臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02438號原 告 城邦文化事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國94年6 月2 日院臺訴字第0940082863號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以商周文化事業股份有限公司（以下簡稱商周公司）接受委託於民國（下同）93年7 月19日至25日發行之第869 期商業周刊，刊登大陸地區上海浦東棕櫚泉花園不動產廣告，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第34條第1 項規定，依同條例第89條第1 項規定，以93年11月4 日內授中辦地字第0930725954
1 號函（下稱原處分）處商周公司罰鍰新臺幣（下同）30萬元。商周公司不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。嗣原告城邦文化事業股份有限公司（以下簡稱城邦公司）以其已於94年5 月18日與商周公司合併而為存續公司，補正城邦公司為本件原告。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、「大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法」（以下簡稱大陸廣告管理辦法）第6 條逾越兩岸人民關係條例授權之範圍，違背法律授權之目的，對人民權利增加法律所無之限制，違反法律保留原則：
㈠法治國家之行政最重要之原則即為依法行政原則，包括法律
優位原則與法律保留原則，後者意指行政行為須有法律之授權，方得為之，無論行政處分、法規命令及其他行政行為，皆無不同。我國司法院大法官會議對於法律保留原則迭次作出解釋，參照司法院釋字第402 號、第443 號解釋意旨，涉及限制人民權利之行政處分，須以法律規定之構成要件及法律效果作為基礎，倘法律未規定而授權主管機關為之時，尚須具體明確規定授權之目的、範圍及內容。
㈡按行政程序法第150 條第2 項規定：「法規命令之內容應明
列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」同法第158 條第1 項第2 款規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效：．．．二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」行政程序法中關於法規命令逾越法律授權之範圍、立法精神，課以無效之嚴重法律效果而非得撤銷之一般法律效果，足見除了司法機關外，法律保留原則與憲法處於幾乎相當之法律高度。
㈢立法院於92年10月29日修正通過之兩岸人民關係條例第34條
規定：「依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。．．．第1 項廣告活動之管理，除依其他廣告相關法令規定辦理外，得由行政院大陸委員會會商有關機關擬訂管理辦法，報請行政院核定之。」查本條修訂之意旨係在「肆應兩岸經貿情勢及民間商業需求，對於經依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，以得在臺從事播映、刊登或其他促銷推廣活動為原則」，並授權行政院大陸委員會（以下簡稱陸委會）就廣告活動擬訂管理辦法，並未授權陸委會制定何種項目廣告可否刊載之許可辦法。要言之，該法僅授權陸委會針對大陸廣告訂定管理之辦法，在符合司法院大法官所確立之層級化法律保留原則之下，就與兩岸人民關係相關之細節性、技術性次要事項制定規範，該法並未授權陸委會制定該條例第89條裁罰之不法構成要件。易言之，除兩岸人民關係條例第34條第2 項規定：「前項廣告活動內容不得有下列情形：一、為中共從事具有任何政治性目的之宣傳。二、違背現行大陸政策或政府法令。三、妨害公共秩序或善良風俗。」外，並未就何類型之廣告活動設置禁制，觀諸該條修正意旨，亦僅言明「在台招商引資、大陸配偶婚姻仲介等廣告活動仍不得為之」云云，足見非但兩岸人民關係條例未授權行政機關制定限制人民權利之法規，大陸房地產廣告更非該法立法、修正意旨所欲規範的對象。
