臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2516號原 告 甲○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國94年6月7日經訴字第09406129220號訴願決定， 提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告未經申准營利事業登記，擅自於臺北縣新店市○○街○○○號1、2樓（無市招）內分別擺設電腦機台 （經以另查獲之遙控器切換，確認為超級金明星97水果盤）16台、皇冠小丑2台、動物奇觀二代水果盤4台、大富翁六代2台、 滿貫大亨麻將台2台及滿天星19台等機台， 供不特定人把玩，均插電營業中，現場並僱用蔡莉莙及李亭玉為開分人員，經營電子遊戲場業。嗣經被告之聯合查報小組會同臺北縣政府警察局新店分局於民國（以下同） 93年9月21日共同派員，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至前揭營業場所查獲，並查扣電腦切換螢幕遙控器、IC版45塊、開分鑰匙16支、監視器鏡頭8個、監視器螢幕4台及營利所得新臺幣（以下同）85,300元等。除該分局以93年9月22日店警刑字第00930035120號刑事案件報告書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦外，被告並認原告有違商業登記法第3條規定，爰依同法第32條第1項規定，以93年10月14日北府建商字第0930699856號函，命原告停業，並處罰鍰2萬元。 原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
原告有否未經登記即行開業？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如下：
㈠、原處分及訴願決定之理由矛盾、錯誤：
１、查新店市○○街○○○號1樓址所設為「電動遊戲機販售之禮品商行」，係向主管機關申請登記發給登記之商業機構，營業項目為玩具娛樂用品、機械器具或其他之零售，故本係合法可以販售娛樂用品、機械器具（包含限制級娛樂遊戲）之商鋪，而現場外牆並無市招，有何觸犯法律？無掛市招反而更足以澄清、證明「此非借市招懸掛，招攬客人為電子遊戲賭博場使用」。按既係電子遊戲機之販售商鋪，店內焉能不擺設展示電子遊戲機之貨品？否則如何讓人選購？若無電子遊戲機展示，豈非又被認定掛羊頭可能經營其他非法行業？
２、更離譜的是，上址 1樓擺設電子遊戲機中雖有16台插電，但根本未開機！電腦螢幕根本未顯示！目的就是怕瓜田李下，有開機展示必要時才開？既未開機，又如何操作電腦螢幕？且「有插電即屬對外營業供不特定人使用之事實」到底從何而來？邏輯是否正確？實值商榷！新店市○○街○○○號2樓雖有擺設電子遊戲機， 惟查1、2樓係獨立樓梯，並無相通，2樓大門亦是現場搜查人員當場破壞門鎖而進行搜索， 現場2樓空無一人，只是堆放擺設電子遊戲機，無插電，甚至大門深鎖，又何謂「對外營業供不特定人使用之事實」？ 破壞2樓門鎖而進行搜索，事後反稱對外營業須負責任？原告何能心服？又按電子遊戲機雖然插電中，但此本係普通情形，有插電也不代表現在一定使用，有插電也不代表一定是操作娛樂電子遊戲機使用，插電可能是販售營業之準備行為，插電操作電子遊戲機更可能是販售營業之展示，故以插電作為「對外賭博電玩營業」，其證明實屬不足。 又按1樓現場除職員外，並無其他任何第三人（無不特定人），更無任何第三人現場操作電子遊戲機娛樂使用，亦無查獲任何以「提供電子遊戲機供娛樂供不特定人使用之對價」？如何能武斷認為係「經營電子遊戲場使用」，實在百思未解？此欲加之罪，何患無詞？尤有進者， l樓大門是現場搜查人員當場要求開門方能進入搜索，故斯時何有所謂之「對外營業供不特定人使用之事實」？究竟此種以電子遊戲機娛樂使用而對外經營之事實到底從何而來？如何認定？迄今毫無證據、隻字片語說明，其未盡舉證責任，純屬臆測，至於且由現場稽查照片顯示， 現場某一牆貼有過五關可加贈1000或鐵支500券告示，亦僅係說明出售電子遊戲機後之可能玩法說明，並非可武斷的認為該址經營電子遊戲場業。
