臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02677號原 告 甲○○
丙○○兼 共 同法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 己○○被 告 銓敘部代 表 人 丁○○部長）住同訴訟代理人 庚○○兼送達代收
戊○○上列當事人間因撫卹事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國94年6 月14日94公審決字第0135號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告係臺北市政府警察局萬華分局（以下簡稱萬華分局）桂林派出所已故警員詹炳立之遺族，詹炳立於民國（下同）79年11月8 日於該派出所擔任值班勤務，遭歹徒槍擊頭部致死，案經臺北市政府警察局報請被告撫卹，經被告依82年1 月20日修正前之公務人員撫卹法第3 條第2 款、第9 條第1 項第2 款等規定，以79年12月26日79台華特三字第0500880 號函核定為「因公死亡」，給與1 次撫卹金25個基數，年撫卹金每年6 個基數，並加給1 次撫卹金25% ，領受期限自79年12月起至94年11月止等。嗣原告以94年1 月8日申請書請求被告依行政程序法第117 條第1 項規定，撤銷被告79年12月26日函核定「因公死亡」，改作成「因公殉職」撫卹案，被告以94年1 月20日部退三字第0942457657號書函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，嗣被告改依復審程序辦理，經公務人員保障暨培訓委員會94年6 月20日94公審決字第0135號復審決定書駁回後，原告遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉被告應對原告之被繼承人詹炳立作成「因公殉職」予以撫卹之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、按行政處分與觀念通知在概念上雖然可分，惟在實際上輒因文書用語之隱晦不明，常生區分上之困擾，特別是人民向行政機關有所請求而無結果時，行政機關所為答覆究屬單純之觀念通知，抑或是具有否准意旨之行政處分，在判別上殊為不易。一般而言，行政機關若僅為單純之事實敘述或理由說明，並未對人民之請求有所准駁，則因該項敘述或說明不生法律上之效果，而非行政處分，此參改制前行政法院62年裁字第41號判例及司法院釋字第230 號解釋自明。反之，若有准駁之意旨，且對相對人之權益有所影響者，即予視為行政處分。至於准駁意旨之有無，則應探求行政機關之真意，從實質上予以認定，不宜拘泥於公文書所使用之文字。查被告原處分說明欄二業已明文：「．．．茲因本部79年12月26日79台華特三字第0500880 號函，核定詹炳立之處分並無違法，故未具備須予撤銷之情事。」是被告業已就原告之先父究係「因公死亡」抑或「因公殉職」之具體內容重為判斷，並據此而為認定；且其判斷決定具有規範作用，亦即對於原告等之權利產生規制作用；及對其所認定之法律關係有所確認，並對外發生一定之法律效果，而法律效果發生與否之判斷，應就行政機關表示於外部之客觀意思予以認定，至於行政機關所採取之方式如何，則非所問，是被告縱係以原處分認定其79年12月26日79台華特三字第0500880 號函核定詹炳立之處分並無違法為由，而認未具備須予撤銷之情事，惟原處分實亦產生規制作用，可視作行政處分，不因其用語、形式而異其結果，是原告對之提起行政救濟，即為法之所許。退萬步言，縱被告認核定詹炳立之處分已逾法定救濟期間（實則尚未逾法定救濟期間），惟該處分對詹炳立何以亡故之事實認定竟發生重大錯誤；復就所請卹適用法規之條款項目援引不當，此無異係認事用法顯有違誤之違法行政處分，是依行政程序法第117 條之規定，被告亦應依職權將原處分撤銷。就此，被告於鈞院95年5 月22日行準備程序時亦陳述：「如果確實有違法的情形，可以依據行政程序法第117 條規定處理。」是被告亦主張茍本件經鈞院認定係屬違法之行政處分，則其同意依行政程序法第117 條規定辦理。據此，本件兩造爭執之重點即應繫於本件撫卹案件事發經過之真實情況究為如何？
