臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02593號原 告 甲○○訴訟代理人 潘東翰 律師被 告 臺北縣中和市公所代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 劉師婷律師（兼送達代收人）複 代理 人 游欣怡律師上列當事人間因公有財產管理事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以被告所設置之中和市編號連城0202路燈（下稱系爭路燈）係坐落於其所有門牌號碼臺北縣中和市○○路381 之2 號（地號：中和市○○段714 、715 號）及同縣市○○路○○○ 巷○ 弄○○號（地號：中和市○○段716 、71
7 、718 號）之土地範圍上，經原告委由律師發函向被告請求除去前揭路燈，被告於民國 (下同)94 年6 月8 日以北縣中養字第0940028755號函（下稱系爭函文），確認系爭路燈位於原告所有土地範圍內並擇日內辦理遷移另尋適當地點裝置，原告認系爭函文屬因公法上原因請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，被告自有依系爭函示負移除本件系爭路燈之義務，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：被告應依系爭函文將坐落於臺北縣中和
市○○段地號714 、715 號即門牌號碼臺北縣中和市○○路
381 之2 號及臺北縣中和市○○段地號716 、717 、718 號即臺北縣中和市○○路○○○ 巷○ 弄○○號上之系爭路燈除去。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告購買門牌號碼臺北縣中和市○○路381 之2 號及同縣市○○路○○○ 巷○ 弄○○號2 筆建物及土地，有土地及建物所有權狀可稽。經原告申請上開2 建物之測量成果圖後，始知門牌號碼臺北縣中和市○○路381 之2 號建物於72年7 月6 日所測量之建物測量成果圖內所示之「室內停車位」，竟為前所有權人作為通道使用，且該通道並設置有路燈，致進出該通道之附近居民，誤該通道為公用通道，嚴重損害原告之權益，原告現欲回復原狀，將該通道收回自用，禁止原屬原告所有之室內停車位作為通道使用，爰去函臺北縣政府確認前揭5 筆土地是否為既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，嗣經臺北縣政府住宅及城鄉發展局94年1 月7 日以北府城開字第0930844362號函：「確認前揭土地係坐落於該府82年3 月10日北府工都字第71798 函發布實施之『變更中和都市計畫（第1 次通盤檢討）案』範圍內之『住宅區』，次查前開土地範圍非屬本府依建築法相關認定在案具『公用地役關係』之『現有巷道』．．．。」
二、原告旋即委請律師去函被告請求除去系爭路燈，經被告分別以94年3 月2 日北縣中養字第094000584 號函、94年3 月30北縣中養字第0940012487號函、系爭函文，確認系爭路燈位於原告所有土地範圍內並擇日內辦理遷移另尋適當地點裝置。嗣被告於94年7 月11日以北縣中養字第0940034760號函請求原告至該所協商遷移系爭路燈事宜，迨原告委請律師於是日前往協商本件事宜，會中業經臺北縣政府使用管理課出席人員宋志業、曾思凱確認系爭路燈確係位於原告所有土地範圍內，惟被告竟迫於出席里民之壓力，竟作出「由於各方意見分歧，無法取得共識，故本所所設置路燈照明，暫不予拆遷。」之結論。（參被告94年8 月2 日北縣中養字第0940038818號函）。
三、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8 條第1 項前段定有明文。查被告以系爭函文，確認系爭路燈位於原告所有土地範圍內，並擇日內辦理遷移另尋適當地點裝置，即屬因公法上原因請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，揆諸前揭條文所示，被告自有依系爭函文負移除本件系爭路燈之義務。則原告依行政訴訟法第8 條第1 項前段請求被告依其所做出之行政處分遷移系爭路燈，何誤之有，被告主張原告提起本件訴訟於法不合，顯屬無稽，委不足採。
四、被告援引鈞院93年度訴字第2466號判決，誠屬誤謬，要不足採。理由如下：
㈠查該判決之事實內容，係該案原告要求行政機關將非位於其
所有土地上之路燈移除，而係將該案原告房屋前之路燈往該案原告房屋向左移2 公尺至牆緣，顯與本案之事實不同，被告以不同之事實，比附援引於本案，顯屬引用失當。
㈡該判決認定行政機關否定原告移除路燈之請求，為觀念通知
，非行政處分。該案原告遂提起行政訴訟請求行政機關遷移路燈，其請求之依據為民法第767 條，屬私法關係，遂因此駁回該案原告之訴。惟就本件而言，原告係依被告所做出移除路燈之行政處分，提起一般給付訴訟，與被告援引之前揭判決之事實自屬不同，原告於提起本件訴訟時，主張之法律關係為排除侵害，遂援引民法第767 條，然本案之請求係依被告所作出遷移路燈之行政處分，詎被告刻意曲解。
