臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02418號原 告 日商‧三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億 律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丁○○被告參加人 松古柏企業有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94 年5月30日經訴字第09406128520 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：松古柏企業有限公司（下稱參加人）前於民國（下同）89年
5月12日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之「杯，碗，筷，碟，盤，壺，鍋，茶杯，酒杯，紙杯，杯架，茶壺，水壺，燉鍋，飯鍋，快鍋，火鍋，鍋墊，鍋蓋，牙籤，飯盒，杯墊，餐墊，彩色鍋，平底鍋，壓力鍋，咖啡鍋，保溫杯，水果盤，便當盒，冰塊盒，開瓶器，咖啡杯，馬克杯，冰淇淋杓，保溫水壺，手壓果汁器，廚房用漏斗，沖茶過濾器，咖啡調製器，保鮮膜安全切割器，保鮮盒，牙刷，電動牙刷，洗臉刷」商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為審定第0000000 號商標。然原告持據以異議之商標「Hello Kitty 圖樣」（原形商標）及變形圖樣（以下合稱異議商標），主張該審定聯合商標有違修正前商標法第
37 條 第5 款、第7 款、第12款及第14款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，核認該商標有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定，於93年10月14日以中台異字第911629號商標異議審定書為「第0000000 號『松古柏企業有限公司標章㈠』商標（下稱系爭商標）之註冊應予撤銷」之處分。參加人不服提起訴願，經訴願決定機關將原處分撤銷，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人經合法送達並未到場為聲明。
三、兩造之爭點：系爭商標有無違反修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12 款所明定。
⒉系爭商標圖樣與原告據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身圖形商標，構成近似:
⑴系爭商標圖樣與據以異議之凱蒂貓原形，構成近似:
①系爭商標圖樣與凱蒂貓相較，二者臉部均是稍扁之橢
圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，且都沒有嘴，眼、鼻、臉部大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠可謂係同出一轍。訴願決定竟謂「二者僅有眼晴與鼻子部分神似」，於事實認定顯有錯誤。
②凱蒂貓臉部的設計造型，係凱蒂貓的主要部分，消費
者藉此可分辨不同姿態的凱蒂貓或其變身造型，系爭商標圖樣雖只有臉部與凱蒂貓特徵相同，但已足以造成消費者混淆誤認系爭商標圖樣為凱蒂貓的變身圖形之一，訴願決定未見及此，僅以所占面積比例大小來認定二者是否近似，立論自不正確。
⑵系爭商標圖樣與原告據以異議之凱蒂貓變身圖形，構成近似:
①原告又以凱蒂貓圖案為基礎，發展出一系列的變身圖
形，這些變身圖形具有一貫性，即均有凱蒂貓特徵，亦即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴（此為重要特徵）、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚。
②按「異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據
。」為商標法第43條第1項之規定。原告於89年02月間委託訴外人蓋洛普徵信股份有限公司，針對凱蒂貓品牌在市場上的識別度做調查，顯示有六成以上的受訪民眾認為據以異議之二商標圖樣，是屬於同一圖形的系列圖形。今該市場調查報告，依前揭規定係屬一種法定證據，應得據為判斷之基礎。
