費場所、行銷管道、及消費對象均多有重疊，故系爭商標與據爭商標必使消費者認定二者商標為同一來源而造成混淆誤認。
⑷原告於異議答辯所提之使用證據日期均為92年之後，亦即
係在系爭商標申請日91年8 月27日之後，顯見其於申請時尚未使用該系爭商標，實難證明相關消費者無可能不誤認二商標之商品與服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而無混淆誤認之虞。
4.系爭商標亦違反商標法第23條第14款：今啟麗美容公司不斷於世界各國報章雜誌媒體報導，促銷「美麗佳人」之商品與服務，而原告預藉搭據爭著名商標，達其促銷自己商品、服務之目的，自有商標法第23條第1項第14款之適用。又前揭法條之規範目的在於避免剽竊他人創用之商標搶先註冊，故只要能證明知悉他人商品存在者，以相同或近似之商標指定使用於相同或類似商品者，即應有該款之適用。
5.原告多次於異議答辯中不斷指稱今啟麗美容公司有違藥師法等規定乙節，今啟麗美容公司已於93年10月1 日之補充異議理由書中第5 頁第6 點明確交代，今啟麗美容公司所屬集團為了幫助消費者建立健康正確的生活觀，幫助消費者改善運動、飲食、行為等各種問題，皆嚴格要求旗下集團所有員工皆需有營養師及美容師之執照，其執照正本亦檢附在本案卷。再者，有無違反藥師法、醫師法及市場上有無販售據爭商標之醫療補助用營養製劑商品，係屬據爭商標有無合法使用之情事，與本件無關。
理 由
甲、程序方面：本件起訴時原告代表人為李芳裕，嗣於訴訟進行中，變更為甲○○，並據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟；又參加人原為今啟麗美容公司，嗣於訴訟進行中，與媚婷峰美容股份有限公司合併，並以媚婷峰美容股份有限公司為存續公司，此有公司登記案件辦理情形查詢資料附卷可稽，並經媚婷峰美容股份有限公司於95年5 月12日準備程序聲明承受訴訟，均合於行政訴訟法第186 條準用民事訴訟法第176 條之規定，皆應予准許，應先敍明。
乙、實體方面：
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所明定。又「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，復分別為修正前商標法第36條前段及現行商標法第23條第1 項第13款本文所規定。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不生同一或類似之問題（最高行政法院73年判字第794 號判決及「混淆誤認之虞」審查基準
5.3.11參照）。
二、系爭商標係由單純自左而右之中文「美麗佳人纖姿」所組成，據爭商標則係由自左而右之中文「美麗佳人」所組成，二者相較，均有引人注意之中文「美麗佳人」，系爭商標雖另有「纖姿」二字，但其整體圖樣觀之，寓目印象深刻者，仍在於「美麗佳人」四字，因此，系爭商標與據爭商標整體異時異地隔離觀察，主要部分之「美麗佳人」相同，應屬近似，尚不能以「纖姿」二字之差別，而謂其不近似。原告主張二商標整體外觀之字數與字詞繁簡有別，普通具有知識經驗之消費者一望即可知其差異，「美麗佳人」與「纖姿」之字義各異，兩者組合後之商標已具有相當之「識別性」存在，使相關消費者得以適當辨別一節，核非可採。
三、又系爭商標指定使用之維他命、藍藻粉、藍藻片等商品，而據爭商標則係指定於「為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務，提供有關美容護膚店連鎖及加盟之經營、管理之諮詢分析及其顧問之服務，藉由網際網路提供購物資訊及網路購物之服務，化妝品之零售、美容用品及其器材之零售、美髮用品及其器材之零售、醫療補助用營養製劑之零售」，據爭商標所指定醫療補助用營養製劑之零售服務，即包括係提供維他命、藍藻粉、藍藻片等商品之銷售，二者，應屬類似之商品╱服務。衡酌兩商標近似之程度較高，指定使用之商品與服務間復存在相當程度之類似關係，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品╱服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。原告雖主張據爭商標使用之產品多為化粧品、化粧水、護膚保養品等，並無任何事證顯示該公司多角化經營醫療補助用營養製劑之生產與銷售，市面上亦查無任何參加人使用或授權他人使用據爭商標之醫療補助用營養製劑存在。要與系爭商標所指定使用之止痛劑、消炎劑、維他命、減肥藥、食慾壓制劑、藍藻粉、藍藻片等產品大不相同，二者之間並無商品與服務間存有類似關係的情形等等。但查，據爭商標既已註冊在包括醫療補助用營養製劑之零售服務，其營業範圍即得包括提供維他命、藍藻粉、藍藻片等商品銷售之服務，縱然目前實際未從事該部分之營業，但仍可依其業務經營需要而依法申請或授權他人使用該商標，尚不能以目前實際未有該部分之經營，即認二商標指定使用之商品、服務不構成類似。原告此部分主張，亦非可採。
四、系爭商標申請註冊日為91年8月27日，晚於據爭商標申請註冊日89年12月28日，有商標註冊簿資料附於異議卷足據。衡酌系爭商標與申請在先之據爭商標均有相同之中文「美麗佳人」，且指定使用之商品與服務間復具有相當程度之類似關係，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通所用之注意，實易產生系爭商標所表彰商品與據爭商標所表彰服務係源自於同一產銷主體之聯想，而致生混淆誤認之虞。
系爭商標之註冊自有違修正前商標法第36條前段及商標法第23條第1 項第13款本文之規定。從而，被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、又系爭商標既應依首揭法條之規定撤銷其註冊，則其是否違反修正前商標法第37條第7、12、13、14款及現行商標法第23條第1項第12、14款規定，自毋庸論究，應併敍明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
書記官 王英傑