二、按93年9 月1 日修正公布之警察人員管理條例第36條第1 項第1 款規定：「警察人員之撫卹，除依左列規定外，適用公務人員撫卹法之規定：一、在執行勤務中殉職者，比照戰地殉職人員加發撫卹金。」92年9 月15日修正發布之同條例施行細則第16條（舊法第23條）「本條例第35條第1 項第2 款．．．所稱執行勤務中，指開始執行下列勤務至勤務終了時之狀態：一、交通指揮或稽查。二、處理爆炸物品。三、搶救災害或參與演習。四、擔任特定警衛任務。五、巡邏或埋伏。六、拘提或逮捕案犯。七、其他依有關法令規定之勤務。」之規定，業已將警察人員執行勤務之事項，明文列舉規定於該條例施行細則第16條，並依據警察人員管理條例第36條之規定，在執行勤務中（係指施行細則第16條規定各款事由）殉職者，比照戰地殉職人員加發撫卹金。」查詹炳立於事故發生時，乃擔任「值班」之勤務，依據警察勤務條例第
11 條 第5 款規定「值班：於勤務機構設置值勤台，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。」核屬於前揭條例施行細則第16條第4 款：「擔任特定警衛任務」及第7 款：「其他依有關法令規定之勤務」之規定。再者，值班不僅係警察6 大勤務之一，且對整體勤務機構甚具安全維護第一線之責任，與為維護轄區治安執行巡邏臨檢等勤務之目的並無二致，倘擔任值班之特定警衛勤務而殉職者，則應依據警察人員管理條例第36條規定，比照戰地殉職人員加發撫卹金，並依據公務人員撫卹法第5 條第1 款「因戰地殉職」之規定，除按同法第4 條規定給卹外，並應加發1次撫卹金50% 。
三、警察人員管理條例施行細則第1 條規定：「本細則依警察人員管理條例第41條規定訂定之。」而警察人員管理條例第41條則規定：「本條例施行細則由內政部、銓敘部會同定之。」是該條例僅概括授權內政部、銓敘部會同訂定施行細則，按該管行政機關於符合該條例之立法意旨，且未逾越母法規定之限度內，自得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由或權利增加法律所無之限制（參照司法院釋字第367 號解釋理由書）。惟查，同條例第36條第1 項第1 款規定，警察人員之撫卹，在執行勤務中殉職者，比照戰地殉職人員加發撫卹金；且其施行細則第16條已將本條例所稱「執行勤務中」，明文列舉7 款規定勤務至勤務終了時之狀態。則何以同施行細則第17條竟規定將所稱執行勤務中殉職者，限縮於執行同施行細則第16條之搶救災害、拘提或逮捕案犯勤務之一，遭受暴力或意外危害以致死亡等事項。同樣對「執行勤務中」之解釋，同施行細則第16條已明文列舉7 款事由；而第17條卻將執行勤務中殉職之所謂「執行勤務」限縮於僅限搶救災害、拘提或逮捕案犯勤務之一，始符同條例第36條第1 項第
1 款所稱執行勤務中殉職。是同施行細則第17條之規定無異違悖同條例之立法意旨，且逾越母法授權之限度，其內容不僅牴觸法律，對人民之自由或權利增加法律所無之限制，亦與憲法保障人民財產權之意旨暨法律保留原則相違。是被告前以93年8 月23日部退三字第0932334272號函覆原告依同施行細則第17條為由，否准詹炳立係因公殉職乙案，顯屬違法。