③今系爭商標圖樣與凱蒂貓一系列的變身圖形同樣均具
有上述特徵，極易使消費者產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞。
⑶系爭商標圖樣具有凱蒂貓及凱蒂貓變身圖形的特徵，於
異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，二造商標應屬構成近似。且於類似案例中，大院92年度21號判決、92年度421號判決、92 年度445號判決及91年度5344號判決，亦同此旨。
⒊原告據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身圖形商標，為著名商標:
⑴訴願決定稱「本件據以異議之凱蒂貓原形商標已在我國
申請註冊，且已為眾所皆知之著名商標，殆無疑義...。」故據以異議之凱蒂貓原形商標為著名商標，亦經原處分機關、被告及參加人所肯認。
⑵據以異議之凱蒂貓變身圖形應係商標:
①按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體
形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條之規定。因此商標的作用即在表彰商品的來源，只要具有表彰商品來源的作用即是商標，此外，商標法並未對商標的要件有其他的要求，合先敘明。
②訴願決定認為變身圖形不是一個商標:
訴願決定認「商標... 尚須符合商標法所定義之商標使用之方式，始稱之為商標」、「... 惟查該等商品上雖可見有平面之凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有凱蒂貓變身造型圖案之商品而已，尚難據以認定該等圖樣即係作為商標之使用」、「況若可謂不同商品不同之平面圖案即為不同的商標，則以參加人商品種類繁多，而其所稱凱蒂貓衍生造型亦非在少數，其商標幾何? 此亦與一企業通常以特定之商標來表彰商品來源之常態，顯有相當之歧異；反之，若謂不同商品上平面圖樣之標示，可統予認為「一」商標的使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態者，此又與商標係由使用人繼續反覆使用一定圖樣於其商品上，使相關消費者認知，以表彰使用人信用及利益之特性有違」。
③據以異議之凱蒂貓變身圖形應係商標:
Ⅰ據以異議之凱蒂貓原形商標圖樣，早於在西元1975
年以平面圖形的形態出現，嗣更發展出立體的凱蒂貓商品，並一系列的變身圖形，在各商品領域內開發出平面及立體的商品。不論是凱蒂貓或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。原告將凱蒂貓及變身圖形使用在商品上，該等圖形「商標」絕非「商品本身」。
Ⅱ就訴願決定所提到的商品而言，打印在上面的變身
圖形是平面的，而非立體，因此絕非商品本身，惟消費者之認知亦非僅是印有凱蒂貓變身造型圖案而已。蓋一個圖案在一開始或許僅只是一個裝飾的圖案，但隨著時間的經過，權利人反覆使用的結果，該圖案即具有區辨商品來源的特性，因消費者一見該等變身圖形即知為原告的商品，該等變身圖形已超越一般裝飾圖案的層次，而具有表彰商品來源的特性，應是商標。
Ⅲ況就商標法而言，亦未限定一家公司只能有一個或
若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色「Character）商標的生命。商標法只要求商標要具有識別性而已，就此而言，不論是凱蒂貓或是變身圖形都具有極大的識別性，應認定為商標。
⑶原告據以異議之凱蒂貓變身圖形應是著名商標:
①原告據以異議之二商標圖樣，具有主體上的同一性:
Ⅰ訴願決定稱「... 惟其圖樣特徵與原告另據以異議
之凱蒂貓變身圖形相較，一為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，一為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為站立之貓造形圖，二者特徵已屬有別，原處分逕為推論二者一而為二，二而為一，具有所謂「主體上的同一性」，除任意擴張商標使用之態樣，甚且將凱蒂貓原形商標之識別性及著名性，理所當然地加諸於其變身圖形上，自有可議之處...。」Ⅱ查變身圖形具有凱蒂貓的特徵，非如訴願決定所稱