㈣然而陸委會於92年12月31日發布施行之大陸廣告管理辦法第
6 條卻規定：「下列事項，不得在臺灣地區從事廣告活動：
一、招攬臺灣地區人民、法人、團體或其他機構於大陸地區投資。二、不動產開發及交易。三、婚姻媒合。．．．」，陸委會此等禁止規定已逾越兩岸人民關係條例母法所授權之範圍，違背法律授權之目的，不顧司法院大法官歷次解釋中「處分之構成要件與法律效果，應由法律定之」之闡示，不當擴大兩岸人民關係條例第34條第2 項規定之範圍，自行對人民權利增加法律所無之限制，違反法律保留原則至為明顯。
㈤就前述違反法律保留原則法令之效力而言，雖兩岸人民關係
條例第95條之3 規定：「依本條例處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定」，惟查該法令之制定公布為我國國內公法之事務，並非臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，故無兩岸人民關係條例第95條之3 之適用，仍應適用行政程序法第158 條，從而應認大陸廣告管理辦法第6 條之規定為無效。或者，依照我國司法院大法官會議就法律保留原則之解釋，類推適用行政程序法第
158 條，大陸廣告管理辦法第6 條之效力仍屬無效之法令。㈥被告據以作出原處分之法規既屬無效之法規命令，原處分自屬非法處分，應予撤銷。
二、系爭廣告雖係商業性言論，然大陸廣告管理辦法第6 條針對言論內容所為之規制無法通過中度違憲審查標準，自屬侵害原告受憲法保障之言論自由：
㈠大陸廣告管理辦法第6 條所限制者為商業廣告之內容，亦即
我國政府所選擇就該類言論之管制措施，係以明文限制某類型之內容或某種觀點之言論，或其目的是針對訊息傳播之影響，無論如何，均屬針對言論內容之規制。針對言論內容規制之審查，美國聯邦最高法院係以區分言論價值之高低而給予不同程度保障，即所謂雙階理論。針對高價值言論，美國聯邦最高法院採取嚴格審查標準；針對低價值言論（包括煽動他人違法之言論、商業性、猥褻性、誹謗性或挑釁性言論等等）則採取類型化的利益衡量方式進行審查，其中對於商業性言論係採取中度審查標準，亦即：如果屬於虛偽不實或引人錯誤的廣告，或是以非法之交易為目的之廣告，政府得對之予以限制。至於內容真實且以合法交易為目的之廣告，政府對之之限制，只有在該限制能直接增進具體實質的利益，而其選擇的手段，也未逾越了達到增進該具體實質利益所必要的程度時，該限制方屬合憲。
㈡司法院大法官會議曾於釋字第414 號解釋就商業性言論表示
意見，其認為對商業言論之保障尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀，足見我國大法官就針對言論內容規制之審查亦酌採美國之雙階理論。誠然商業性言論所受之保障不及其他言論自由，然而該號解釋並非指商業性言論全然不受到保護，而僅係受到保護程度較低而已。
㈢司法院釋字第577 號解釋明白揭櫫，商業性言論如係為促進
合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍，此亦獲司法院釋字第414 號解釋所肯認。法院對於系爭的法律或政府措施是否合憲，應先審查該法律或政府措施之目的，是否在追求「實質重要的」政府利益，其次審查其所選擇的手段是否為經過適當的選擇而為侵害性較小的手段，或是否與達成目的具有實質的關聯性。大陸廣告管理辦法第6 條是為了追求對大陸地區不動產廣告及行銷行為進行管控與限制之目的，則其選擇之手段，應是經過適當的選擇而為侵害性較小的手段，例如可仿效菸酒廣告於廣告內容上要求加註警語，而非一味禁絕，蓋完全禁絕與管控與限制之間並不相當。而兩岸人民關係條例第34條第2 項已有相關禁制性之規定，則大陸廣告管理辦法第6 條之規定即有違反憲法保障言論自由之情形。