３、猶有進者，各機有插電出現晝面之情形，乃是被告之聯合查報小組會同該縣警察局新店分局於93年 9月21日共同派員檢查所開啟才存證照相，若以此開啟反推該址經營電子遊戲場業業務之事實，洵堪認定，豈非欲加之罪，何患無詞？
４、再查，該址雖有房東邱君筆錄證稱雙方有訂立租賃契約，惟此與該址究竟有為經營電子遊戲場業業務無關，房東邱君亦無任何指證； 至於所謂另件違反組織犯罪條例案於93年1月18日之陳進○調查筆錄，指稱娛樂電玩店等等，則顯然是在本案於93年 9月21日經被告之聯合查報小組會同該縣警察局新店分局共同派員之「長達 8個多月以前」之事，何能證明其後究竟有為經營電子遊戲場業？更有甚者，訴願決定書既謂電動遊戲機均插電「營業中」，現場並僱用「蔡君」及「李君」為開分人員，則何以所謂現場之開分人員「蔡君」及「李君」之調查筆錄內容根本隻字不提？又何以現場竟無任何賭客把玩證明「營業中」？上述他案相隔時間甚久之筆錄及所謂新店分局刑事案件報告書等，既非確定判決，又屬審判外之陳述，無證據能力，堪難認定事實！且以此作為唯一之依據！原告何能心服？
５、末查，新店分局刑事案件報告書已載明於該址查扣營利所得85,300元，故被告可認其「每月營業額」已達營業稅起徵點（6萬元）， 不符商業登記法第4條第4款之小規模營業，惟85,300元又何以證明是1個月（每月）營業額？ 且證明確為營利所得？被告未盡舉證責任，洵屬明確！訴願決定亦未說明其理由，洵屬明確！
㈡、綜上所述，原處分及訴願決定認定事實明顯錯誤、違反論理法則，於法有違，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
㈠、據民眾檢舉， 被告之聯合查報小組於93年9月21日晚間，配合臺北縣政府警察局新店分局持搜索票，前往臺北縣新店市○○街○○○號1、2樓民宅內查察時， 當場查獲該場擺設45台電子遊戲機具插電營業中，供不特定人士把玩，惟該場負責人及把玩客人均已逃逸無蹤，現場僅有員工蔡莉莙、李亭玉二人因走避不及遭警方查獲。蔡莉莙、李亭玉二人雖矢口否認有經營電子遊戲場業情事，惟綜觀其現場營業跡象及相關物證（現場1、2樓內外設有多只監視器、1、2樓陳設多台電子遊戲機、牆壁上貼滿隔音泡棉、現場 2樓有加贈1000等告示、機台上方全部備有煙灰缸、紙杯並有煙蒂、煙灰、檳榔汁；1、2樓除上下前後相通外，亦設有多處複雜暗門通道分別通往後方住宅、防火巷、地下停車場等不同位置等等），該場實係以暗場方式，隱身民宅經營電子遊戲場業。後經新店分局調查，該址房屋係為邱伯欽與邱國楨所有，租予原告供營業用，且為原告所不爭， 又新店分局93年9月22日店警刑字第00930035120號刑事案件報告書所載事實， 客觀上明白足以確認違規營業人確為原告，是以，原告所陳「本係合法可以販售娛樂用品…1、2樓係獨立樓梯，並無相通」，並主張其無經營電子遊戲場業情事，全然與事實不符。
㈡、原告雖指稱「上址 1樓擺設電子遊戲機雖有16台插電，但其根本未開機！電腦螢幕根本未顯示…有開機展示必要才開」，然查該址 l樓16台電腦機台，經以查獲之遙控器切換後，確認其遊戲內容實際係為「金明星97」（經濟部評鑑之限制級娛樂類電子遊戲機）；該址 2樓並擺設有動物奇觀二代水果盤4台、滿貫大亨麻將台2台、滿天星19台、 大富翁大代2台、皇冠小丑2台， 雖無查獲第三人於現場把玩，惟該等機台均插電中，確處於隨時可供營業狀態；衡查現場客觀情事，原告有違規營業之事實洵堪明確。「金明星97」本有其一定機具框體，原告卻刻意以附加IC版方式，將其外觀變異成一般電腦，衡諸論理及經驗法則，無論將該物「用予販賣」或「作為一般電腦使用」，均不合常理；且現場1、2樓內外設有多只監視器、牆壁上貼滿隔音泡棉、設有多處複雜暗門通道分別通往後方住宅、防火巷、地下停車場等不同位置等等客觀事證，亦與原告所稱單純供「展示」一般倉庫之通常設置不符，原告於訴願狀、起訴狀內不僅均未提供其現場情形之合理解釋，且迄今亦未提出任何有利實證，卻反率以「有插電也不代表現在一定使用…，可能是…，可能是…對外營業之事實到底從何而來，如何認定？…反推該址經營電子遊戲場業業務…豈非欲加之罪，何患無詞？」強加抗辯，是以，其辯詞實不足採。