「二者特徵已屬有別」，變身圖形係因其為不同造型的凱蒂貓而受歡迎，消費者看到變身圖形，也知其就是凱蒂貓，可見變身圖形的識別性及著名性來自於凱蒂貓，就此而言，原處分認為據以異議之二商標圖樣具有「主體上的同一性」，實乃係反應市場上的實際情形及消費者的實際認知。
Ⅲ且原處分所述「隨著商業的快速發展，為了持續吸
引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣」、「此時，如果認為這些衍生出來，具有不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，... 所以這些不同的造型仍皆是在強化彰顯同一主角，即凱蒂貓。而消費者的認知也是一樣... 既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，當然也應具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已」，誠屬的論。
②凱蒂貓變身圖形應是著名商標:
Ⅰ訴願決定認: 「縱可認該等變身圖形係屬商標，然
以參加人言詞辯論時所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，僅為眾多證據資料中之十餘頁平面資料而已，數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，是依該等證據資料亦難遽認該變身圖形業經參加人（即本案原告）使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名。」Ⅱ惟就凱蒂貓發展的歷史，乃是原告利用凱蒂貓既已
創造出的知名度，逐步發展出一系列的變身圖形並予以商品化，在各商品領域廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了KITTY王國。就原告據以異議的凱蒂貓變身圖形而言，雖進口資料中所呈現出來的數量不多，但變身系列的知名度實可謂係源自於凱蒂貓，消費者一見凱蒂貓變身圖形，即會聯想到凱蒂貓，即知是源自於原告。
Ⅲ又一系列KITTY變身圖形，常與凱蒂貓伴隨使用，
使得凱蒂貓變身圖形同樣的受到消費者的注意與熱列收集:如原告88年間與誠泰銀行合作發行KITTY聯名卡，發卡數量在5萬張以上；又於88、89年間與速食業者麥當勞合作推出「買漢堡送KITTY」的活動，締造了7小時內售罄57萬只的記錄；原告的水果變身圖形商品亦有直接自日本進口到台灣販賣，以麗嬰國際股份有限公司為總代理，除在各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更有多達二百家以上的批發商，遍布全省各地；又由前述市場調查報告，亦可知凱蒂貓變身圖形在台灣享有極高的知名度。故在系爭商標申請前，凱蒂貓變身圖形應已為相關事業或消費者所普遍知悉，足以認定本案據以異議商標凱蒂貓及凱蒂貓變身圖形為著名商標。
⒋系爭商標與原告據以異議之二著名商標構成近似，有致相
關公眾混淆誤認之虞，依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情形，應不准其註冊:
⑴查本案原告據以異議的商標有二，故在判斷系爭商標有
無發生混淆誤認之虞時，應綜合全部據以異議之商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各別單一的據以異議商標是否構成近似。
⑵據以異議之凱蒂貓變身圖形商標係以凱蒂貓為基礎變化
而來，具有凱蒂貓的特徵，在實際市場上，消費者亦知道凱蒂貓有一系列變身圖形，故二者實密不可分。⑶故綜據凱蒂貓與凱蒂貓變身圖形來觀察考量，系爭商標
與據以異議之二商標間構成近似，有致相關公眾發生混淆誤認之虞，應有前揭法律之適用。
⒌綜上所陳，懇請 鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
㈡被告主張之理由如下：
⒈按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，已提出異議
，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。」為現行商標法第90條所規定。
⑴本件係原告於91年08月15日提起，斯時現行商標法尚未