四、臺北市政府警察局前以88年5 月3 日北市警人字第8823375000號函復原告說明：「二、本案經重新查明故詹員因公死亡事實經過略以『故詹員於79年11月8 日17時至19時擔服本局萬華分局桂林路派出所值班勤務，於17時25分，有一歹徒持兩把手槍向分局大門連續射擊後，即駕車快速逃逸，當時擔服值班勤務之故詹員已頭部中彈倒臥值班台椅子旁，經送醫後不治死亡』」，就上述事實經過，實難認定詹炳立屬因公殉職？抑或因公死亡？再者，事發之際，詹炳立擔服值班之特定警衛任務，職司勤務機構安全維護之第一線責任，突聞槍響，勢必欲拔槍制止、查探究竟；遇歹徒開槍逞兇，斷無不予反擊之理。詎被告不查，僅以「詹故員之死亡經過係於值班時遭暴徒槍擊頭部重傷，經送醫不治死亡，而非屬公務人員撫卹法第5 條第1 項第1 款之適用」之詞，即驟認「因公死亡」，而非「因公殉職」，並認不符合84年7 月1 日公務人員退撫新制施行前之公務人員撫卹法第5 條第1 項第1款所稱冒險犯難乙節。被告所為前揭處分顯對詹炳立何以亡故之事實認定發生如此重大之錯誤，復就所請卹適用法規之條款項目援引不當，此無異係認事用法顯有違誤之違法行政處分，是依行政程序法第117 條之規定，被告實應依職權撤銷原處分。蓋被告究係依何證據認定詹炳立於擔任值班勤務，遇暴徒開槍逞兇之時點前係未及反應？未及查看？書函中均未見明文。復查，公務人員退休法施行細則第3 條之1 第
1 項規定，本法第5 條第1 項第1 款所稱冒險犯難，係指遭遇危難事故，奮不顧身執行公務以致殉職者。而該款之「奮不顧身執行公務」是否僅限於實行拔槍反擊之行為始符合冒險犯難？又詹炳立發現歹徒出現之際，仍堅守執勤崗位，繼而為查看行為之時，驟遭暴徒槍擊頭部重傷，經送醫不治死亡，是否即非屬該項規定之遭遇危難事故，奮不顧身執行公務以致殉職？被告就法律之解釋顯屬對人民之權利增加法律所無之限制，且就是否符合「冒險犯難」行為之認定，亦非屬判斷餘地之類型，其認事用法顯屬草率妄斷。
五、按「行政處分以書面為之者，應記載理由」、「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷」，此觀行政程序法第96條第1 項第2 款、第117條規定自明。查萬華分局前既以88年7 月20日北市警萬分人字第8862375900號函報請被告重新審議，給予詹炳立「因公殉職」之撫卹，詎被告仍以88年8 月10日88台特四字第1790
794 號函覆該局「查詹故警員撫卹案前經本部據台北市政府警察局79年12月8 日北市警人字第162874號函所報，於79年12月26日以79台華特三字第0500880 號函核定依公務人員撫卹法第5 條第1 項第2 款（因執行職務發生危險以致死亡）規定辦理因公死亡撫卹在案」為由，拒絕重新審議。再查，臺北市政府警察局原報請被告對詹炳立請依「因公殉職」予以撫卹，惟僅因於所附撫卹事實表內「適用條款」欄內誤載入「公務人員撫卹法第5 條第2 款」之明顯疏誤，致與原欲報請因公殉職（公務人員撫卹法第5 條第1 款）撫卹之事實不符，詎被告不查，即逕予核定為因公死亡；且函文並未詳述何以認定將「因公殉職」變更為「因公死亡」之理由，原告亦實難甘服。為此，依行政程序法第117 條第1 項之規定，被告應撤銷對於詹炳立「因公死亡」予以撫卹之行政處分，並應依法作成「因公殉職」予以撫卹之行政處分。
六、被告就公務人員撫卹案之審定，向採書面審查，而因死亡撫卹案件，依規定除經由原服務機關填具「公務人員因公死亡證明書」外，尚須視其請領卹適用法規之條款項目，檢附其他足資證明其係因公死亡之文件，例如到勤紀錄、出差請示單、服務機關處理本案之原始報告等，以為審查之依據。惟本件撫卹案事發經過詳細情況究為如何，臺北市政府警察局報請被告有關詹炳立擬依因公殉職給予撫卹理由所依據之詳細事發經過為何，臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書就詹炳立死亡原因欄，亦僅記載顱內出血休克死亡、頭部中彈及槍殺致死等，被告究係據何僅只憑前述書面審查，即得逕予認定詹炳立係屬因公死亡，抑或因公殉職，果若無法僅憑書面審查即得認定，則被告是否曾派員至萬華分局查證原始檔案或訪談相關人士以釐清事實，凡此種種，被告均漏未作為，即率爾認定，並為詹炳立係因公死亡而非因公殉職之處分，實屬認事用法顯有違誤之違法行政處分，且就足以影響處分之重要證物亦漏未斟酌即驟為之重大瑕疵處分。按公務人員撫卹法施行細則第3 條之1 第1 項規定，本法第5 條第1項第1 款所稱冒險犯難，係指遭遇危難事故，奮不顧身執行公務以致殉職者。復按65年1 月17日公布之警察人員管理條例第36條規定：「警察人員之撫卹，除依左列規定外，適用公務人員撫卹法之規定：一、在執行勤務中殉職者，比照戰地殉職人員加發撫卹金。．．．」同條例施行細則第23條規定：「本條例第35條第1 項第2 款所稱執行勤務中，係指開始執行左列勤務至勤務終了時之狀態：一、交通指揮或稽查
