臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02430號原 告 日商‧三麗鷗股份有限公司代 表 人 甲○○○訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收）
楊憲祖律師黃闡億律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 松古柏企業有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年06月01日經訴字第09406128770號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（除西元外，以下同）90年04月23日以「松古柏企業有限公司標章㈣」商標，申請列為註冊第953030號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標之聯合商標，並指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第24類之「被褥、... 、窗簾」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊。經該局審查，准列為審定第0000000 號聯合商標。
嗣原告以該審定商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提起異議。原處分機關審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依現行商標法第86條第2項及第89條第1項規定，將系爭聯合商標視為獨立商標逕予註冊；並依同法有關商標異議之規定續行審查；並於93年10月14日以中台異字第911369號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人之聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾
混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。
㈡系爭商標圖樣與原告據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身圖形商標，構成近似:
1.系爭商標圖樣與據以異議之凱蒂貓原形，構成近似:⑴系爭商標圖樣與凱蒂貓相較，二者臉部均是稍扁之橢圓形
，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，且都沒有嘴巴，眼、鼻、臉部的大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠可謂係同出一轍。訴願決定竟謂「二者僅有眼晴與鼻子部分神似」，於事實認定顯有錯誤。
⑵凱蒂貓臉部的設計造型，係凱蒂貓的主要部分，消費者藉
此可分辨不同姿態的凱蒂貓或其變身造型，系爭商標圖樣雖只有臉部與凱蒂貓特徵相同，但已足以造成消費者混淆誤認系爭商標圖樣為凱蒂貓的變身圖形之一，訴願決定未見及此，僅以所占面積比例大小來認定二者是否近似，立論自不正確。
2.系爭商標圖樣與原告據以異議之凱蒂貓變身圖形，構成近似:
⑴原告又以凱蒂貓圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，
這些變身圖形具有一貫性，即均有凱蒂貓特徵，亦即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴（此為重要特徵）、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚。
⑵按「異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據。」
為商標法第43條第1項之規定。原告於89年02月間委託訴外人蓋洛普徵信股份有限公司，針對凱蒂貓品牌在市場上的識別度做調查，顯示有六成以上的受訪民眾認為據以異議之二商標圖樣，是屬於同一圖形的系列圖形。今該市場調查報告，依前揭規定係屬一種法定證據，應得據為判斷之基礎。
⑶今系爭商標圖樣與凱蒂貓一系列的變身圖形同樣均具有上
述特徵，極易使消費者產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞。
3.系爭商標圖樣具有凱蒂貓及凱蒂貓變身圖形的特徵，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，二造商標應屬構成近似。且於類似案例中，鈞院92年度21號判決、92年度421 號判決、92年度445 號判決及91年度5344號判決，亦同此旨。
㈢原告據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身圖形商標，為著名商標:
1.訴願決定稱「本件據以異議之凱蒂貓原形商標已在我國申請註冊，且已為眾所皆知之著名商標，殆無疑義...。」故據以異議之凱蒂貓原形商標為著名商標，亦經原處分機關、被告及參加人所肯認。
2.據以異議之凱蒂貓變身圖形應係商標:⑴按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀
或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條之規定。因此商標的作用即在表彰商品的來源，只要具有表彰商品來源的作用即是商標，此外，商標法並未對商標的要件有其他的要求，合先敘明。
⑵訴願決定認為變身圖形不是一個商標:
訴願決定認「商標...尚須符合商標法所定義之商標使用之方式，始稱之為商標」、「...惟查該等商品上雖可見有平面之凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有凱蒂貓變身造型圖案之商品而已，尚難據以認定該等圖樣即係作為商標之使用」、「況若可謂不同商品不同之平面圖案即為不同的商標，則以參加人商品種類繁多，而其所稱凱蒂貓衍生造型亦非在少數，其商標幾何?此亦與一企業通常以特定之商標來表彰商品來源之常態，顯有相當之歧異；反之，若謂不同商品上平面圖樣之標示，可統予認為「一」商標的使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態者，此又與商標係由使用人繼續反覆使用一定圖樣於其商品上而能使相關消費者有所認知，以表彰使用人信用及利益之特性有違」。
⑶據以異議之凱蒂貓變身圖形應係商標:
①據以異議之凱蒂貓原形商標圖樣，早於在西元1975年以
平面圖形的形態出現，嗣更發展出立體的凱蒂貓商品，並一系列的變身圖形，在各商品領域內開發出平面及立體的商品。不論是凱蒂貓或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。原告將凱蒂貓及變身圖形使用在商品上，該等圖形「商標」絕非「商品本身」。
②就訴願決定所提到的商品而言，打印在上面的變身圖形