乙、被告主張之理由：
一、按有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，適用行政處分之規定，行政程序法第92條第2 項定有明文。行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第5 條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」查原告主張除去系爭路燈，係屬關於公物之設定、變更或廢止事項，依前揭條文規定，如欲提起撤銷行政處分訴訟，或是請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，須經訴願前置程序，方得向高等行政法院提起訴訟。
二、次按行政訴訟法第8 條第1 項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。按一般給付之訴乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5 條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。原告逕依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟，訴訟程序即不合法，應予駁回。
三、原告以被告系爭函文為據，提起行政訴訟法第8 條第1 項前段之一般給付訴訟，惟查：
㈠按「行政訴訟法第8 條第1 項固規定人民對於因公法上原因
發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。．．．人民因公法上原因發生財產上之給付，而得依行政訴訟法第8 條第1 項提起給付訴訟者，係指基於法律規定而生之請求（例如，公保、勞保給付、公務員俸給或退休金請求、損失補償請求）、或基於公法契約、不當得利、無因管理等公法上原因而生之請求而言。」（參照最高行政法院93年裁字第523 號裁定）。是提起行政訴訟法第8 條第1 項前段之一般給付訴訟，其依據須為法定之公法上給付請求權、或基於公法契約、不當得利、無因管理等公法上原因而生之請求權，且須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。（參照臺中高等行政法院90年訴字第1211號判決）「．．．原告主張其請求被告將系爭路燈往原告房屋左邊移2 公尺至牆緣，係依據民法第767 條規定，然民法第767 條係屬私法上規定，並非行政契約，亦非公法上不當得利、公法上無因管理、公法上之法令規定或其他公法原因，其根據該等法律規定請求被告為將系爭路燈往原告房屋左邊移2 公尺至牆緣之公法上事實行為，即屬無據。」（參照鈞院93年度訴字第2466號判決）㈡然而本件原告主張系爭路燈位於原告所有土地範圍內，而依
民法第767 條規定請求被告除去系爭路燈，惟民法第767 條係屬私法上規定，並非行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理、公法上之法令規定或其他公法原因，其根據該等法律規定請求被告將系爭路燈除去之行為，並無理由。且原告並無公法上之原因得請求被告除去系爭路燈，按路燈設置之目的，係在增進或保護社會公益，系爭路燈既已存在該地點，率然除去，將影響附近居民之公益，原告不應以私益害公益。
㈢查被告系爭函文內容係被告通知原告其將於近日內辦理系爭
路燈遷移並另尋適當地點裝設，僅為「觀念通知」，並不因此使原告取得公法上給付請求權或產生任何公法上契約關係，是原告不得依行政訴訟法第8 條第1 項前段之規定提起一般給付訴訟。
㈣另依行政訴訟法第136 條之規定準用民事訴訟法第277 條之
規定，原告就系爭函文是否使其取得「公法上給付請求權」之有利事實，負舉證責任。惟未見原告提出相關證據或論據證明之。
四、退步而言，縱認本件訴訟程序合法，原告得逕提起給付訴訟，惟按市區道路條例第3 條第2 款規定，路燈係屬道路附屬工程之一種，又依同條例第7 條規定市區道路修築時應視需要將路燈列入修築計畫一併辦理，可知路燈設置與否，道路主管機關有裁量餘地，且路燈設置之目的，並非在保護或增加第三人之利益，而係在增進或保護社會公益，不因人民（原告）之請求即任意拆除或裝設。
五、被告於既成道路上設置路燈，自屬合法：㈠按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。（參照司法院釋字第400 號解釋理由書）㈡本件門牌號碼臺北縣中和市○○路381 之2 號建物之「通道
」，係中和市中正里里民日常出入所必須，且經歷之年代已超過20年以上而未曾中斷（中和市公所94年6 月23日94年北縣中正字第004 號函）；又該通道係本件381 之2 號建物之前所有權人所設，可證於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，是該通道已成「既成道路」，至為灼然。