㈣依照兩岸人民關係條例，臺灣地區人民前往大陸地區並非違
法，在大陸地區購置不動產亦非法律所禁止，參照兩岸人民關係條例第51條第1 項：「物權依物之所在地之規定」，系爭廣告為內容真實且以合法交易為目的之廣告，然而政府對其限制所欲直接增進具體實質之利益並不明確，該限制恐僅係行政機關基於恣意所制定之法規命令，導致立法機關所選擇達到目的之手段適用範圍不當擴大，無法符合達到增進具體實質利益所必要的程度，從而此一對言論內容之規制無法通過中度之違憲審查甚明。被告依大陸廣告管理辦法第6條對原告遽爾裁罰，已屬侵害原告之言論自由而應予撤銷。
三、大陸地區不動產廣告定義模糊，被告或兩岸人民關係條例之主管機關亦未加以定義，違反法律之「明確性原則」及「禁止涵蓋過廣」原則：
㈠按一般法律規定中，容許「不確定法律概念」之存在，我國
司法院釋字第432 號認為「茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法院加以確認即不得謂與前揭（法明確性）原則相違」。然在針對表現自由之限制規定方面，憲法上之要求則有所不同，如法令規定過於模糊則可能將應受保護之言論一併限制之，使執法者有選擇性執法之虞，進而造成表意人無所適從，索性噤若寒蟬。若對限制表現自由的不確定法律概念過於模糊或抽象概括，美、日等國學說理論均認應屬「當然違憲」，縱有司法審查足以確認其意義，亦無從補救此種法令瑕疵，稱為明確性原則、禁止涵蓋過廣原則，司法院釋字第445 號解釋亦採取此一原則，將限制人民表意自由欠缺明確性之法律（集會遊行法第11條）宣告為違憲。
㈡大陸廣告管理辦法第6 條禁止大陸地區不動產進行廣告活動
，惟在廣告實務上究竟何謂大陸地區不動產實為一極模糊之概念，該法規定並不符合明確性之要求，而主管機關或被告亦未就何謂大陸地區不動產廣告加以定義，實令原告無所適從。查被告認定系爭廣告為大陸地區廣告之憑據僅為「上海浦東」4 字，除此之外系爭標的並無其他足資辨識是否為大陸地區不動產廣告之表徵。
㈢綜上而論，被告應先將大陸廣告管理辦法第6 條模糊不清的
「大陸地區不動產廣告」要件加以界定，方可謂符合明確性原則，在相關主管機關加以界定之前，均屬法規模糊而據以裁處之行政處分皆屬違反大法官解釋所確立之明確性原則，自不待言。
四、原處分係對無調查強制權之原告加以裁罰，違反有責任始有處罰之原則：
㈠按行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰」，明揭有責任始有處罰之一般法律原則，故行政處分裁罰行為人須以行為人就行為責任有期待可能性為前提。
㈡再自歷來行政機關函釋及最高行政法院判決觀之，新聞紙雜
誌受託刊登啟事，性質上僅代他人意見表示，除其形式上有違反禁止規定，應受出版規定之限制外，對於啟事內容，仍當由刊登啟事人負責（司法行政部51年6 月26日台參字第3194號函釋參照）。最高行政法院89年度判字第3764號、90年度判字第2529號判決均認為「以原告（按即媒體）之立場，於接受委託刊登之初，僅得就廣告內容文字為形式上判斷，無權要求委託人提出合格營業證件作實體上之審查，更無從知悉於委託人刊登廣告之真正目的與廣告內容是否符合。被告（按即行政機關）主張原告受理刊登系爭廣告之前應當警覺查察委託刊登人之合格證件，竟未善盡社會責任審慎詳查，依法應負疏於查核之法律責任，亦非有據」。
㈢查原告對於系爭「棕櫚泉花園」廣告是否違反大陸廣告管理