正式修正施行，故現行商標法第5條第1項所新增之商標形態（諸如聲音、立體形狀），在當時尚且無法受我國商標法的註冊保護，故原告以未在我國註冊之事實上使用商標，而對我國已核准審定之商標提起異議，而認其新商標形態存在，應無理由；又依前揭商標法第90條之規定，修正前商標法第37條第7款無法成立，已無庸再審及同法第23條第1項第12款之規定。
⑵今原告援引原處分所稱「隨著商業的快速發展，為了持
續吸引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同」等語，核係新商標形態承認與否之問題，惟依前所述，本件據以異議商標不能超脫傳統平面商標之範疇。
⒉本件原處分判斷兩造商標圖樣是否構成近似時，僅就系爭
商標與具有據以異議著名之凱蒂貓商標特徵之「據以異議凱蒂貓變身草莓或西瓜等水果造型娃娃商標」進行比對，顯未直接以凱蒂貓原形商標作為比較之基礎，亦非被告撤銷原處分之理由。從而原告欲爭執訴願決定違法，系爭商標與其著名之凱蒂貓原形商標圖樣是否構成近似，洵非重點所在，原告起訴理由就此所為陳述及所舉鈞院91年度訴字第5344號、92年度訴字第21號及92年度訴字第445號等判決，爰無逐一論駁之必要。
⒊就原處分據以異議成立之凱蒂貓變身造型而言：
⑴商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致
公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為修正前商標法第37 條第7款所規定。惟前條規定之適用，必須符合下列要件：1 、據以異議商標符合我國商標法所定義之商標；2、該商標之使用堪認已達著名商標之程度；3、系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，且有致相關公眾混淆誤認之虞。以上三要件必同時成立，原處分始得予維持。
⑵又未在我國申准註冊之商標，判斷其是否為傳統平面商
標時，應依原告所檢送異議證據資料判斷；且其是否構成商標之使用並已達著名程度，相對於該已註冊商標而言，其使用證據資料應更加充分，始足當之。今原處分機關依現有異議證據資料審查，就何項證據頁之圖樣已構成商標之使用；該等商標重覆使用之情形為何，而可認為已達著名商標之程度，完全未見具體之指明，已有未洽。
⑶且被告已對原處分理由之矛盾詳予以指明：「由原處分
內容觀之，原處分機關一方面認為凱蒂貓原形商標之主角凱蒂貓以各種不同的造型出現，均屬凱蒂貓原形商標之『使用方式』，既僅係商標使用方式之不同，自非指另外存在有不同的商標；一方面卻以該等各種不同的衍生造型已與凱蒂貓本身『二而為一』，完全具有『主體上的同一性』，所以這些各種不同的造型之物，當然也具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度，又似指該等各種不同的衍生造型之『物』均係不同的商標，且該等不同的商標同樣具有與凱蒂貓原形商標相同之識別性及著名程度，前後論述亦不無矛盾之處。」⑷今原告一再呼應原處分機關所謂「主體上的同一性」之
論述，惟就其間矛盾之處避而未提，實難謂合理；且若不同商品上不同平面圖案之標示，可統予認係一商標之使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態，自與傳統平面商標之概念有間。
⒋原告亦認同商標與商品本身不能混為一談，故原告所提商
品型錄上所出現之鑰匙圈飾物、玩偶等，不過係將不同商品之圖照，集合而成一平面之型錄而已，該等商品型錄上之物，當然不屬商標之使用。即便原告商品型錄中不乏有平面圖案者，惟除頁數極少外，其凱蒂貓姿勢及造形多元，不一而足。再以商品型錄上之信封、信紙為例，其上凱蒂貓變身造形圖案或僅有一個，或四個不同造形之凱蒂貓變身造形圖案橫向排列，或者上下各二個排列，或者呈上一下二排列，態樣並不固定。
⑴查原告就其凱蒂貓變身系列造形充其量僅在其本國（即
日本）有著作權登記，惟並未註冊為商標，若認只要在商品型錄上出現的眾多不同的凱蒂貓變身造形之商品或圖形著作，即為商標，則四個變身造形排列究竟是一商標? 或是四個商標?如果是一商標，何以在其他商品上未廣泛見有完全相同之四個變身造形之圖案? 如果是四個商標，除該等態樣同樣未廣泛見於其他商品上，且四個同質性相當高的商標一起使用，用以表彰單一項商品，仍有悖常情。又若謂不同商品上之不同凱蒂貓造型就是不同的商標，以原告商品種類之繁多，其商標幾何?凡此均非無疑。