二、處理爆炸物品。三、搶救災害或參與演習。四、擔任特定警衛任務。五、巡邏或埋伏。六、拘提或逮捕案犯及執行違警者。同條例施行細則第24條規定：「本條例第36條所稱執行勤務中殉職者，指在執行前條搶救災害、拘提或逮捕案犯勤務之一，遭受暴力或意外危害以致死亡者。」職是，詹炳立係遭遇危難事故，奮不顧身執行公務，屬執行逮捕案犯之勤務行為，其因而肇致死亡，乃屬「因公殉職」。
七、警察工作無論係擔服值班之特定警衛勤務、執行巡邏、路檢勤務中盤查可疑人士，甚或追捕逃犯，均具高度危險性。尤其歹徒每在暗處為求自保或伺機報復，隨時可能肆無忌憚地向執法人員挑釁、逞凶時，其於擔服特定警衛任務或逮捕、臨檢過程中，執勤越認真之執法人員，相對其本身之危險性越高，其冒險犯難之程度亦越高。詹炳立執勤認真盡職，惟該案歹徒係因萬華分局刑事組將其提報流氓管訓，遂即處心積慮伺機報復萬華分局員警。於79年11月8 日17時25分許，該名歹徒將詹炳立鎖定為報復之對象，其報復手段即係手持兩把手槍，前至萬華分局桂林派出所前示威挑釁，並連開數十槍。詹炳立於歹徒出現於該分局大門逞凶之時，仍堅守崗位，繼而警戒為查看行為，並預將歹徒繩之以法之際，即驟遭槍擊頭部重傷死亡，其殉職情形，與日前遭毒蟲砍殺之新竹縣警察局竹北派出所殉職警員陳智琳相較，並無不及。況且此一事件係國內治安史上員警於擔服值班之特定警衛勤務時，遭歹徒挾怨報復開槍致死之首宗案件，可鑑值班實具危險性，更因此事件而使全國警察機關之值班台設置防彈設備，據此可知值班斷難謂其為不具「冒險犯難」之勤務，更遑論詹炳立亡故，乃歹徒蓄意作為，與於辦公場所遭致意外事故或猝發疾病亡故，實具天壤之別。倘詹炳立殉職之事實不符「因公殉職」之規定，則無異鼓勵全國員警於驟遭歹徒逞凶、暴力挑釁之際，即應為棄守崗位？準此，被告縱未依據警察人員管理條例第36條第1 項第1 款規定，比照戰地殉職人員加發撫卹金，並依據公務人員撫卹法第5 條第1 項第1款「因戰地殉職」之規定；亦應有同法第5 條第1 項第1 款「冒險犯難」之適用，而應以「因公殉職」給予撫卹。
八、請求傳喚證人洪秀玲，其案發當時為萬華分局僱員，擔任公文管制收發工作，當時洪秀玲正欲將當日分局受理管制之公文分發至各業務單位之際，因斯時係處於詹炳立之右側方位置，故得以目睹案發之全部過程。洪秀玲曾以書面陳述事發之經過，原告於先前業向被告陳情時即已併陳，現為釐清事實，顯有傳喚洪秀玲到庭說明之必要。
乙、被告主張之理由：
一、原告之被繼承人為萬華分局故警員詹炳立，其因公撫卹案前經被告79年12月26日79台華特三字第0500880 號函核定「因公死亡」在案。嗣於88年間，萬華分局始依原告之申請，以
88 年7月20日北市警萬分人字第8862375900號函請被告將詹故員之死亡原因改為「冒險犯難」（即原告所稱之「因公殉職」），被告以其所請不符規定，並以88年8 月10日88台特四字第17 90794號函復在案，原告不服，於93年8 月間再次提出陳情，經被告以93年8 月23日部退三字第0932334272號書函詳復原告。嗣原告復於94年1 月8 日再次向被告提出相同陳情，被告則以原處分函復原告仍請參考前函之說明。