㈢原告雖主張系爭5 筆土地（即中和市○○段714 、715 、71
6 、717 及718 號），非屬臺北縣政府依建築法相關認定在案具「公用地役關係」之「現有巷道」。然是否為經主管機關認定在案之「既成巷道」非屬重要，蓋是否為「既成道路」應以司法院釋字第400 號解釋理由書所揭示之要件判斷之。是依上述之說明，系爭通道係「既成道路」，被告於其上設置路燈，自屬合法。
理 由
壹、程序方面：本件原告起訴時，被告之代表人原為呂芳煙，95年3 月1 日變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張系爭路燈坐落其所有上揭土地上，經原告委由律師發函請被告除去，被告以系爭函文確認系爭路燈位於原告所有土地範圍內並擇日內辦理遷移另尋適當地點裝置，系爭函文屬行政處分，原告因此公法上原因請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，被告自有依系爭函文負移除本件系爭路燈之義務云云。被告則以原告主張除去系爭路燈，係屬關於公物之設定、變更或廢止事項，乃行政處分，依規定如欲提起撤銷行政處分訴訟，或是請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，須經訴願前置程序，方得向高等行政法院提起訴訟，原告逕提直接給付訴訟乃不合法；又原告請求不符合行政訴訟法第8 條第1 項提起給付之訴之要件；且被告設置路燈係位於已成立公用地役關係之既成巷道上，自屬合法等語資為抗辯。
二、查人民請求主管機關除去路燈，係請求行政機關為公法上事實行為，如遭拒絕，該拒絕行為僅係觀念通知，並非行政處分，原告向行政法院尋求訴訟救濟之方式，提起行政訴訟法第8 條第1 項之一般給付訴訟，並無不合，合先敍明。至被告雖抗辯公物之設立、變更或廢止事項乃屬行政處分云云，惟本件原告所請求者乃將坐落於其所有土地上之系爭路燈除去，並非請求公物之設立、變更或廢止事項，被告認原告請求事項，須經行政處分後依訴願程序，以撤銷訴訟為之，乃有誤會。
三、按行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」是提起行政訴訟法第8 條第1 項前段之一般給付訴訟，其依據須為法定之公法上給付請求權、或基於公法契約、公法上不當得利、公法上無因管理或公法上之法令規定等公法上原因而生之請求權，且須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。至有關財產上之給付，包括金錢或物品之給付，例如公保、勞保給付、公務員俸給或退休金請求、損失補償請求，因公法契約發生之給付或公法上不當得利之返還請求權等性質上屬之。而行政處分以外其他非財產上給付，係指不屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為而言，即請求為某種事實行為或單純之行政作為。
四、本件原告主張被告應將坐落原告上揭土地上之系爭路燈除去，乃依系爭函文為之，並認系爭函文係行政處分云云。惟查所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項、訴願法第3條第1 項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。稽之系爭函文主旨乃載明「貴所陳請遷移本市位於土地所有權人範圍內路燈（編號0202）乙案，本所將於近日內辦理遷移並另尋適當地點裝設，請查照。」有系爭函文在卷可按，查系爭函文內容係被告通知原告其將於近日內辦理系爭路燈遷移並另尋適當地點裝設，僅為「觀念通知」，並不因此發生法律上之效果，亦未因此使原告取得公法上給付請求權或產生任何公法上契約關係，應非行政處分，是原告主張系爭函文為行政處分，並非可採。又查系爭函文何以為公法上之原因，據原告主張被告有履行移除路燈之義務，即所謂民法第767 條之排除侵害云云，惟民法第767 條規定，係屬私法上規定，並非行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理、公法上之法令規定或其他公法原因，原告依據此法律規定請求被告將系爭路燈除去之行為，亦難認有據。又依行政訴訟法第136 條之規定準用民事訴訟法第277 條之規定，原告就系爭函文是否使其取得「公法上給付請求權」之有利事實，應負舉證責任，惟未見原告提出相關證據或論據予以證明，亦難認原告之主張可採。
五、本件原告以系爭函文係被告行政處分，請求被告除去系爭路燈，核難認係因公法上原因請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，又原告就本件究有何公法上之原因得據以提起本訴，並未舉證以實其說，故其根據該等法律規定請求被告將系爭路燈除去之行為，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果不生影響，自毋庸一一審酌論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
書記官 呂美玲