㈢、原告主張其 1樓設有營業事業登記證，並抗辯「無掛市招反而更足以澄清、證明此非借市招懸掛，招攬客人為電子遊戲賭博場使用…係電子遊戲機之販賣商鋪…店內焉能不擺設展示，…否則如何讓人選購」，實屬荒謬無稽之論，因查該址原設「步步高電動遊戲機禮品商行」，其營利事業證上登載負責人為「陳仁傑」，並非「原告本人」，原告何以主張上開情事？其巧言詭辯，由此可見。另依商業登記法第 4條規定，小規模營業固得免辦營業事業登記，惟查原告每月租金高達25萬元，且當日查扣所得85,300元，營業機具高達45台，數量規模相當龐大，足認原告顯非小規模營業，原告指摘「被告未盡舉證責任」，顯有未洽。
㈣、按本案係源於原告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定（業由司法單位審理中），有鑑於電子遊戲場業管理條例係規範「電子遊戲場業」為主體之特別法，其立法意旨係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康約有而制定，其規範限制不僅較為嚴格，亦無分營業規模大小（縱使僅擺設一台電子遊戲機，亦係經營電子遊戲場業），復考量電玩機具管理問題的複雜性，且電子遊戲場係一較具有違公安、治安及住安之虞之行業，故被告本於行政管理之目的，以「行業別」作為該類違反商業登記法之裁罰區分標準之一，且將電玩管理政策列為被告行之有年之「重大政策」；加以近年來被告轄下不肖業者，利用便利商店、釣蝦場等營業場所，甚至於民宅，以化整為零方式經營電玩之情形日趨嚴重，故為依法貫徹公權力之行使，嚇阻業者「以合法掩護非法」，被告裁罰此類案件多以從重考量。查本案原告意圖營利，以合法民宅掩護非法，無照經營電子遊戲場業，且數量規模龐大（45台），查獲後亦多所矯飾，是以，原告雖係第一次遭查獲，被告經據實衡酌違規情節輕重、兼顧比例原則後，爰依同法第32條第1項規定：「違反第3條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」從重核處原告2萬元罰鍰， 並命其停止營業之處分，認事用法應無違誤不當，原告之訴應為無理由。
㈤、綜上所述，爰請判決如被告答辯之聲明。理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」為商業登記法第3條所明定。 又按「違反第3條規定， 未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」復為同法第32條第1項所規定。
三、本件原告未經申准營利事業登記，擅自於臺北縣新店市○○街○○○號1、2樓（無市招）內分別擺設電腦機台 （經以另查獲之遙控器切換，確認為超級金明星97水果盤）16台、皇冠小丑2台、動物奇觀二代水果盤4台、大富翁六代2台、 滿貫大亨麻將台2台及滿天星19台等機台， 供不特定人把玩，均插電營業中，現場並僱用蔡莉莙及李亭玉為開分人員，經營電子遊戲場業。嗣經被告之聯合查報小組會同臺北縣政府警察局新店分局於93年9月21日共同派員， 持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至前揭營業場所查獲，並查扣電腦切換螢幕遙控器、IC版45塊、開分鑰匙16支、監視器鏡頭8個、 監視器螢幕4台及營利所得85,300元等。除該分局以93年9月22日店警刑字第 00930035120號刑事案件報告書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦外， 被告並認原告有違商業登記法第3條規定，爰依同法第32條第1項規定， 以93年10月14日北府建商字第0930699856號函，命原告停業， 並處罰鍰2萬元。原告不服，循序起訴訴稱，該址設「電動遊戲機販售之禮品商行」，係向主管機關申請登記發給登記之商業機構，營業項目為玩具娛樂用品、機械器具或其他之零售，係可合法販售娛樂用品、機械器具（包含限制級娛樂遊戲）之商鋪，而現場外牆並未掛市招，益證「此非借市招懸掛，招攬客人為電子遊戲賭博場使用」。 搜查人員要求員工打開該址l樓大門後進入搜索，此情何來「對外營業供不特定人使用」？該址