⑵實則本件縱認參加人有抄襲原告商品圖案或圖形著作，
而申請系爭商標註冊，無寧應屬另案有無違反著作權法或公平交易法之問題，原告在其本國日本未以凱蒂貓變身系列圖形申請商標註冊，取得保護，卻在我國冀求以商標法解決相關案件，要非合理。而原處分以迥異於傳統平面商標之概念審查本件商標異議案，已悖於商標審查原則之一貫性，實無助於我國商標秩序之維持，原處分無可維持。
⒌綜上，本件原處分機關逕將凱蒂貓相關造型商品之物，一
律認屬商標之使用，且未具體指明其所認定據以異議成立之商標為何及在所有證據頁中該商標經原告反覆使用並已達著名程度之實際出處，揆諸首揭法條規定及說明，均有未洽。原告執詞摘，殊無足採，被告所為之決定並無違誤。
㈢參加人並未到場提出主張或理由。
理 由
一、本件原告代表人原為何美玥，訴訟中變更為乙○○，業據原告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又兩造係以系爭商標是否近似於異議之商標及其變形圖樣為爭執，合先敘明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款所明定。足知該法條之適用應以系爭商標與據以異議之商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而所稱「著名之商標」者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標者而言。
三、查參加人前於89年5 月12日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第21類之「杯，碗，筷，碟，盤，壺，鍋，茶杯，酒杯，紙杯，杯架，茶壺，水壺，燉鍋，飯鍋，快鍋，火鍋，鍋墊，鍋蓋，牙籤，飯盒，杯墊，餐墊，彩色鍋，平底鍋，壓力鍋，咖啡鍋，保溫杯，水果盤，便當盒，冰塊盒，開瓶器，咖啡杯，馬克杯，冰淇淋杓，保溫水壺，手壓果汁器，廚房用漏斗，沖茶過濾器，咖啡調製器，保鮮膜安全切割器，保鮮盒，牙刷，電動牙刷，洗臉刷」商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為審定第0000000 號商標。然原告持異議商標主張該審定聯合商標有違修正前商標法第37條第5 款、第7 款、第12款及第14款規定，對之提起異議。
案經原處分機關審查，核認該商標有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定，於93年10月14日以中台異字第911629號商標異議審定書為「第0000000 號『松古柏企業有限公司標章㈠』商標之註冊應予撤銷」之處分。參加人不服提起訴願，經訴願決定機關將原處分撤銷，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有參加人89年5 月12日系爭商標註冊申請書、參加人經濟部公司執照、原告69年11月16日異議商標註冊簿（審定號：
00000000、00000000）、原告90年9 月30日異議申請書、商標資料檢索（http://www.moeaipo.gov.tw/trademark/）、Hello Kitty 商品目錄、原告委託蓋洛普股份有限公司（下稱蓋洛普公司，Gallup Taiwan）就 「Hello Kitty 」品牌市場識別度研究之調查報告、臺灣士林地方法院90年度裁全字第2518號民事假處分裁定及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭商標有無違反修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定？
四、經查：㈠原告據以異議之凱蒂貓原形商標業在我國申准註冊，有原告
69年11月16日審定號第00000000號及第00000000號商標註冊簿影本附原處分卷足查，且凱蒂貓原形商標已為眾所皆知之著名商標無疑。惟凱蒂貓原形商標圖樣之特徵與原告另據以異議凱蒂貓草莓變身圖形相互比較結果，前者貓頭頂右上方有蝴蝶結一個，臉呈略呈四方橢圓，且為側身坐姿，此為「凱蒂貓原形商標」之識別性及著名性；後者則為一頭戴類似草莓之水果帽，頭頂部中間有果蒂一截，左額頭亦有半露之蝴蝶結一個，兩頰各有Hello Kitty 貓特有之觸鬚三條，臉略則略呈圓形，並為立姿正面之貓造形圖，足知原告所舉登記註冊有案之商標及圖樣，與未登記註冊所稱造形貓圖兩者間之特徵已屬有別，難認兩者一而為二，二而為一，並具有所謂「主體上之同一性」。
