臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00275號原 告 甲○○訴訟代理人 毛仁全 律師被 告 陸軍第六軍團司令部代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○被 告 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國94年1月12日94決字第8號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原為陸軍第三地區後勤指揮部（下稱後指部）龍潭聯保廠政戰處處長，92年間因在營內對所屬幹部違犯兩性營規案件，由後指部核定原告記大過兩次，嗣經被告陸軍第六軍團司令部召開不適服現役評鑑人事評審會議，決議以不適服現役辦退，並於93年4月26日以怡舒字第0930004782號令知原告。原告不服，提起訴願，案經國防部以上開會議對於原告究有何項不適服現役之理由並未具體指明及討論，逕以一次受記大過二次以上處分，應以不適服現役予以退伍，與陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款規定，尚須經人事評審會「考核不適服現役」之程序不符，且該令亦未說明原告不適服現役之理由，爰將原處分撤銷，由被告陸軍第六軍團司令部重開人事評審會。嗣該司令部重新召開人事評審會，經給予原告陳述意見之機會，決議原告不適服現役，於93年9月22日以怡舒字第0930013669號令說明原告不適服現役之理由，並通知原告，原告猶表不服，提起訴願；之後原告復不服被告國防部陸軍總司令部93年10月27日鄭樸字第0930025176六號令核定退伍之處分，再提起訴願，均遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（被告陸軍第六軍團司令部93年9月
22日怡舒字第0930013669號令，被告國防部陸軍總司令部93年10月27日鄭樸字第0930025176六號令）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告陸軍第六軍團司令部以原告於92年間在營內對所屬幹部違犯兩性營規案件，決議原告不適服現役；及被告國防部陸軍總司令部以不適服現役核定原告退伍，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原處分有逾越權限之違法：
⑴國防部令頒強化國軍軍（士）官考核具體作法（下稱
考核具體作法）對於國軍官兵因服役條例第15條第5款規定「因個人因素一次記滿大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍」訂有相關之程序與規定；依「柒、不適服現役評審程序：一、各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下處分且不適服現役）」規定可知，對於依服役條例第15條第5款規定，必須遵守上揭規定之程序，逐級依其權責辦理，苟初評並未作出「不適服現役」之決議，既無庸送請覆評、核定。
⑵本件原告既為後指部龍潭聯保廠中校政戰處長，因本
件受處分之事實，係遭後指部核定記「大過兩次」並無附帶作成「不適服現役」之決議，則被告又豈能逾越分際，逕行召開「人事評審會」而作出核定之原處分？其法源依據究竟為何？換言之，原處分之人評會議是否具備完整之「初評、覆評、核定」三級評審之要件？蓋本件既係依服役條例第15條第5款規定之程序，予以原告退伍處分，綜觀原處分之程序，並未依考核具體做法訂定之「各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報」之程序辦理，程序上顯有重大瑕疵。
⑶原告固與所屬女士官發生不當關係，並因而違反國軍
兩性營規管理規範；惟究其實際，仍係個人私生活處理之範疇，尚難因此即謂原告當然符合「不適服現役」之要件；易言之，個人疏失之過犯，固應依法定標準接受行政懲處，惟不論其懲處結果為何，並非必然該當「不適服現役」之要件。衡諸本件處分程序，再再突顯原處分機關均以原告之單一事實過犯、一次記兩大過之結果，即當然恣意認定已符合服役條例之「不適服現役」之要件，而原處分對於原告係如何「不適服現役」，並無任何具體說明，且就過犯事實與「不適服現役」間存在有何因果關係，亦未見說明。
⑷原告自93年3月9日由任職單位第三後指部召開懲處人
評會至發布之93年9月13日期間，原告獲有被告第六軍團司令部發布「記功乙次、嘉獎三次」之優良獎勵（按國軍規定每人每一年度分配三點獎勵，即嘉獎三次為原則），顯見原告不僅無所謂「不適服現役」之事實，且為工作表現優異之軍官幹部。