二、按訴願法第3 條第1 項規定：「本法所稱之行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」次按公務人員保障法第25條第1 項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。．．．。」又改制前行政法院61年裁字第24號判例：「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行政爭訟程序請求救濟。本件原告於行政處分確定後，復就同一事由向臺灣省政府陳情，經該府指復不准，此項指復僅係重申維持原處分之意旨，並非就新事實所為之新處分，惟原告竟對此指復通知，向內政部及行政院一再訴願，並提起行政訴訟，顯係對已確定之行政處分，更事爭訟，自非合法。」59年判字第79號判決略以，官署就某一事件之真象及處理之經過，通知當事人並未損及其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分。51年判字第106 號判例意旨略以，官署對於請求釋示法令疑義，以通知表示其意見作為解答，並不發生具體的法律效果，不能謂為行政處分。準此，人民對於行政機關就法令所為之釋義，應無提起行政救濟之餘地。
三、被告原處分僅係重申維持被告79年12月26日79台華特三字第0500880 號函之意旨，並非就新事實所為之新處分，原告對之提起行政救濟，顯非法之所許。
四、原告申請撤銷被告79年12月26日79台華特三字第0500880 號函乙節，按行政程序法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」同法第131 條第1 、2項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」原告對於被告以79年12月26日核定詹炳立因公死亡撫卹之處分不服，卻遲至88年及93年間，始分別經由詹炳立原服務機關萬華分局及立法委員向被告提出陳情，且至94年2 月3日始提出復審（訴願），顯逾法定提出期間，自不得再提起救濟，併予敘明。
理 由
一、本件原告以被繼承人詹炳立於79年11月8 日於萬華分局桂林派出所擔任值班勤務，遭歹徒槍擊頭部致死，案經臺北市政府警察局報請被告撫卹，經被告以79年12月26日79台華特三字第0500880 號函核定為「因公死亡」，給與1 次撫卹金25個基數，年撫卹金每年6 個基數，並加給1 次撫卹金25% ，領受期限自79年12月起至94年11月止。嗣原告以94年1 月8日申請書請求被告依行政程序法第117 條第1 項規定，撤銷被告79年12月26日函核定「因公死亡」，改作成「因公殉職」撫卹案，卻經被告以原處分否准。原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會復審駁回，循序起訴意旨略以：被告原處分已就詹炳立究係「因公死亡」抑或「因公殉職」之具體內容重為判斷，並以此而為認定，該判定具有規範作用，乃係行政處分，縱認被告核定詹炳立之處分已逾法定救濟期間，惟被告就詹炳立亡故之事實認定發生重大錯誤，復就所請卹適用法規條款項目援引不當，乃認事用法顯有違誤之違法行政處分，依行政程序法第117 條規定，被告亦應依職權將79年12月26日所為之處分撤銷，被告應作詹炳立「因公殉職」予以撫卹之行政處分云云。
二、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1 項定有明文。又行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。司法院釋字第423 號解釋在案。本件被告原處分雖形式上係就其前於79年12月26日台華特三字第0500880 號函核定詹炳立之處分並無違法，未具備須予撤銷之情形予以說明，惟對於原告申請將詹炳立「因公死亡」撫卹案改核定為「因公殉職」撫卹案之實體請求部分，亦陳述略經被告以93年8 月23日部退三字第0932334272號書函，詳復原告甲○○在案，仍請參考等語（按93年8 月23日部退三字第0932334272號函乃就詹炳立死亡乃符合「因公死亡」並非「因公殉職」予以具體說明），應認被告原處分函覆內容已就原告主張之具體事實，予以審認而認其申請不合規定，實際上已對外發生效力，無異就具體事件為准駁之表示，揆諸上開司法院解釋，上揭函覆已具行政處分之性質，合先敘明。
三、本件原告就被告先前於79年12月26日以台華特三字第050088
