臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02383號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○共 同訴訟代理人 未○○
洪貴參律師陳世偉律師被 告 臺北縣政府代 表 人 午○○縣長）住同訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間因土地徵收補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實
一、事實概要：原告等以其所有坐落台北縣中和市○○段第561地號土地（重測前為台北縣○○鄉○○段第186-150 地號，下稱系爭土地），經被告於民國（下同）69年辦理該市○○路拓寬工程時原計劃列入徵收範圍，嗣因徵收作業時誤繕系爭土地之地號為原告所有同段第562 地號土地（重測前為台北縣○○鄉○○段第186-151 地號），致漏未徵收系爭土地並給予補償，而該地實質上已被闢為道路使用迄今，經原告屢向被告請求補辦徵收補償，均以財源拮据未果。原告等於
94 年6月24日再向被告請求補辦徵收系爭土地及給付原告新台幣（下同）112,621,612 元，經被告於94年6 月30日以北府工新字第0940475120號函：「說明二：本案業於94年1 月13日台灣板橋地方法院民事93年重訴字第331 號判決，經93年12月30日言詞辯論終結判決為『原告之訴駁回』。」原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.被告應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖各2 份，向內政部申請核准徵收原告等所公同共有之系爭土地。
2.被告應給付原告42,747,262元。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：
1.請求駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
1.原告請求被告向內政部申請辦理徵收，於法是否有據？
2.原告請求被告給付徵收補償費，於法是否有據？㈠原告主張之理由：
1.程序理由：按「人民之財產權應予保障」、「人民有請願、訴願及訴訟之權」分別為憲法第15條及第16條所明定。被告以：「原告以相同事實於89年提起行政訴訟，由鈞院以89年訴字第48號判決駁回」為理由，請求裁定駁回本案。惟查鈞院89年訴字第48號判決之事件，係原告不服被告89年6月21日89北縣中工字第25547號函而提起，本件則係原告不服被告94年6月30日北府工新字第0940475120號函而提起，二案行政處分、訴訟標的及範圍均不相同，故被告所持理由，顯不成立。
2.實體理由：緣被告於69年5 月15日因中和市縣）拓寬工程需要，以北府地四字第96662 號函公告徵收原坐落中和市○○段潭乾小段第186-151 地號（重測後為中安段562 地號）等9 筆土地，因徵收當時地號誤繕，導致漏徵收系爭土地（原告被繼承人陳長、周逆等2 人名下遺產）為被告88年8 月23日北府工土字第218702號所自認，原告等自88年起，多次向被告請求補辦徵收，被告均以「所需經費龐大非本府財力所能負擔…」而否准原告所請。94年6 月24日原告再次請求被告補辦徵收系爭土地，惟被告仍然否准，本件原告自88年起請求至今已有5 年時間，被告並無解決可歸責於被告事由致產生懸案之作為，影響原告權益至鉅。
3.按「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」司法院釋字第440 號解釋著有明文。經查系爭土地既由被告之行為拓闢為道路使用，已使原告之財產權為公益受到剝奪，並非社會拘束，係無可期待原告容忍之特別犧牲，國家自應與予合理相當之補償。次按高雄高等行政法院92年度訴字第425 號判決：「則被告未就系爭土地辦理徵收補償，即將道路拓寬工程開闢完成（即14 5縣道），依前揭地籍圖謄本所示，系爭土地於道路拓寬工程完成後位於完工後道路之外側，足見系爭土地原即非既成道路，確係被告遺漏徵收，卻用以拓寬道路工程無訛。……所謂『衍生分享請求權』，係指行政機關本無法律義務，提出一定之給付，但基於合義務之裁量，先予以合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關，給予相同之給付。換言之，對於其後之給付，在無法律之依據下，行政機關亦有一般性之給付義務。此種義務之產生，並非因法律而生，而是行政機關之既有裁量行政之給付而生，故稱之為『衍生分享請求權』。則道路之所有權人雖不能以無徵收核准權限之縣市政府為課予義務訴訟之被告，但應可依行政訴訟法第8 條第1 項前段之規定，以衍生分享請求權及財產權之保障作為請求權之基礎，取得訴權，逕向高等行政法院起訴，依土地徵收條例第13條之規定要求判命需用地人作成一事實行為，即請求行政法院判命需用地人作成一請求內政部准其徵收某一既成巷道之機關與機關間之內部行為」，本判決並經最高行政法院94年度裁字第02418 號裁定維持確定。準此，原告自得請求被告擬具徵收計畫向內政部申請徵收原告所有之系爭土地，應屬無疑，爰聲明如第1 項前段所示。