㈡而參加人之系爭商標，即系爭註冊第0000000 號「松古柏企
業有限公司標章㈠」商標圖樣，其頭戴上類似草莓帽之卡通人物造形，與原告凱蒂貓原形商標圖樣之卡通貓形動物造形相比較，二者一為卡通人物造形，一為貓形動物造形，基本生物屬性已有不同，兩者雖有鼻子及無嘴巴部分相類似，其餘則顯然不同，而鼻子及無嘴巴部分僅占整體造形一小部分之比例，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以凱蒂貓原形商標作為系爭商標違反前開條款規定之論據。
㈢又系爭商標即系爭註冊第0000000 號「松古柏企業有限公司
標章㈠」商標圖樣，與原告據以異議凱蒂貓變身水果（草莓）造型娃娃商標相互比較，原告固稱兩者均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標圖樣與據以異議凱蒂貓變身水果造型娃娃商標一樣，皆為據以異議著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據以異議著名之凱蒂貓商標圖樣所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞等云。惟查：
⒈我國商標法係採註冊主義，其保護之商標原則上為國內獲
准註冊之商標，而對於未經申准註冊之著名商標，商標法雖亦應給予例外之保護，然既為例外保護，自應以較嚴格之標準檢視：①該未經申准註冊之著名商標，是否確有「使用商標」之事實？②該未經申准註冊之著名商標，是否確屬著名商標？兩者缺一不可。
⒉而原告所稱凱蒂貓水果造形變身圖形部分，該圖形並未在
我國申准商標註冊，為兩造所不爭執，但原告主張該凱蒂貓水果造形變身圖形部分仍屬商標且具著名性等云。是依上述商標法例外保護之要件檢視凱蒂貓水果造形變身圖形，是否具備商標法所定商標之定義，即該圖樣是否為我國商標法所定義之商標使用。而按修正前商標法第6 條第1項所規定「商標之使用」者，係指為行銷之目的，將商標「用於」商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言。可知商標法所定義之商標，與「商品本身」應屬不同之概念，不能混為一談。又商標本應具有表彰商品來源之功能，惟如欲作為表彰商品來源功能之圖樣者，並非當然即屬商標之使用，該等圖樣仍須符商標法所定商標使用之方式，始得稱之為商標法之「商標」。否則若謂不同商品上不同平面之圖案即為視同商標使用，則市場上商品種類繁多，且因電腦印刷技術進步，均得自由組合圖形及變化圖形，商品製造者均可因之藉以主張其商標權，吾人實可想像商標管理將形紊亂脫序之現象，此當非商標法制定之本旨。因之，商標變形之造形圖樣能否視同商標仍應個案檢視該商標變形之造形圖樣有無長期繼續反覆使用一定圖樣之事實（主觀上是否係將之作為商標使用及客觀上使用之方式）；及一般消費大眾能否辨識該商標變形之造形圖樣即屬原形商標之變形圖樣，而與原形商標同具備知名度而定（消費者之認知是否為商標）。
⒊查原告主張凱蒂貓變身圖形係作為商標使用者，固據其指
出商品型錄上印有所稱「HELLO KITTY 」凱蒂貓變身圖形之鑰匙圈飾物、信封、信紙、貼紙、罐頭、收集卡或玩偶等商品為證，惟查該等商品上雖可見有平面之「HELLOKITTY 」凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該「HELLO KITTY 」凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有「HELLO KITTY」變身造型圖案之商品，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。