0 號函核定詹炳立「因公死亡」撫卹處分，並未提起行政救濟業已確定一節，並未爭執，且有該函件及公務人員遺族撫卹金證書附原處分卷可稽，自堪信為真正。
四、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117 條定有明文。依該條文規範意旨，係指於法定救濟期間經過後之違法行政處分發生形式存續力後，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，惟是否撤銷或變更，原則上仍應委諸行政機關依職權裁量，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之．．．一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」行政程序法第128 條第1項 及第2 項定有明文。該條文所規範者，即所謂之「行政程序之重新進行」，指人民對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分；其所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言；是行政處分發生形式確定力後，自不得再任意爭執原行政處分之效力。除依行政程序法第11
7 條規定，由原處分機關或其上級機關「依職權」予以撤銷變更；或於符合上揭程序重開要件時，由相對人或利害關係人依法申請程序重開，重新審查原行政處分外；如許人民另有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。是行政程序法第117 條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權，行政處分相對人或利害關係人僅得請求原處分機關為無瑕疵量之權利，除非有裁量減縮至零之情形，否則尚無從據此規定請求撤銷或變更原處分。
五、本件原告以94年1 月8 日申請書請求被告依行政程序法第11
7 條規定撤銷被告79年12月26日79台華特三字第0500880 號函核定之「因公死亡」撫卹處分，改核定為「因公殉職」撫卹案。茲因原告就被告上揭79年12月26日核定之「因公死亡」撫卹處分，並未提起行政救濟，該撫卹處分於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力，依上揭說明，除依行政程序法第117 條規定，由原處分機關或其上級機關「依職權」予以撤銷變更；或於符合上揭行政程序法第128 條程序重開規定之要件時，由原告或利害關係人依法申請程序重開，重新審查原處分外，自不得再任意爭執原撫卹處分核定之效力。本件原告並未主張其有上揭行政程序法第128 條程序重開之要件而依法向原處分之行政機關為申請，是就此部分非本院審究之範圍。至原告依行政程序法第117 條規定向被告為本件請求，原告並無該請求權，原告充其量只能促使原處分機關或其上級機關為職權之發動，請求為無瑕疵裁量之權利，除非有裁量減縮至零之情形，否則尚無法據此規定請求撤銷或變更被告於79年間核定詹炳立「因公死亡」之撫卹處分。
至被告於79年間所為之「因公死亡」撫卹處分是否有違法之處，本院說明如下：
㈠按「因公死亡人員，指左列情事之一：一、因冒險犯難或戰
地殉職。二、因執行職務發生危險以致死亡。三、因公差遇險或罹病以致死亡。四、在辦公場所發生意外以致死亡。前項人員除按前條規定給卹外，並加1 次撫卹金25% ；其係冒險犯難或戰地殉職者，加50% 。」、「遺族年撫卹金，自該公務人員死亡之次月起給與，其年限規定如左：一、病故或意外死亡者，給與10年。二、因公死亡者，給與15年。三、冒險犯難或戰地殉職者，給與20年。」公務人員撫卹法第5條第1 、2 項、第9 條第1 項定有明文。次按「本法第5 條第1 項第1 款所稱冒險犯難，係指遭遇危難事故，奮不顧身執行公務以致殉職者。」77年4 月13日修正公布之公務人員撫卹法施行細則第3 條之1 第1 項亦定有明文。