4.再查，現行實務固認人民就補償並無依司法院釋字400號解釋，推導出主觀公權利存在之餘地。然本件與司法院釋字400號解釋之情形，有所不同：
⑴按司法院釋字400號解釋所稱既成道路成立公用地役關
係，「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」（司法院釋字400號解釋理由書第3段參照）。系爭土地係因被告拓寬道路工程之行為，而遭收用為道路，使公眾通行至今，顯與上開要件不符。依舉輕以明重之解釋方法，公眾長久通行事實造成之公用地役關係既應予補償，本件之情形，自無不予補償之理。
⑵而自司法院釋字400號解釋末段：「若在某一道路範圍
內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」之意旨，以及前揭高雄高等行政法院判決揭櫫之法理，系爭土地旁之道路用地既已徵收並發放補償費完竣，則此時基於平等原則之橋樑功能，平等原則已不僅止於客觀面向，更有從而推出主觀面向之功能，得以建構衍生之給付請求權，請求被告辦理徵收。
5.另本件既係原告財產權因被告違法無責之拓寬道路行為（事實行為）而遭剝奪。就此，學理上援引德國聯邦憲法法院西元1981年7 月15日「洗礦案裁定」，認公權力基於公共福祉之原因，違法無責以法律行為或事實行為直接干涉人民財產權，雖非「徵收」，仍成立「類似徵收之侵害」（enteignungsgleicher Eingriff），本於憲法保障財產權之意旨，國家應予彌補。在類似徵收之侵害中，倘若無應提起第一次權利保護之情形（例如對事實行為提起行政訴訟法第8 條之一般給付訴訟，主張結果除去請求權），當事人得請求補償。而系爭土地所在之道路，倘若原告主張結果除去請求權除去被告之侵害（即回復原狀），勢將對公益造成重大影響，對原告亦無實益。是以，本件應無主張第一次權利保護之情形，原告得逕行請求損失補償，並為全部補償（陳敏著，行政法總論，93年11月版，0000-0000 頁參照）。而參照目前台北縣以土地公告現值加4成發放徵收補償費，爰請求被告如不欲向內政部申請辦理徵收亦應直接根據類似徵收侵害補償請求權，依系爭土地公告現值加4 成給付被告42,747,262元。
6.聲明中有「或給付」，是指先位與備位的關係；請求擬具徵收計畫書報准徵收土地，是屬於行政訴訟法第8 條的給付訴訟。而「或」給付的部分，是類似徵收侵害損失補償請求權。
7.系爭土地是原告公同共有。現地號為台北縣中和市○○○○段○○○ ○號土地，重測前為186 之150 地號。並不是既成道路，並無公用地役關係，只是都市○○○○道路用地。
8.關於「請求被告擬具徵收計畫向內政部申請核准徵收之聲明，請求權基礎何在？」一事，平等原則與憲法第15條關於財產權保障之規定，透過憲法第7條平等原則可衍生出徵收請求權。本件鄰近土地都已經被徵收，為何系爭土地卻不能；從憲法對於人民財產權之保障，導出徵收請求權，係因為土地徵收條例是屬於公法，規範政府徵收之程序，固然看不出來有請求徵收的權利。但是依照憲法第15條保障人民財產自由處分收益之意旨，政府不論是違法無責或合法的行為造成權利的剝奪，應該予以補償，不能否認人民有主觀公權利的存在。本件是因為事實行為而導致財產的剝奪，我們確實有主觀公權利的存在。司法院釋字第400號確立的公用地役關係應嚴格解釋，不是只要是公用的道路，就說它是公用地役關係。
9.本件用地機關與主管機關都是中和市公所，但原告請求的對象是台北縣政府，是因為要請求台北縣政府發動徵收權。
10.在徵收的過程中有一個三角關係︰被徵收人是所有權人、核准機關是徵收權人、需用土地人是申請徵收人。被告在這個三角關係中，應該是擬具徵收計畫之機關。
11.關於「原告申請徵收是根據土地徵收條例而來。是否已與被告協議﹖協議沒有達成之前能否請求發動徵收﹖」一事，原告有向被告及中和市公所申請過。
12.關於「申請徵收之前還必須報目的事業主管機關許可及舉辦公聽會，這些程序有無落實﹖在還未落實這些程序之前能否擬具徵收計畫﹖」一事，均包括在原告的請求範圍之內。
13.第2 項聲明請求權基礎，係類似徵收侵害損失補償請求權，與第1 項之聲明無關。
14.被告主張原告在板橋地院民事案件中，就系爭土地主張公用地役關係，惟原告在該案並沒有主張公用地役關係，是法院自己認定的。當初的公告徵收其他6 筆道路用地及3筆田地都已經徵收了。系爭土地因為誤繕而漏未徵收，顯然不公平；請求補償的金額，是依照95年度台北縣政府土地公告現值加4 成計算。而關於「補償的加成的成數，被告能否行使裁量權﹖法院能否代為決定﹖本件究竟是課予義務訴訟，還是給付訴訟﹖」一事，這是依照台北縣土地徵收作業程序。目前地政實務上，一般徵收補償加成的成數就是如此。
15.關於徵收侵害損失補償，損失的程度必須達到特別犧牲。系爭土地雖然編列為道路用地，但仍應經過徵收程序才能使用。本案是直接闢建為道路而設定為公用，使所有權人受到逾越社會規範的損害，已經達到特別犧牲。