辦法，並無故意或過失之情形。兩岸人民關係條例與大陸廣告管理辦法皆未如菸酒管理法、食品衛生管理法、藥事法等法規明確課與媒體就相關廣告負有審核之注意義務。又原告所出版之商業周刊雜誌屬於7 日間隔發行之刊物，廣告數量已約佔全刊頁數之半數，於廣告數量眾多且出刊頻率如此密集的狀況下，要事前逐一審查所有廣告客戶之文案實有困難，且以媒體之角色，亦無審查客戶廣告內容之立場。再者，雜誌廣告稿與報紙及電視媒體不同，許多廣告稿係廣告公司將印刷網片直接交付印刷廠拼版印製，雜誌媒體根本無從得知內容，更遑論事前審查該廣告稿是否為大陸地區房地產廣告。此確實為臺灣雜誌出版同業之實務情況，絕非原告妄言之託詞，鈞院可函詢雜誌公會等機關即可知悉。又系爭「棕櫚泉花園」廣告係大京采廣告股份有限公司（以下簡稱大京采廣告公司）為定作人，該廣告公司於簽署廣告合約之時僅表明刊登名為「棕櫚泉花園」之住屋廣告，刊載內容直至商業周刊進行一般內文印刷時，才由該廣告公司將廣告網片直接送往印刷廠拼版印製，於印製裝訂後即直送通路進行販售，原告於出刊後方知悉廣告全文內容。原告既未對系爭房地產廣告負有審核之注意義務，又未對系爭廣告內容無事前審查之機會，即對該廣告是否違反行政法上之義務，非出於故意或過失，則依行政罰法第7 條第1 項之規定，應不予處罰。
五、原告並非兩岸人民關係條例第89條第1 項之處罰對象：㈠衡諸國內立法例，關於商業言論管制之法規，如菸酒管理法
、食品衛生管理法、健康食品管理法、化妝品衛生管理條例、藥事法等法規內容，其之所以處罰媒體，必然以媒體違反相關廣告內容之審核義務為前提，而此義務也絕對於該法令內明文規定，賦予媒體相關注意義務，否則僅處罰刊登廣告之行為人，而不及於承攬廣告刊登或播送之媒體。兩岸人民關係條例既然未課予媒體廣告內容之審核義務，被告對原告所為之處分，顯然無據。
㈡原告與廣告客戶間之交易僅為單純之承攬關係，此既為法院
長久以來之見解，則原告顯然並非兩岸人民關係條例第89條第1 項規定「委託、受託或自行於臺灣地區從事第34條第1項以外大陸地區物品、勞務、服務或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者」之處罰對象。同條例第89條第
1 項所處罰者，僅限於自行刊登、委託刊登及受託刊登者。原告與大京采廣告公司間既然為民事承攬之法律關係，並無所謂委託或受託之關係，自非該條例第89條第1 項之處罰對象。
㈢被告以93年8 月12日內授中辦地字第0930725444號函，請原
告於函到內15日內提出陳述意見，並要求提供本廣告委刊人名稱，經原告於93年8 月18日發函回覆，如實告知該廣告委刊人之資料。被告於函中第三點敘明「貴公司如不於主旨內所揭期間內提出陳述意見者，視為放棄陳述機會，本部得逕予處分」，原告既依行政程序法第39條陳述意見，自有期待能透過此陳述機會，釐清相關行政處分責任之歸屬，此亦係行政程序法第39規定之立法精神。原告基於信賴被告之立場，而為意見之陳述，原告與大京采廣告公司竟仍同受相同之行政處分，此顯然與行政程序法制定時保障人民權益之立法目的相悖。
乙、被告主張之理由：
一、按兩岸人民關係條例第34條第1 項規定：「依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。」同條第4 項規定：「第1 項廣告活動之管理，除依其他廣告相關法令規定辦理外，得由行政院大陸委員會會商有關機關擬訂管理辦法，報請行政院核定之。」第89條第1 項規定：「委託、受託或自行於臺灣地區從事第34條第1 項以外大陸地區物品、勞務、服務或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者，或違反第34條第2 項、或依第4 項所定管理辦法之強制或禁止規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」次按大陸廣告管理辦法第6 條規定，不動產開發及交易，不得在臺灣地區從事廣告。是故，大陸廣告管理辦法第6 條禁止之事項係兩岸人民關係條例第34條所授權，並無原告指陳逾越母法而有違憲之虞。
二、原告訴稱大陸廣告管理辦法第6 條違背憲法保障言論自由原則，應屬無效乙節，查系爭大陸地區不動產廣告係屬商業推廣促銷活動，並非媒體報導或評論意見，似與言論自由無涉。