再按「警察人員之撫卹，適用公務人員撫卹法之規定，其在執行勤務中殉職者，比照戰地殉職人員加發撫卹金。」65年1 月17日公布之警察人員管理條例第36條定有明文。復按「本條例第35條第1 項第2 款所稱執行勤務中，係指開始執行左列勤務至勤務終了時之狀態。一交通指揮或稽查。二處理爆炸物品。三搶救災害或參與演習。四擔任特定警衛任務。五巡邏或埋伏。六拘提或逮補案犯及執行違警者。」、「本條例第36條條所稱執行勤務中殉職者，指在執行前條搶救災害、拘提或逮補案犯勤務之一，遭受暴力或意外危害以致死亡者。」65年7 月15日訂定發布之警察人員管理條例施行細則第23條、第24條亦定有明文。
㈡本件原告之被繼承人詹炳立係萬華分局警員，其死亡事實經
過乃「該員於本（79）年11月8 日擔服本分局桂林派出所17至19時值班勤務，於17時25分遭暴徒槍擊頭部重傷，當即護送至台大醫院急救，延至同（11）月13日9 時40分不治死亡」等情，為兩造所不爭，並有萬華分局出具之公務人員因公死亡證明書附原處分卷可稽。則以詹炳立之死亡經過既係於值班時遭暴徒槍擊致頭部重傷，經送醫不治死亡，依上揭規定觀之，難認符合「因冒險犯難」或「在執行勤務中殉職」而得予比照「戰地殉職」之情形。被告於原處分內業已說明，詹炳立之「因公死亡」撫卹案改核定為「因公殉職」撫卹案之實體請求部分，被告業以93年8 月23日部退三字第0932334272號書函，請復原告甲○○在案，仍請參考等語，而依被告93年8 月23日部退三字第0932334272號書函亦略載，茲以詹炳立之死亡經過係於值班時遭暴徒槍擊頭部重傷，經送醫不治死亡，而非屬公務人員撫卹法第5 條第1 項第1 款之適用。因此被告前據臺北市政府警察局79年12月8 日北市警人字第162874號函所報，以79年12月26日79台華特三字第0500880 號函核定，依公務人員撫卹法第5 條第1 項第2 款（因執行職務發生危險以致死亡）規定辦法因公撫卹，並以88年8 月10日88台特四字第1790794 號函，函復萬華分局，否准詹炳立遺族申請復審因公死亡原因為「冒險犯難」在案。．．．茲以詹炳立係於值班時遭突擊死亡，並非於執行搶救災害、拘提或逮捕案犯勤務時，遭受暴力或意外危害以致死亡，準此，詹炳立亡故原因亦非警察人員管理條例所稱在執行勤務中殉職者。綜上，台端陳情將因公死亡原因改為「冒險犯難」一節，核與上開法令未合，被告無法同意。至於台端表示，曾於日前向內政部警政署與臺北市政府警察局皆贊同以因公殉職案陳報一節，被告業已於88年7 月28日88台特四字第1786441 號書函復略以，查臺北市政府警察局於79年12月8 日以北市警人字第162874號函報被告，擬依公務人員撫卹法第5 條第1 項第2 款（因執行職務發生危險以致死亡），規定辦理因公死亡撫卹，案經被告審核所附證明文件，其死亡經過確與因執行職務發生危險以致死亡規定相符，乃於79年12月26日以79台華特三字第0500880 號函核定因公死亡撫卹。是以，臺北市政府警察局所報與被告核定結果皆為因公死亡撫卹在案，並非台端所言臺北市政府警察局贊同以「因公殉職」辦理。另，依公務人員撫卹法第12條規定，請卹權利之時效，自請卹或請領事由發生之次月起，經過5 年不行使而消滅。茲以被告係於79年12月26日核定詹炳立死亡撫卹，現已逾5 年請卹權時效期限，依規定不得再提救濟。
併予敘明等語。查被告上揭復函，就詹炳立死亡撫卹處分業已確定之事實及其究係符合「因公死亡」或「因公殉職」等情予以說明，核與上揭相關法律規定意旨無違，難認被告原所為詹炳立「因公死亡」撫卹處分有何違法情事，亦難認其裁量有瑕疵，爰以原處分否准原告甲○○所請，並無違誤。是原撫卹處分既難認有違法之處，原告認本件有行政程序法第117 條之適用，主張應撤銷原撫卹處分，顯係對法規之誤解，核不足採。
㈢至原告認警察人員管理條例第36條第1 項第款規定，警察人