16.關於「縱然承認有損失補償請求權，但請求權時效是否已經完成﹖」一事，被告與中和市公所都承認要補償，可以說他們都已經拋棄這個時效的利益。本於「禁反言」原則，不可以再為相反之主張。另外準備程序庭被告訴訟代理人也表示可以價購。
17.關於「類似徵收侵害損失補償係因違法行使公權力而產生。本件開闢道路的是被告，還是中和市公所﹖哪一個機關違法行使公權力﹖」一事，道路已經闢為縣道，由縣政府來管理。只是使用是中和市公所在使用。
㈡被告主張之理由：
1.本件原告丑○○曾以其名義持相同理由向鈞院請求被告徵收系爭土地並發給補償費，由鈞院以89年度訴字第48號駁回在案。該判決認為司法院釋字第400 號係作為國家立法及施政之指針，非可作為向國家請求財產上給付之法律基礎而駁回原告丑○○之請求。
2.原告等不服，改向普通法院以相同事實主張被告對其所有系爭土地應徵收而未徵收，遭被告從70年開闢為中和路及人行道使用至今，依民法第179 、184 條要求被告賠償11,262,612元。臺灣板橋地方法院以93年度重訴字第331號判決認為系爭土地為既成道路已供公眾通行使用，原告既無相當租金收入之可能，自無相當租金之損害可言，至於公法上公用地役權關係要屬公法上之權利義務關係，於私法上要無不當得利或侵權行為而予以駁回。
3.原告等仍然不服，引用高雄高等行政法院92年度訴字第
425 號判決，再提起本件訴訟。基於下列理由，鈞院應將原告之訴予以駁回：
⑴原告訴之聲明前後不同，影響當事人適格。就徵收處分
言，如果以原告「訴之聲明」欄所述，依土地徵收條例第1、2 、13、14條規定，被告並非徵收處分機關，以被告為當事人，自屬不適格。由於本件並無徵收處分之存在，自無徵收補償處分之成立，原告要求被告給付徵收補償費即非有據。
⑵原告引用高雄高等行政法院92年度訴字第425 號判決，
主張其訴之聲明如其「事實及理由」欄第三點所述即「系爭土地只因被告漏未辦理徵收，致無從予以補償，既因被告過失所致，自難以財源短絀，所須經費龐大為由而推諉…基於平等原則被告應依土地徵收條例第13條擬具徵收計畫書等向內政部申請核准徵收原告所有系爭爭土地」，則對被告而言，亦屬無理由。蓋高雄高等行政法院92年度訴字第425 號判決之所以認定命雲林縣政府應擬具徵收計劃等向內政部申請核准徵收土地，主要係依據司法院釋字400 號解釋文末段「若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」之意旨，及「平等原則轉化為主觀公權利之理論」…該種主觀公權利，除具有程序性之權利外並具有實質權利之性質。此種例外情形即為「衍生分享請求權」，所謂「衍生分享請求權」，係指行政機關本無法律義務，提出一定之給付，但基於合義務之裁量，先予以合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關，給予相同之給付。換言之，對於其後之給付，在無法律之依據下，行政機關亦有一般性之給付義務。此種義務之產生，並非因法律而生，而是行政機關之既有裁量行政之給付而生，故稱之為「衍生分享請求權」。則道路之所有權人雖不能以無徵收核准權限之縣市政府為課予義務訴訟之被告，但應可依行訴訟法第8 條第1 項前段之規定，以衍生分享請求權及財產權之保障作為請求權之基礎，取得訴權，逕向高等行政法院起訴，依土地徵收條例第13條之規定要求判命需用地人作成一事實行為，即請求行政法院判命需用地人作成一請求內政部准其徵收某一既成巷道之機關與機關間之內部行為」（詳該判決理由欄第二點之（二））。惟查上開見解僅係該法院判決個案意見並非判例，並無法令拘束力。況對該法院認為平等原則可衍出主觀公權利而可以構成訴權之內容，實務上另有不同見解。
依鈞院90年訴字第5986號判決認為「平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求相同事情為相同處理，不同事情不同處理，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。平等原則僅係單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位之主觀公權利…而以平等原則為徵收請求權之請求判命被告應徵收系爭土地，自屬無理由」。故違反平等原則是否可產生主觀權利而得以由訴訟獲得實現，即有不同之看法。被告以為即使命被告擬具徵收計畫等送中央主管機關內政部申請核准徵收。如果中央主管機關仍不核准，亦無法達到原告請求之目的，故就補償徵收，原告仍應向徵收主管機關即內政部起訴，方為正途。
理 由
甲、程序方面：
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由林錫耀變更為午○○，茲由新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告陳水木等14人固曾以系爭土地未經徵收及未領得補償費為由，於89年7 月6 日向本院起訴請求給付徵收補償費48,252,120 元，並經本院於89年11月28日以本院89年度訴字第48號判決駁回其起訴，且經最高行政法院於91年5 月2 日以91年度裁字第364 號裁定確定在案，惟查上開事件之被告係台北縣中和市公所，與本件之被告台北縣政府屬二不同機關，而原告及聲明亦與本件不盡相同，此業經本院依職權調閱上開事件卷宗核對無誤，是本件並無行政訴訟法第107 條第