⑸後指部既僅核定記「大過兩次」，並無附帶作成「不
適服現役」之決議，依上揭規定，實無召開人事評議會之必要，即原告仍應有權繼續服役以確保工作權。
⒉依本件與原告共同違反國軍兩性營規管理規範之訴外人
李慈寬上士，其過犯事實，並無不同，然經「裁量」之懲處結果，為「記過一次」，相較於原告之「大過兩次」，顯已有因職務關係「特別」加重處罰，故此一懲處結果顯亦屬非法。又縱非不法裁量，然既以「大過兩次」之懲處為「特別」之加重，被告即需佐以其他具體事證，足以確認原告確有「不適服現役」之事實。
⒊訴願決定有程序上之重大瑕疵：
依訴願法第55條規定，訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。本件訴願決定書參與審議決定之委員林家雄，係於93年11月1日調任國防部總政治作戰局副局長並因而兼任國防部訴願審議委員會委員，然其原任國防部陸軍總部政戰主任，依編制體例，對於本件原處分之主導、參與乃屬當然，此部分應請被告國防部陸軍總司令部提出本件原處分相關作業之簽呈、文稿即可確認。因此部分涉及本件訴願決定是否有程序之重大瑕疵；惟迄未提出，應有自認或視同自認知不利益效果。則林家雄委員既已參與原處分之作業、核定，即屬本件之利害關係人，自應於訴願審議程序自行迴避，渠未能自行迴避復仍參與訴願決定，則本件訴願決定即有程序上之重大瑕疵，應無維持基礎甚明。另據原告查悉，林家雄於擔任國防部陸軍總部政戰主任時，對於本件處分早已預設立場，逕行私下指示要求將原告依「不適服現役」程序處理，以致本件處分之取折、多變，若此部分事實非虛，亦使本件處分產生因不當干預之違法。此部分爰聲請鈞院傳喚林家雄到庭確認。
⒋原告並未接獲第三後指部於93年3月9日召開人評會之決
議，亦不知於何時、何地，再度召開「不適服現役評審會」，並決議原告符合「不適服現役」辦退。故應請被告提出相關會議資料證明；否則其程序難謂無嚴重瑕疵。
⒌被告陸軍第六軍團不適服現役審核人評會會議記錄有如下缺失：
⑴未經初評單位作成不適服現役決議，逕行增加原告「不適服現役」處分。
⑵投票表決方式，依規定應採「記名」投票表決方式，惟並無記名投票之紀錄。
⑶對於原告如何違反過犯之實體懲處依據，未見具體爰引討論。
⒍依第三後指部於93年3月9日召開人評會會議記錄所載，
原告違犯之過犯其懲處之實體依據係國軍軍紀維護實施規定第5章第10節：國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6條第2項：「國軍人員凡行為失檢，涉及性騷擾者，經調查屬實，涉及觸犯刑事法律者，依法辦理；未涉及刑事法律要件者：志願役官、士（含預備軍官）記大過以上調離原職處分，並視犯行程度，檢討退伍。」，嗣後各級人事懲處亦均以之為過犯實體懲處依據。惟查：原告與訴外人李慈寬間固有發生行行為之情事，然係兩情相悅，並無任何「強暴」、「脅迫」、「利用階級權勢」等情；即原告並無任何侵犯之行為，此亦經國防部高等軍事法院檢察署偵查傳訊李慈寬確認無訛後為不起訴處分確認在案。則原告既無涉犯「性騷擾」行為，究竟原處分之依據為何？被告援引原告涉犯「性騷擾」行為，並為本件最嚴厲之行政懲處，應有適用法令錯誤之違法。蓋所謂「性騷擾」之意義，參照兩性工作平等法第12條規定之立法解釋可知，當事者雙方基於彼此同意下之任何行為，包括性行為，均非構成「性騷擾」之範圍。以此標準衡量，本件原告與李慈寬間並無所謂「性騷擾」情事，原告受有最嚴厲之違法處分，原處分實有違法之處。
⒎被告訴訟代理人前於94年10月25日準備程序當庭自認略
以，國軍官兵一次受記大過二次以上懲罰者，即當然符合不適服現役之情形，本件原告既因過犯一次受記大過二次處分，當然應予不適服現役之退伍處分，故本件處分並無違法，此部分亦經原告訴訟代理人當庭提出質疑，再經被告訴訟代理人確認。惟被告陸軍第六軍團司令部91年7月1日（91）華漢字第7618號令轉陸總部人事署91年6月17日（91）信服字第15006號函釋略以，查服役條例第15條第5款規定：常備軍官、常備士官經考核不適服現役者，予以退伍。同條例施行細則第11條第2項：本條例第15條第5款所稱經考核不適服現役，指年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，不適服現役者。所稱經考核不適服現役除具年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上之懲罰外，尚需具有不適服現役之情形，始符合服役條例第15條第5款所訂予以退伍之規定。若經權責單位考核尚適服現役者，仍得依權責按陸海空軍軍士官考績條例第8條第1項規定，予以調職察看。顯見被告逕以原告之受記二大過處分，遽認不適服現役並因而衍生退伍處分，實有曲解法令、違法處分之情事云云。