員之撫卹，在執行勤務中殉職者，比照戰地殉職人員加發撫卹金；且其施行細則第16條已將本條例所稱「執行勤務中」，明文列舉7 款規定勤務至勤務終了時之狀態。何以同施行細則第17條竟規定將所稱執行勤務中殉職者，限縮於執行同施行細則第16條之搶救災害、拘提或逮捕案犯勤務之一，遭受暴力或意外危害以致死亡等事項。故警察人員管理條例施行細則第17條之規定無異違悖同條例之立法意旨，且逾越母法授權之限度，其內容不僅牴觸法律，對人民之自由或權利增加法律所無之限制，亦與憲法保障人民財產權之意旨暨法律保留原則相違云云。查詹炳立係於79年11月8 日死亡，被告於79年12月26日以79台華特三字第0500880 號函核定之因公死亡撫卹案，自應以當時有效之相關法律為依據，合先敘明。次按法律保留原則係屬憲法位階，其憲法理論依據之一即為法治國原則。法治國原則乃以人權保障為最終追求目標，而因法律的一般性、公開性與預先性，除可確保正義、防止特權與歧視的發生外，並可維護、提升行政行為的可量度性、可預測性與可信賴性，以保護人民免於遭受來自行政權的突襲，乃根據法治國原則提出法律保留的要求。司法院釋字第443 號解釋揭櫫「‥‥若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定‥‥。」茲查有關警察人員之撫卹，依被告於79年間就詹炳立所為之「因公死亡」撫卹處分，適用當時有效之警察人員管理條例及同條例施行細則規定可知，詹炳立確未符合「在執行勤務中殉職」之情形，而警察人員條例施行細則乃依據警察人員管理條例第41條「本條例施行細則，由內政部、銓敘部會同定之。」而來，自有其授權依據，而該條例施行細則第23、24條乃分別就警察人員管理條例第35條所規範警察人員之退休之規定，就「執行勤務中」；及第36條所規範警察人員之撫卹之規定，就「執行勤務中殉職」予以明確解釋，核均有法律授權依據，且就警察人員退休及撫卹不同規範所為之解釋，並無違反警察人員管理條例之規定，亦未違反法律保留原則，原告此項主張，亦有誤會。
㈣至原告主張臺北市政府警察局原報請被告對詹炳立請依「因
公殉職」予以撫卹，惟僅因於所附撫卹事實表內「適用條款」欄內誤載入「公務人員撫卹法第5 條第2 款」之明顯疏誤，致與原欲報請因公殉職（公務人員撫卹法第5 條第1 款）撫卹之事實不符，詎被告不查，即逕予核定為因公死亡；且函文並未詳述何以認定將「因公殉職」變更為「因公死亡」之理由云云。惟查依公務人員撫卹法第5 條規定可知，因公死亡情事，僅第1 款有「戰地殉職」用語，又因各款情事而死亡者，其法規用語均為「因公死亡」，並無「因公殉職」。查依卷附臺北市政府警察局79年12月8 日北市警人字第162874號函可知，該函乃係臺北市政府警察局檢陳詹炳立遺族聲請撫卹有關表件，雖於該函內有「詹炳立因公殉職」之用語，然並未表明係報請「因公殉職」申請撫卹，尚難遽認原申請意旨係報請「因公殉職」予以撫卹；又依該所附表件遺族申請撫卹事實表、因公死亡證明書等件可知，其上乃均詳載適用條款為「公務人員撫卹法第5 條第1 項第2 款」，亦難認當時確有報請依公務人員撫卹法第5 條第1 項第1 款緣由，請求予以撫卹之情，原告此部分之主張，顯有誤解，亦不足採信。
六、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採，本件被告以其原就詹炳立為「因公死亡」撫卹處分並未違法，故未具備須予撤銷之情事；至原告請求被告將詹炳立之「因公死亡」撫卹案改核定為「因公殉職」撫卹案之實體請求部分，已經被告以93年8 月23日部退三字第0932334272號書函，詳復在案而有否准之意，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列；至原告聲請傳訊證人洪秀玲部分，本院認萬華分局前於79年間出具之公務人員因公死亡證明書內，就詹炳立死亡事實經過已有說明，核已詳盡，應足以為本件事實發生經過之認定。且依洪秀玲所出具之書面報告，亦無從認定詹炳立確已符合「因公殉職」予以撫卹之要件，因此，本院認並無傳訊該證人之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 楊子鋒