是平面的，而非立體，因此絕非商品本身，惟消費者之認知亦非僅是印有凱蒂貓變身造型圖案而已。蓋一個圖案在一開始或許僅只是一個裝飾的圖案，但隨著時間的經過，權利人反覆使用的結果，該圖案即具有區辨商品來源的特性，因消費者一見該等變身圖形即知為原告的商品，該等變身圖形已超越一般裝飾圖案的層次，而具有表彰商品來源的特性，應是商標。
③況就商標法而言，亦未限定一家公司只能有一個或若干
個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色「Character）商標的生命。商標法只要求商標要具有識別性而已，就此而言，不論是凱蒂貓或是變身圖形都具有極大的識別性，應認定為商標。
3.原告據以異議之凱蒂貓變身圖形應是著名商標:⑴原告據以異議之二商標圖樣，具有「主體上的同一性」:
①訴願決定稱「...惟其圖樣特徵與原告另據以異議之凱
蒂貓變身圖形相較，一為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，一為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為站立之貓造形圖，二者特徵已屬有別，原處分逕為推論二者一而為二，二而為一，具有所謂「主體上的同一性」，除任意擴張商標使用之態樣，甚且將凱蒂貓原形商標之識別性及著名性，理所當然地加諸於其變身圖形上，自有可議之處...。」②查變身圖形具有凱蒂貓的特徵，非如訴願決定所稱「二
者特徵已屬有別」，變身圖形係因其為不同造型的凱蒂貓而受歡迎，消費者看到變身圖形，也知其就是凱蒂貓，可見變身圖形的識別性及著名性來自於凱蒂貓，就此而言，原處分認為據以異議之二商標圖樣具有「主體上的同一性」，實乃係反應市場上的實際情形及消費者的實際認知。
③且原處分所述「隨著商業的快速發展，為了持續吸引消
費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣」、「此時，如果認為這些衍生出來，具有不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，...所以這些不同的造型仍皆是在強化彰顯同一主角，即凱蒂貓。而消費者的認知也是一樣...既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，當然也應具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已」，誠屬的論。
⑵凱蒂貓變身圖形應是著名商標:
①訴願決定認:「縱可認該等變身圖形係屬商標，然以參
加人言詞辯論時所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，僅為眾多證據資料中之十餘頁平面資料而已，數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，是依該等證據資料亦難遽認該變身圖形業經參加人（即本案原告）使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名。」②惟就凱蒂貓發展的歷史，乃是原告利用凱蒂貓既已創造
出的知名度，逐步發展出一系列的變身圖形並予以商品化，在各商品領域廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了KITTY王國。就原告據以異議的凱蒂貓變身圖形而言，雖進口資料中所呈現出來的數量不多，但變身系列的知名度實可謂係源自於凱蒂貓，消費者一見凱蒂貓變身圖形，即會聯想到凱蒂貓，即知是源自於原告。
③又一系列KITTY變身圖形，常與凱蒂貓伴隨使用，使得凱蒂貓變身圖形同樣的受到消費者的注意與熱列收集:
如原告88年間與誠泰銀行合作發行KITTY聯名卡，發卡數量在5萬張以上；又於88、89年間與速食業者麥當勞合作推出「買漢堡送KITTY」的活動，締造了7小時內售罄57萬只的記錄；原告的水果變身圖形商品亦有直接自日本進口到台灣販賣，以麗嬰國際股份有限公司為總代理，除在各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更有多達二百家以上的批發商，遍布全省各地；又由前述市場調查報告，亦可知凱蒂貓變身圖形在台灣享有極高的知名度。故在系爭商標申請前，凱蒂貓變身圖形應已為相關事業或消費者所普遍知悉，足以認定本案據以異議商標凱蒂貓及凱蒂貓變身圖形為著名商標。
㈣系爭商標與原告據以異議之二著名商標構成近似，有致相關
公眾混淆誤認之虞，依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情形，應不准其註冊:
1.查本案原告據以異議的商標有二，故在判斷系爭商標有無發生混淆誤認之虞時，應綜合全部據以異議之商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各別單一的據以異議商標是否構成近似。
2.據以異議之凱蒂貓變身圖形商標係以凱蒂貓為基礎變化而來，具有凱蒂貓的特徵，在實際市場上，消費者亦知道凱蒂貓有一系列變身圖形，故二者實密不可分。
3.故綜據凱蒂貓與凱蒂貓變身圖形來觀察考量，系爭商標與據以異議之二商標間構成近似，有致相關公眾發生混淆誤認之虞，應有前揭法律之適用。
㈤綜上所陳，懇請 鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：㈠按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，已提出異議，
尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。」為現行商標法第90條所規定。
1.本件係原告於91年08月15日提起，斯時現行商標法尚未正式修正施行，故現行商標法第5條第1項所新增之商標形態（諸如聲音、立體形狀），在當時尚且無法受我國商標法的註冊保護，故原告以未在我國註冊之事實上使用商標，而對我國已核准審定之商標提起異議，而認其新商標形態存在，應無理由；又依前揭商標法第90條之規定，修正前商標法第37條第7款無法成立，已無庸再審及同法第23條第1項第12款之規定。
2.今原告援引原處分所稱「隨著商業的快速發展，為了持續吸引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同」等語，核係新商標形態承認與否之問題，惟依前所述，本件據以異議商標不能超脫傳統平面商標之範疇，合先陳明。
㈡本件原處分判斷兩造商標圖樣是否構成近似時，僅就系爭商
標與具有據以異議著名之凱蒂貓商標特徵之「據以異議凱蒂貓變身草莓或西瓜等水果造型娃娃商標」進行比對，顯未直接以凱蒂貓原形商標作為比較之基礎，亦非被告撤銷原處分之理由。從而原告欲爭執訴願決定違法，系爭商標與其著名之凱蒂貓原形商標圖樣是否構成近似，洵非重點所在，原告起訴理由就此所為陳述及所舉鈞院91年度訴字第5344號、9
2 年度訴字第21號及92年度訴字第445 號等判決，爰無逐一論駁之必要。
㈢就原處分據以異議成立之「據以異議之頭戴草莓、西瓜及其他水果造型之凱蒂貓變身造型」而言：