三、至於原告指稱不動產廣告定義模糊乙節，按民法第66條謂不動產為「土地及其定著物」，原告違法刊登之系爭廣告列有該不動產案名及相關廣告化介紹，依民法或一般通俗化認知，均難謂其非為不動產。至於原告陳述其無調查權，難以辨別是否為大陸地區不動產乙節，依本案刊載之不動產廣告明確顯示位處大陸地區，原告稱難以辨別，恐難令人信服。另原告以臺灣地區雜誌出版同業實務並無事先審查廣告稿為由，主張原告對於本案受託刊載之大陸地區不動產廣告無故意或過失行為乙節，查系爭大陸上海浦東「棕櫚泉花園」不動產廣告，其刊登版面長達2 頁，且廣告文意敘述相當清楚，包含「我搬家了，從台北到LA到上海，沒找到好房子我寧可租房子，現在，在浦東棕櫚泉花園，我決心定下來了」、「中國不會有第2 個浦東，浦東不會有第2 座棕櫚泉．．．」，且有該個案餐廳實景、地理位置圖、夜景實景、別墅外觀實景等，並列有開發商及相關合作開發團隊廠商名稱，其所佔廣告版面很大，且顯然可知為大陸地區不動產廣告，原告未予以審查照登，自應負相當之過失責任。至原告將廣告稿委託廣告公司處理係公司權限或業務之委託，商業周刊雜誌既由商周公司所發行，其自應擔負相關違法行政責任。
四、原告訴稱其非兩岸人民關係條例第89條第1 項之裁罰對象乙節，按兩岸關係條例第89條第1 項規定，裁罰之對象包含委託、受託或自行從事大陸地區物品、勞務、活動或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者，原告接受委託刊登違法大陸地區不動產廣告，自屬受法令規範對象；又依行政院核定陸委會所提「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條規定機關權責事項表」，該權責表中除指出被告為「不動產開發及交易」之主管機關外，附註並註明「針對媒體刊播違法廣告活動之行為，未來配合右列產業別，由各該目的事業主管機關處理，並得依行政程序法第19條規定，請求有關機關（如新聞局等）提供必要之行政協助」，因此被告對違法刊播大陸地區不動產廣告之媒體，因其違反兩岸人民關係條例第89條第1 項所稱管理辦法之禁止或限制事項，自得予以裁罰。
五、被告考量不動產交易之金額龐大，如不對大陸地區不動產廣告及行銷行為進行管控及限制，臺灣地區資金恐大量移入大陸地區，屆時恐危及國家安全及經濟發展，因此依內部92年12月簽核裁罰處理方式，對於初犯者處以30萬元罰鍰，再犯者處以最高50萬元鍰罰，藉以達到對於大陸地區不動產廣告進行控管之政策目的。被告除依上述裁罰處理原則處理外，另亦考量商周公司之社會、經濟地位及所發行商業周刊之影響力等因素，因此據以裁罰30萬元罰鍰。
六、至原告主張其已依法提出陳述意見並釐清相關責任歸屬，不應再受行政處分乙節，查原告發行之商業周刊雜誌接受委託刊登違法大陸地區不動產廣告，有刊登違法廣告當期雜誌為佐證，因此客觀上已明白足以確認其為違法。至於原告有無提出陳述意見與其是否受罰則無必然之關係。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴後，被告之代表人已由蘇嘉全變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、原告於94年5 月18日與商周公司合併，原告為存續公司，而商周公司為消滅公司，原告補正城邦公司為本件原告，亦無不合。
貳、實體方面：
一、按「依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。」、「第1 項廣告活動之管理，除依其他廣告相關法令規定辦理外，得由行政院大陸委員會會商有關機關擬訂管理辦法，報請行政院核定之。」、「委託、受託或自行於臺灣地區從事第34條第1 項以外大陸地區物品、勞務、服務或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者，或違反第34條第2 項、或依第4 項所定管理辦法之強制或禁止規定者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰。」兩岸人民關係條例第34條第1 項、第4 項、第89條第1 項分別定有明文。次按大陸廣告管理辦法第6 條第2 款規定，不動產開發及交易，不得在臺灣地區從事廣告活動。查大陸廣告管理辦法第1 條規定：