原告雖提出變身圖形在國內市場銷售之資料以證明其屬著名商標等云。然查，原告所提麗嬰房1998年及1999年之銷售資料數量不大，最高1998.02.20草莓娃娃銷售240個，有原告所提麗嬰國際公司銷售附表在原處分卷足考附卷可參，可知其銷售數量極少，難謂係經長期使用之著名商標。另其他出口報單、麗嬰公司專櫃及全省批發商名單等，亦僅能證明原告有進口台灣地區及銷售之事實，況原告所舉有關「草莓KITTY 」之使用，其玩偶、鑰匙圈或杯子之進口，流通市場「草莓娃娃」之數量，例如：1998.02.20之資料顯示僅有240 個、1998.03.05資料顯示僅有120 個、1998 .04.02 之資料顯示只有4 個、1998.10.14之資料顯示只有16個、1998.04.02之資料顯示只有160 個、1998.09.28之資料顯示只有1200個（貨品：鑰匙收納草莓娃娃）等，此觀諸原告所提上開麗嬰國際公司銷售附表自明，足知無論草莓KITTY 之草莓娃娃或鑰匙收納草莓娃娃，渠等每月銷售之數量難謂眾多，自難以證明「草莓KITTY 」已達著名商標之程度。
⒋至於原告所舉麥當勞所販售之變身玩偶為「戀愛物語」凱
蒂貓情侶，並非本件「草莓KITTY 」，而係其他造型之凱蒂貓，有0000-00-00/ 聯合報/33 版/ 都會情報認資料一份附原告所提資料附件9 可佐；另Kitty 聯名卡雖大量發行，惟該信用卡上之圖樣與贈品皆非本件「草莓KITTY 」亦為其他之變身Kitty 造型，仍不足為本件異議變身商標著名之參據資料。另原告於訴願中所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，亦僅為眾多證據資料中之10餘頁平面資料而已，數量亦有限，且多數為在國外（日本）發行，據此可知依該等證據資料亦難遽認該等變身圖形業經使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名，而符商標法商標之定義，自無例外保護之前開條款規定之適用。
⒌又審酌原告亦承認在國內外均未以前述凱蒂貓變身圖形申
請商標之註冊，僅在型錄所載之各式商品上使用該等凱蒂貓變身造形圖案，則以該等圖樣之使用方式予相關消費者之認知或僅為可愛之凱蒂貓變身造形圖案而已，並非商標法所定義之商標，前已述及，而原告是否有意以該等圖形作為商標之使用，或該等圖形僅為商品本身之造型或商品上裝飾之卡通圖案，僅因參加人使用系爭商標圖形申請商標註冊，原告為冀求商標法之保護，始主張該等變身圖形亦為商標之使用，自難謂客觀上該等變身圖形已具備商標使用之效果。從而綜觀原告所舉之證據資料，尚難遽認據以異議之凱蒂貓變身圖形係屬商標法所定義之商標，而難以該等變身圖形主張系爭商標有違修正前商標法第37條第
7 款規定之適用。
五、原告另提出蓋洛普公司所作調查報告，訴稱該報告業已證明原告之商標廣為消費者普遍認知並具知名度等語。惟查原告委請蓋洛普公司所作之調查，僅對原告「HELLO KITTY」凱蒂貓之商標為調查，並未針對系爭商標為對照性之調查，為原告所承認，並有該調查報告附原處分卷足考，足見原告所提蓋洛普公司所作之調查報告僅係對「HELLO KITTY 」凱蒂貓品牌市場識別度為研究調查，其觀察結果自亦僅限於「HELLO KITTY 」原創圖商品之市場普及度與「HELLO KITTY」凱蒂貓原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已，並無足證明系爭商標與原告所舉異議商標之相互比對關係，而欠缺客觀證明待證事實之效果。是以，原告所提出蓋洛普公司所作調查報告尚無足為有利於原告主張上開事實之認定。
六、再者，原告曾以「草莓 KITTY 」及其他變身圖樣為據以異議商標對參加人之第 939488 號、第 947489 號、第953030
號、第 954716 號、第 954798 號、第 958668 號 、第 958669 號、第 952393 號、第 958760 號、第964920 號、第 965624 號商標提出異議，雖曾經原處分機關作成上述商標之審定應予撤銷之處分，惟經參加人提出訴願，本件訴願機關審酌原告所附之相關知名度證據資料後，亦認該等資料是否足證該「草莓KITTY 」及其他變身造型圖，已為國內業者及消費者所普遍認知並為著名商標，仍有重行斟酌之餘地，而為「原處分撤銷」之決定，而該等訴願決定亦經本院相關判決維持原訴願決定，此分別有本院91年訴字第3022號，
91 年 訴字第3246號，91年訴字第3048號、91年訴字第3245號、91年訴字第3099號、91年訴字第305 0 號、91年訴字第3049號、91年訴字第3098號、91年訴字第3047號及91年訴字第3247號等判決附卷可稽，益見原告以Hello Kitty 之變身造形圖樣能否認係知名商標確有待商榷餘地，而無首揭法條之適用。