1.商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為修正前商標法第37條第7款所規定。惟前條規定之適用，必須符合下列要件：1、據以異議商標符合我國商標法所定義之商標；2、該商標之使用堪認已達著名商標之程度；3、系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，且有致相關公眾混淆誤認之虞。以上三要件必同時成立，原處分始得予維持。
2.又未在我國申准註冊之商標，判斷其是否為傳統平面商標時，應依原告所檢送異議證據資料判斷；且其是否構成商標之使用並已達著名程度，相對於該已註冊商標而言，其使用證據資料應更加充分，始足當之。今原處分機關依現有異議證據資料審查，就何項證據頁之圖樣已構成商標之使用；該等商標重覆使用之情形為何，而可認為已達著名商標之程度，完全未見具體之指明，已有未洽。
3.且被告已對原處分理由之矛盾詳予以指明：「由原處分內容觀之，原處分機關一方面認為凱蒂貓原形商標之主角凱蒂貓以各種不同的造型出現，均屬凱蒂貓原形商標之『使用方式』，既僅係商標使用方式之不同，自非指另外存在有不同的商標；一方面卻以該等各種不同的衍生造型已與凱蒂貓本身『二而為一』，完全具有『主體上的同一性』，所以這些各種不同的造型之物，當然也具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度，又似指該等各種不同的衍生造型之『物』均係不同的商標，且該等不同的商標同樣具有與凱蒂貓原形商標相同之識別性及著名程度，前後論述亦不無矛盾之處。」
4.今原告一再呼應原處分機關所謂「主體上的同一性」之論述，惟就其間矛盾之處避而未提，實難謂合理；且若不同商品上不同平面圖案之標示，可統予認係一商標之使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態，自與傳統平面商標之概念有間。
㈣原告亦認同商標與商品本身不能混為一談，故原告所提商品
型錄上所出現之鑰匙圈飾物、玩偶等，不過係將不同商品之圖照，集合而成一平面之型錄而已，該等商品型錄上之物，當然不屬商標之使用。即便原告商品型錄中不乏有平面圖案者，惟除頁數極少外，其凱蒂貓姿勢及造形多元，不一而足。再以商品型錄上之信封、信紙為例，其上凱蒂貓變身造形圖案或僅有一個，或四個不同造形之凱蒂貓變身造形圖案橫向排列，或者上下各二個排列，或者呈上一下二排列，態樣並不固定。
1.查原告就其凱蒂貓變身系列造形充其量僅在其本國（即日本）有著作權登記，惟並未註冊為商標，若認只要在商品型錄上出現的眾多不同的凱蒂貓變身造形之商品或圖形著作，即為商標，則四個變身造形排列究竟是一商標?或是四個商標?如果是一商標，何以在其他商品上未廣泛見有完全相同之四個變身造形之圖案?如果是四個商標，除該等態樣同樣未廣泛見於其他商品上，且四個同質性相當高的商標一起使用，用以表彰單一項商品，仍有悖常情。又若謂不同商品上之不同凱蒂貓造型就是不同的商標，以原告商品種類之繁多，其商標幾何?凡此均非無疑。
2.實則本件縱認參加人有抄襲原告商品圖案或圖形著作，而申請系爭商標註冊，無寧應屬另案有無違反著作權法或公平交易法之問題，原告在其本國日本未以凱蒂貓變身系列圖形申請商標註冊，取得保護，卻在我國冀求以商標法解決相關案件，要非合理。而原處分以迥異於傳統平面商標之概念審查本件商標異議案，已悖於商標審查原則之一貫性，實無助於我國商標秩序之維持，原處分無可維持。
㈤綜上，本件原處分機關逕將凱蒂貓相關造型商品之物，一律
認屬商標之使用，且未具體指明其所認定據以異議成立之商標為何及在所有證據頁中該商標經原告反覆使用並已達著名程度之實際出處，揆諸首揭法條規定及說明，均有未洽。原告執詞摘，殊無足採，被告所為之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
理 由
甲、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為何美玥，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186 條準用民事訴訟法第176 條之規定，應予准許，應先敍明。
乙、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
二、原處分為系爭商標之審定應予撤銷，係以隨著商業的快速發展，商標之使用方式也與傳統有著諸多的不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣。這些不同的造型皆是在強化彰顯同一主角（即凱蒂貓），既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已。本件依原告所提商品型錄等證據資料觀之，商品型錄上除有據爭之著名凱蒂貓商標外，尚有據爭之「頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣」及其他各式據爭凱蒂貓變身系列，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵。再隨著高著名性之據以異議凱蒂貓商標的使用（包括同時出現於商品型錄、販賣場所等），相關消費者見到據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，應足以認識該凱蒂貓變身造型或圖樣，即為據爭之凱蒂貓商標圖樣之造型設計之一，是以衡酌據爭凱蒂貓商標之高著名性、據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣所具有據爭凱蒂貓商標的特徵，及與據爭著名之凱蒂貓商標圖樣伴隨使用之事實，據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，依相關消費者之認知，應足以認識其即為據爭著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。系爭商標圖樣與具有據爭之凱蒂貓商標特徵之據爭凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標相較，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標圖樣與據爭凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標一樣，皆為據爭著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之凱蒂貓商標圖樣所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。綜合衡酌據爭凱蒂貓商標高度之著名性，系爭商標與參加人據爭之頭戴草莓凱蒂貓變身造型，因均具有凱蒂貓商標原主角之特徵，給予消費者的印象均為凱蒂貓的變身，以及參加人同時以多件與凱蒂貓變身水果造型系列圖樣幾近相同之圖形申請註冊等因素加以判斷，系爭商標之註冊極易使相關公眾誤以為其商品與參加人所提供之商品來源相同，應有修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用資為論據。是本件應審究者厥為系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第24類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，構成前揭商標法第37條第7款及商標法第23條第1 項第第12款之違反，而得撤銷其註冊？