本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第34條第4 項規定訂定之。是故，大陸廣告管理辦法第
6 條禁止之事項係兩岸人民關係條例第34條所授權，又不動產開發及交易，並非兩岸人民關係條例明訂許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，本即不得依該條例第34條第
1 項規定，在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動，大陸廣告管理辦法第6 條就兩岸人民關係條例第34條規範意旨，就不得在臺灣地區從事廣告活動事項予以明確規定，並無逾越兩岸人民關係條例第34條授權內容及目的，難認有原告所指逾越母法而有違憲之虞，亦無違反法律保留原則，本院自得予以適用。
二、查商周公司接受委託於其發行之商業周刊第869 期（93年7月19日至25日）刊登大陸地區上海浦東棕櫚泉花園不動產廣告，為兩造所不爭，且有商周公司93年8 月18日函及上開廣告影本附原處分卷可稽，自堪信為真正。而兩岸人民關係條例第34條第4 項授權訂定之大陸廣告管理辦法第6 條第2 款明定，不動產開發及交易為不得在臺灣地區從事廣告活動之項目，違反規定，受託刊登大陸地區不動產廣告，依同條例第89條第1 項規定自應予以處罰，法意甚明。又「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條規定機關權責事項表」附註規定：媒體刊播違法廣告活動之行為，依其產業別，由各該目的事業主管機關處理。本件系爭廣告屬不動產開發及交易事項，目的事業主管機關為被告，被告斟酌違法情事，處以商周公司罰鍰30萬元，核無不妥。
三、原告訴稱大陸廣告管理辦法第6 條違背憲法保障言論自由原則，應屬無效云云。查憲法第11條保障人民有積極表意之自由及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述，廣告為提供物品、勞務、服務等事項之促銷推廣活動方式，具商業意見表達之性質，應受言論自由之保障，惟國民大會為因應國家統一前之需要，制定憲法增修條文，其第11條規定：自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。立法機關依憲法增修條文第11條規定之授權，制定兩岸人民關係例，依兩岸人民關係條例第1 條規定其立法目的為「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」可知，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，兩岸人民關係條例就有關大陸地區物品、勞務等在臺廣告之許可及禁止行為予以規範，乃符合上揭憲法增修條文意旨，而若大力以商業廣告推廣促銷大陸地區不動產之開發及交易，以不動產之資金往來多屬鉅大之情形下，恐有造成在臺居住人民資金大量外流之虞，對國家社會經濟秩序之維護，亦有妨礙之虞，此亦屬維持社會秩序之所需，並無違憲法第23條基本人權限制之規範意旨。
而大陸廣告管理辦法，又係依兩岸人民關係條例之授權而訂定，就兩岸人民關係條例第34條規定意旨予以為明確具體及細節性之規定，符合立法意旨。大陸廣告管理辦法第6 條第
2 款就大陸地區不動產之開發及交易，限制不得在臺灣地區從事廣告活動，就維護社會秩序而言乃有必要，得予立法採取合理而適當之限制，故並無違背憲法保障言論自由之基本人權之情形，原告指稱該規定應屬無效云云，乃無所據。
四、至原告指稱不動產廣告定義模糊，原告陳述其無調查權，難以辨別是否為大陸地區不動產云云。按民法第66條謂不動產為「土地及其定著物」，原告違法刊登之系爭廣告列有該不動產案名、圖片、相關位置及相關廣告化介紹，依民法或一般通俗化認知，可顯而易見為不動產交易之廣告，難謂其非為不動產，又依本案刊載之不動產廣告明確顯示位處大陸地區，原告稱難以辨別云云，顯難令人置信。