1 樓擺設電子遊戲機中雖有16台插電，但根本未開機！電腦螢幕根本未顯示！何來「有插電即屬對外營業供不特定人使用」？ 1樓現場除職員外，並無不特定人，更無第三人現場操作電子遊戲機，亦未查獲「提供電子遊戲機供不特定人使用之對價」，何來「經營電子遊戲場使用」？且該址1、2樓係獨立樓梯，並無相通， 搜查人員破壞2樓大門門鎖後搜索，其內空無一人，只是堆放擺設電子遊戲機，無插電，又何來「對外營業供不特定人使用」？又牆上貼有過五關可加贈1000或鐵支500券告示， 僅係說明出售電子遊戲機後之可能玩法說明，並非可武斷的認為該址經營電子遊戲場業。另於該址查扣之85,300元， 何以證明是1個月（每月）營業額？營利所得？被告未盡舉證責任。原處分及訴願決定認事用法，顯有違誤云云。惟查：
㈠、據民眾檢舉， 被告之聯合查報小組於93年9月21日晚間，配合臺北縣政府警察局新店分局持搜索票，前往臺北縣新店市○○街○○○號1、2樓民宅內查察時， 當場查獲該場擺設45台電子遊戲機具插電營業中，供不特定人士把玩，惟該場負責人及把玩客人均已逃逸無蹤，現場僅有員工蔡莉莙、李亭玉二人因走避不及遭警方查獲。蔡莉莙、李亭玉雖矢口否認有經營電子遊戲場業情事，惟綜觀現場1、2樓內外設有多只監視器、1、2樓陳設多台電子遊戲機、牆壁上貼滿隔音泡棉、現場2樓有加贈1000等告示、 機台上方全部備有煙灰缸、紙杯並有煙蒂、煙灰、檳榔汁；1、2樓除上下前後相通外，亦設有多處複雜暗門通道分別通往後方住宅、防火巷、地下停車場等不同位置等等，該場實係以暗場方式，隱身民宅經營電子遊戲場業。後經新店分局調查，該址房屋係為邱伯欽與邱國楨所有，租予原告供營業用，且為原告所不爭，原告所陳「係可合法販售娛樂用品…1、2樓係獨立樓梯，並無相通」，而無經營電子遊戲場業云云，與事實不符。
㈡、該址l樓16台電腦機台， 經以查獲之遙控器切換後，確認其遊戲內容實際係為「金明星97」（經濟部評鑑之限制級娛樂類電子遊戲機）；該址2樓並擺設有動物奇觀二代水果盤4台、滿貫大亨麻將台2台、滿天星19台、大富翁大代2台、皇冠小丑2台， 雖無查獲第三人於現場把玩，惟該等機台均插電中，確處於隨時可供營業狀態；衡查現場客觀情事，原告有違規營業之事實洵堪明確。況且「金明星97」本有其一定機具框體，原告卻刻意以附加IC版方式，將其外觀變異成一般電腦，衡諸論理及經驗法則，無論將該物「用予販賣」或「作為一般電腦使用」，均不合常理；且現場1、2樓內外設有多只監視器、牆壁上貼滿隔音泡棉、設有多處複雜暗門通道分別通往後方住宅、防火巷、地下停車場等不同位置等等客觀事證，亦與原告所稱單純供「展示」一般倉庫之通常設置不符，原告辯詞實不足採。
㈢、該址原設「步步高電動遊戲機禮品商行」，惟其營利事業證上登載負責人為陳仁傑，並非原告，原告何能主張「可合法販售娛樂用品、機械器具（包含限制級娛樂遊戲）」？另依商業登記法第4條規定， 小規模營業固得免辦營業事業登記，惟查原告每月租金高達25萬元，且當日現場查扣營利所得85,300元，營業機具高達45台，數量規模相當龐大，足認原告顯非小規模營業，原告反指「被告未盡舉證責任」，顯有未洽。
㈣、被告考量原告意圖營利，以合法民宅掩護非法，無照經營電子遊戲場業，且數量規模龐大（45台），查獲後多所矯飾，雖係第一次遭查獲，惟經據實衡酌違規情節輕重、兼顧比例原則後，依商業登記法第32條第1項規定，核處原告2萬元罰鍰，並命其停止營業之處分，認事用法，洵無違誤。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告命原告停業，並處罰鍰2萬元之處分， 揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 劉道文