1 項第9 款所稱訴訟標的為確定判決效力所及之不合法情事，合先指明。
三、本件原告以台北縣政府為被告，其當事人不適格，其理由詳見六㈠之說明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於69年5 月15日因中和市縣）拓寬工程需要，原擬徵收系爭土地，詎因徵收作業時誤繕系爭土地之當時地號185 之150 為同為180 之151 （該2筆土地均為原告被繼承人陳長、周逆等2 人名下遺產），致漏未徵收系爭土地並給予補償，侵害原告權益至鉅，為此依憲法之平等原則及財產權保障，訴請被告應向內政部申請辦理徵收，並依類似徵收侵害之補償請求權訴請被告按台北縣94年徵收補償作業有關規定「按徵收當期之公告土地現值加4成補償其地價」計算給付補償費42,747,264元云云。
二、被告則以：關於請求徵收部分，被告並非適格之當事人；關於請求補償費部分，由於本件並無徵收處分之存在，被告自不負有給付徵收補償費之義務，原告之請求，均於法未合，求為判決駁回原告之訴等語。
三、本件兩造不爭系爭土地地目為道，重測前為台北縣○○鄉○○段第186- 150地號，原為原告之先祖陳長、周逆所共有，應有部分各二分之一，69年5月15日因中和市縣）拓寬工程需要，原擬徵收系爭土地，嗣因徵收作業時誤繕致徵收原告共有之當時地號185之151之土地，現系爭土地由原告繼承取得而公同共有，93至95年公告土地現值均為152,
000 元/ 平方公尺，此有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、地價謄本及地籍圖謄本在本院卷第99頁以下暨重測前土地登記謄本及台北縣中和市公所88年3 月8 日88北縣中工字第05942 號函附於本院89年度訴字第48號卷第8-9 頁及第13頁可稽，堪認為真實。
四、是本件之爭執，在於：㈠原告請求被告向內政部申請辦理徵收，於法是否有據？㈡原告請求被告給付徵收補償費，於法是否有據？
五、關於辦理徵收部分：㈠本件被告不適格：
1.按土地徵收條例第1條第2項「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」第13條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣 (市)主管機關。」第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第19條規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」
2.由以上規定可知，土地徵收之核准機關係內政部，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准者係需用土地人，該管直轄市或縣（市）政府，僅係受需用土地人之副知而已。
3.查系爭土地係台北縣中和市公所原擬於69年5月15日因中和市縣）拓寬工程需要徵收之土地，此為兩造所不爭，則系爭土地之需用土地人應係台北縣中和市公所，依上開說明，其同時為補償機關，則原告於徵收處分作成前，逕以台北縣政府為被告，提起本件訴訟，被告適格自有欠缺，此部分之起訴應予駁回。
㈡人民並無享有徵收請求權：
1.按土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收暨國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明。
2.承上，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（改制前行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條、第58條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
3.按人民之財產權應予保障，憲法第15條固有明文，惟此規定旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院釋字第400號參照）。
4.然而，憲法亦不否認國家基於公益上需要，得徵收私有財產權，故為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之財產上特別犧牲，應由人民全體共同負擔之，以期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之手段，即為徵收補償。是徵收補償實為公用徵收合法要件之一，故凡是公用徵收之法律，除須規定公用徵收之條件外，尚須規定徵收補償之金額，始係合憲之法律。對此種徵收法律之要求，學理上謂之「結合條款」（或「聯結條款」）（Junktimklausel），其除具有確保基本權功能外，尚具有警告功能。而所謂「確保基本權功能」，是指對憲法所保障之財產權之侵害，必須以法治國家中合法程序為之，再所謂「警告功能」則是指立法機關於制定侵害財產權之法律時，須仔細考慮該法律有無補償義務，是否該當於公用徵收之法律，並決定何種補償及其金額。藉由結合條款之保障，財產權人可以得到合乎憲法之補償，並藉以免受行政與司法之任意處置，致妨礙其財產權。