五、另原告以臺灣地區雜誌出版同業實務並無事先審查廣告稿為由，主張原告對於本案受託刊載之大陸地區不動產廣告無故意或過失行為云云。惟查本件原告是否有故意、過失，應就其所刊登廣告外觀文字、版面大小、廣告所得收入、媒體查證義務、查證能力等為綜合判斷。系爭大陸上海浦東「棕櫚泉花園」不動產廣告，其刊登版面長達2 頁，且廣告文意敘述相當清楚，包含「我搬家了，從台北到LA到上海，沒找到好房子我寧可租房子，現在，在浦東棕櫚泉花園，我決心定下來了」、「未來1 百年，中國不會有第2 個浦東，浦東不會有第2座 棕櫚泉，這樣的15個絕版良機，錯過后真的難再重來。．．．」，且有該個案餐廳實景、地理位置圖、夜景實景、別墅外觀實景等，並列有開發商及相關合作開發團隊廠商名稱，其所佔廣告版面很大，顯然可知為大陸地區不動產廣告，原告辨識「是否為大陸地區不動產廣告」之客觀表徵，可謂相當明顯，依原告主張縱無故意可言，惟其既屬該廣告刊登機構，對於所刊登之廣告內容自有予以審查是否合法之義務，其竟未經審查即予照登，自應負相當之過失責任。又依司法院釋字第275 號解釋，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。本件如上所述，原告難認無過失，自不得主張免責。
六、至原告主張其非兩岸人民關係條例第89條第1 項之裁罰對象云云。按兩岸人民關係條例第89條第1 項規定，裁罰之對象包含委託、受託或自行從事大陸地區物品、勞務、活動或其他事項之廣告播映、刊登或其他促銷推廣活動者，本件系爭不動產廣告，係由大京采廣告公司委由商周公司刊登於該公司所發行之商業周刊一節，據商周公司於93年8 月18日致函予被告時陳明甚詳，有該函1 紙附原處分卷可參，商周公司既受大京采廣告公司委託而將系爭大陸不動產廣告刊登於所發行商業周刊雜誌上，自屬受法令規範對象應擔負相關違法行政責任，原告主張其僅係承攬云云，實不足取；又依行政院核定陸委會所提「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第34條規定機關權責事項表」，該權責表中除指出被告為「不動產開發及交易」之主管機關外，附註並註明「針對媒體刊播違法廣告活動之行為，未來配合右列產業別，由各該目的事業主管機關處理，並得依行政程序法第19條規定，請求有關機關（如新聞局等）提供必要之行政協助」，因此被告對違法刊播大陸地區不動產廣告之媒體，因其違反兩岸人民關係條例第89條第1 項所稱管理辦法之禁止或限制事項，自得予以裁罰。
七、再查，被告考量不動產交易之金額龐大，如不對大陸地區不動產廣告及行銷行為進行管控及限制，臺灣地區資金恐大量移入大陸地區，屆時恐危及國家安全及經濟發展，因此依內部92年12月簽核裁罰處理方式，對於初犯者處以30萬元罰鍰，再犯者處以最高50萬元鍰罰，藉以達到對於大陸地區不動產廣告進行控管之政策目的。被告除依上述裁罰處理原則處理外，另亦考量商周公司之社會、經濟地位及所發行商業周刊之影響力等因素，因此據以裁罰30萬元罰鍰，其裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量逾越或有何瑕疵情事，應屬合法，並無違反比例原則、行政裁量濫用及禁止恣意原則等情事，其裁量權之行使並無任何違誤可言。
八、至原告主張其已依法提出陳述意見並釐清相關責任歸屬，不應再受行政處分云云。惟查原告發行之商業周刊雜誌接受委託刊登違法大陸地區不動產廣告，有刊登違法廣告當期雜誌為佐證，因此客觀上已明白足以確認其為違法，至於原告有無提出陳述意見與其是否受罰則無必然之關係，亦無礙上述違規事實之認定，所訴核不足採。
九、綜上所述，本件被告以原告發行之商業周刊第869 期，刊登大陸上海浦東「棕櫚泉花園」不動產廣告，違反兩岸人民關係條例第34條規定，依同條例第89條第1 項規定，處罰鍰30萬元，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 呂美玲