七、此外，原告依據公平交易法第30條，以參加人推出「水果家族娃娃」相似於「Hello Kitty 」凱蒂貓原形圖部分，提起民事訴訟損害賠償，惟經法院調查審理後以：「．．．㈤綜上，「『水果家族娃娃』圖形與『Hello Kitty 』圖形在臉部眼睛、鼻子、嘴巴（無嘴巴）處固有相似，惟該相似之處並非『Hello Kitty 』娃娃所獨有之特徵，亦非圖形是否有原創性的唯一認定標準。相關大眾並無法見諸該特徵，即得認知有該特徵者必為『Hello Kitty 』，自亦無法以之為『Hello Kitty 』之商品表徵，或論斷凡有該特徵者即係抄襲『Hello Kitty 』圖樣而來。被告所提出之『水果家族娃娃』圖案既具有原創性，復未標示三麗鷗公司所生產，或註明係『Hello Kitty 』系列，顯未於包裝上或商品表徵上為與原告所有『Hello Kitty 』系列商品為足使他人混淆之相同或類似之使用，．．．」；至於「Hello Kitty 」變身系列部分，經法院調查審理後以：「㈣．．．⒈經『Hello Kitty』係以『Hello Kitty 』原創圖為本，外罩各種造型的頭套，以表現『變身』的效果，而頭套造型包括十二生肖、小兔、小鴨、大象、花豹、梅花鹿等各種動物，及草莓、西瓜、鳳梨、甜瓜等水果；或是不戴頭套而以不同的服裝造型（包括和服、各國民俗服裝、宮廷服裝、聖誕服裝、美人魚裝扮、小護士裝扮等）展現不同的『變身』風貌。原告廣泛搜集動植物、各國傳說、服飾、各行各業之特有打扮，其取材範圍甚廣，惟其取材內容均屬自然之物（例如水果、動物）或一般人民熟知之傳說、職業造型，尚非可遽認為其獨創者。⒉未戴全罩式頭套的『Hello Kitty 變身系列』與『HelloKitty 』原創圖，均保留『貓』的基本意涵，並無與被告所有、使用、運輸、販賣，非以『貓』為創作概念之『水果家族娃娃』混淆之可能．．．，另將原告所有，戴水果套頭的『Hello Kitty 變身系列』，與被告所有『水果家族娃娃』相互比較結果，．．．，該二圖樣之精神、內涵、表現方式均有甚大差異，並無抄襲之可言；且由一般人依普通注意原則通體觀察結果，亦有明顯的根本上的不同。亦無混淆之虞。．．．」為理由而經法院駁回其訴，原告雖對之提起上訴，惟經臺灣高等法院以91上易字第969 號判決駁回其上訴確定在案，分別有臺灣士林地方法院90年度訴字第1499號及台灣高等法院上開民事判決影本各一份附原處分卷足稽，足知無論『Hello Kitty 』原形圖或變身系列之爭執，原告之訴均無理遭法院駁回確定在案。而該事件判斷之對象雖為「水果家族娃娃」，與本件參加人系爭商標之圖樣為平面商標固有未同（一為立體一為平面），但仍具圖樣相同之關聯性，其判斷意旨仍非不能為本件爭執內容之參考。是故，系爭商標與異議商標之構圖意匠顯然有別，客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標足可確認。
八、綜上，原告據以異議之商標有「Hello Kitty 」凱蒂貓原形商標及變身草莓造形之圖形，其中僅「Hello Kitty 」凱蒂貓原形圖已經註冊保護，惟經與系爭商標比較結果，系爭商標未與之近似，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以凱蒂貓原形商標作為系爭商標違反修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第
1 項第12款之規定。至於原告據以異議之變身草莓造形圖形，難認係作為商標使用，僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，難認原告將之據以作為商標，並廣泛使用在原告產製之各種商品，而未符我國商標法所規定之商標或著名商標，亦無使一般消費大眾產生混淆誤認商品來源問題，原處分未予詳查究明遽認系爭商標與異議之商標近似，自有未合，訴願決定因而將原處分撤銷，發回原處分機關依訴願決定之前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受本訴願決定書後3 個月內另為適法之處分，並無違誤。
原告徒執前詞，聲請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
第六庭審判長法 官 黃 清 光
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書記官 蔡 逸 萱