5.申言之，人民只有在立法機關已明定補償之種類與範圍，做為侵害之條件下，始有忍受公用徵收之義務，而且在公用徵收之法律中，應同時規定徵收條件與徵收補償金額，此為立法機關之獨占權限，有關公用徵收之法律欠缺補償規定時，行政機關不得假藉法律位階以下之法規，加以補充；司法機關亦不能依法官權限自行導出承認公用徵收並給予補償之推定，逕行以判決賦予人民立法機關所未賦予人民之請求權。基上說明，人民自無依據財產權之保障，積極請求請求國家對其「合法侵害」即公用徵收之權利。
6.再按憲法第7條揭櫫之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，此觀司法院釋字
211、412號解釋意旨甚明。因此，平等原則之核心乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則尚僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。
7.附予說明者，司法院釋字第400號解釋固指出既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若僅在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。本件姑不論原告主張系爭土地並不存在公用地役關係，已與該號解釋所適用之對象不合，縱認可類推適用該號解釋，惟該解釋既已明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指立法者所制定之法律而言，自不包括司法者所為之該號解釋在內，況該解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂明期限籌措財源逐步辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之措施，亦未承認人民有直接向國家請求徵收之法律基礎。
8.綜上，土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須有通案宏觀考量，不宜由司法依個案來創設，如果立法機關未能依司法院釋字第400 號解釋意旨完成有關「既成道路徵收及補償」之立法作為，係屬立法有無懈怠之問題，應循國家賠償之相關法理解決，而非由法院在沒有法律明文下，自行創造個案徵收之權利，集立法及行政權力於一身。
六、關於請求補償部分：㈠本件不得依類似徵收侵害之補償請求權而為請求：
1.茲先就關於類似徵收侵害制度發生背景與演進經過及其構成要件說明如下：
⑴類似徵收侵害是德國聯邦最高法院依據法官權限所創
設之制度，主要是用以填補該國基本法就國家責任制度之規定間所生之漏洞。德國基本法第14條與第34條是有關該國國家責任制度之規定，該國基本法第14條第3項明定，國家依據法律徵收私有財產時應給予補償。因此徵收是一種對憲法保障之財產權之具目的性的合法侵害行為。同時該法並於第34條規定，公務員違背其對第三人應執行之職務，致該第三人之權益受有損害時，國家應負賠償責任。因而，國家賠償是針對公務員違法有責性侵害及人民權益之行為，始有其適用。倘國家機關因違法無責性之高權行為，侵害及人民受憲法保障之財產權時，其侵害行為之性質，既不屬於徵收，亦不屬國家賠償之範圍，以致形成國家責任制度間之漏洞，使人民求助無門。
⑵為解決此問題，德國聯邦最高法院乃參酌該國早期帝
國法院於1933年4月11日之裁判，承認「人民對國家違法無責、侵害人民財產權之行為，有補償請求權」之見解，首於1952年6月10日之裁判中，類推該國基本法第14條第3項之規定，創設類似徵收侵害之概念，確認公務員行使公權力雖無故意過失，但違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，類推適用該國基本法第14條第3項徵收補償之法理，國家亦應負補償責任。換言之，是將其法律效果與公用徵收同視，但與公用徵收之要件不同者，即為對財產權之違法無責性侵害行為。嗣該院又在其後之判決中，擴大此種制度之適用，認為縱具有故意、過失而違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲時，亦屬類似徵收侵害制度之範疇。
⑶此種依法官權限所創設之制度，一直到德國聯邦憲法