三、經查，本件據爭之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標，業經原處分機關及本院予以認定，並為兩造所不爭執，固堪信為真實。但凱蒂貓原形商標，其為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，而系爭註冊第0000000 號「松古柏企業有限公司標章㈣」商標圖樣，其上頭戴西瓜帽之卡通人物，二者相較僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據爭之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
四、原處分雖認據爭「草莓KITTY 」商標頭戴草莓凱蒂貓變身造型，其給予消費者的印象既係凱蒂貓的變身，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。且系爭商標與據爭「草莓KIT TY」商標相較，均有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等等，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予以寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標與據爭「草莓KITTY 」商標皆為「HELLO KITTY 」商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之「HELLOKITTY 」所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。但查，商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。又商標圖式與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖式之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。從而，據爭之「HELLO KITTY 」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLO KITTY 」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；亦不能以「HELLO KITTY 」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY 迷所熱烈收集（KITT Y迷所熱烈收集可能為變身系列商品造型，而非據爭之草莓KITTY 平面商標），即認據爭之草莓KITTY 平面商標已臻著名。本件關於據爭之「草莓KITTY 」是否作為商標使用？如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能作為商品使用之衍生造型據以論斷「草莓KITTY 」商標是否著名。因此原處分以「HELLO KITTY 」商標已屬著名商標，而比附援引作為據爭之「草莓KITTY 」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。訴願決定據此指原處分機關將據爭凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形（原處分書列舉凱蒂貓水果造型、十二生肖造型及十二星座造型等），實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。原告主張在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣如認此衍生不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，商標法亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色商標的生命。「HELLO KITTY 」變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標一節，尚非可採。
五、再查，依原告於異議時所提據爭「草莓 KITTY」之使用證據觀之，其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與上開所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將「草莓KITTY 」造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以「草莓KITTY 」作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將「草莓KITTY 」玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示「草莓KITTY 」作為商品標識之態樣可以佐憑。
六、訴願決定以系爭商標圖樣與據爭之註冊第142603號、第142661號、第142697號及第586573號等凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據爭凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。至據爭所稱凱蒂貓變身圖形即「草莓KITTY 」部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定原告確有將所謂據爭之頭戴草莓或其他水果之凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於原告所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題。從而據此將原處分撤銷，並著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受本訴願決定書後3 個月內另為適法之處分，參照本院前揭見解，訴願決定論斷於法並無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 黃 秋 鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 蘇 婉 婷