法院1981年7月15日採石判決，強調「基本法第14條所規定之公用徵收須合乎結合條款之要求（結合條款之意義已於六㈡4.說明）」、「徵收行為所依據之法律違反結合條款之要求時，該徵收行為是屬一種對財產權之違法侵害，而非合法徵收行為，被害人對該違法侵害行為應訴請撤銷，不得放棄訴請撤銷，而請求在法律上無依據之補償，且受訴法院亦不得在無法律依據之情形下，判給補償，被害人在訴請撤銷與直接補償間並無選擇權」等見解後，該國聯邦最高法院為避免類似徵侵害之概念與上開採石判決之意旨相牴觸，乃將該制度之請求權依據另求諸於該國普魯士一般國法序章第74條及第75條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用基本法第14條第3項徵收補償之規定，作為其請求權基礎之見解。
⑷類似徵收侵害之概念，是由德國聯邦最高法院基於公
負擔平等原則以及特別犧牲之理論所創設，其適用對象主要是針對對受憲法保障之財產權之違法侵害行為，故該概念與徵收之主要區別係在違法侵害行為一點。類似徵收侵害之構成要件，除對受憲法保障之財產權之違法侵害行為一點外，尚須具備：
①侵害行為係屬具目的性之高權行為、②侵害動機須具公益上之理由、③侵害結果須致被害人發生財產上之特別犧牲，是否
達到特別犧牲之判斷，以該侵害行為有無違反平等原則為據等要件，始足當之。
⑸嗣因德國最高法院不斷擴張適用類似徵收制度，致該制度之原始構成要件有下列幾點轉變：
①從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性
，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為；②認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不
作為之意）在內；③將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。
2.類似徵收侵害制度於我國是否有其適用，本院基於下列兩點考量，認為現階段，尚不宜援用：
⑴類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求
權，須有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎之上，於德國聯邦憲法法院採石判決後，德國聯邦最高法院又將其法律依據求諸於普魯士一般國法序章第74條及第75條所揭櫫之犧牲思想，以代原先類推適用該國基本法第14條第3項徵收補償規定之見解，已如上述。而我國法制較為落後，除有關土地徵收之法規較為完備外，截至目前，有關揭櫫犧牲思想，而且可做為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字409、425、440號等解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別，且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。
⑵本件原告否認系爭土地存在公用地役關係，如其主張
為真實，則其逕得依所有權之權能提起民事訴訟排除侵害。
⑶縱系爭土地存在公用地役關係，於我國亦非無救濟途徑：
①公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度
。其意義，依改制前行政法院45年判字第8 號、46年判字第39號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，以歷數十年之久，自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。
②矧司法院釋字400號解釋既已明示國家對已具公用地
役關係之私有土地，應儘速依法律規定予以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務義務，茍主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用，自不待言。
㈡被告並非對於系爭土地行使公權力之機關：
1.如前所述，類似徵收侵害之補償請求權係以公權力之違法推定為構成特別犧牲，進而於德國法制上承認其補償請求權。
2.查系爭土地係台北縣中和市公所原擬於69年5 月15日因中和市縣）拓寬工程需要徵收之土地，此為兩造所不爭，又查系爭土地雖漏未徵收，仍經台北縣中和市公所施作上開道路拓寬工程，此有該公所88年3 月8 日88北縣中工字第05942 號函附於本院89年度訴字第48號卷第14頁，經本院核閱無誤，是本件縱肯認原告有類似徵收侵害之補償請求權，惟其補償之義務機關亦應為對於系爭土地行使公權力之機關即台北縣中和市公所，原告訴請被告為此項補償顯屬無據。
七、綜上所述，原告依憲法財產權保障及平等權，訴請被告應辦理徵收如聲明第1 項所示暨依類似徵收侵害之補償請求權訴請被告應給付按94年公告地價加4 成計算之補償費如聲明第
2 項所示，於法均屬無據，應予駁回。
八、兩造其餘之陳述，與判決結果不生影響者，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
第八庭審判長法 官 葉 百 修
法 官 李 玉 卿法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 29 日
書記官 徐 子 嵐