⒏提出國防部93年決字第097號及本件訴願決定書、陸軍
第六軍團司令部93年9月22日怡舒字第0930013669號令及91年7月1日（91）華漢字第7618號令、國防部陸軍總司令部93年10月27日鄭樸字第0930025176六號令、懲處公文等件影本為證。
㈡被告陸軍第六軍團司令部及被告國防部陸軍總司令部主張
（前者為後者所屬之一級單位，故提出共同之主張）：⒈原告係中正預校75年班、政校79年班（36期）畢業，79
年11月17日敘任中尉，至被告核予93年12月1日「不適服現役」退伍，服現役14年14日，經併計軍校年資2年3月，全年資16年3月14日。
⒉原告已於92年9月16日調至第六軍團司令部部屬軍官，
因後指部業於93年4月1日移編改隸聯勤總司令部，番號同時變更為第三地區支援指揮部，故原告以非屬該部建制人員，六軍團應為其初、覆評審會權責單位。
⒊原告92年任職龍潭聯保廠政戰處長期間，因與女性部屬
於營內、外發生性行為，經總政戰局依「利用權勢性交」罪嫌，移送國防部高等軍事法院檢察署偵查，因無證據證明原告涉有妨害性自主之犯行，於93年1月30日以「不起訴處分」偵查終結。第三後指部於93年3月9日召開人評會，決議原告因於「營內違反兩性營規案件」一次受記大過兩次處分，復經由該部及六軍團逐級召開不適服現役評審會決議原告符合「不適服現役」規定辦退。
⒋被告陸軍總司令部依服役條例第15條第5款、考核具體
作法第7條第1款及第3款之規定，並按陸軍第六軍團司令部所報原告不適服現役辦退，經審查無誤後，核定其於93年12月1日退伍，並無違誤。
⒌林家雄委員均未涉及行政程序法第32條及第33條各款規定，故於審議本件訴願案時，無須迴避。
⒍原告所屬單位即被告陸軍第六軍團司令部係被告陸軍總
司令部所屬一級單位，被告等之陳述內容及答辯理由相同等語。
理 由
一、按常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者，服役條例第15條第5款定有明文。次按本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各總（司令）部核定之：四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理，同條例施行細則第12條第1項第4款定有明文。又按各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應…逐級召開人評會議…，獲核定權責單位完成考評決議…，即發布考評結果；…並給予當事人陳述意見之機會；…各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響，行為時考核具體作法第7條亦定有明文。
二、原告原為陸軍第三地區後指部龍潭聯保廠政戰處處長，92年間因在營內對所屬幹部違犯兩性營規案件，由後指部核定原告記大過兩次，嗣經被告陸軍第六軍團司令部召開不適服現役評鑑人事評審會議，決議以不適服現役辦退，並於93 年4月26日以怡舒字第0930004782號令知原告。原告不服，提起訴願，案經國防部以上開會議對於原告究有何項不適服現役之理由並未具體指明及討論，逕以一次受記大過二次以上處分，應以不適服現役予以退伍，與服役條例第15條第5款規定，尚須經人事評審會「考核不適服現役」之程序不符，且該令亦未說明原告不適服現役之理由，爰將原處分撤銷，由被告陸軍第六軍團司令部重開人事評審會。嗣該司令部重新召開人事評審會，經給予原告陳述意見之機會，決議原告不適服現役，於93年9月22日以怡舒字第0930013669號令說明原告不適服現役之理由，並通知原告，原告猶表不服，提起訴願；之後原告復不服被告國防部陸軍總司令部93年10月27日鄭樸字第0930025176六號令核定退伍之處分，再提起訴願，均遭駁回等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件附訴願機關卷可稽。
三、原告主張原告與訴外人李慈寬間係兩情相悅，並無涉犯「性騷擾」行為；後指部既僅核定記「大過兩次」，並無附帶作成「不適服現役」之決議，依規定實無召開人事評議會之必要，即原告仍應有權繼續服役以確保工作權；而被告既以「大過兩次」之懲處為「特別」之加重，即需佐以其他具體事證，足以確認原告有「不適服現役」之事實；又本件訴願委員林家雄有應自行迴避之事由而未迴避，故訴願決定有程序上之重大瑕疵云云，惟其主張為被告所否認。被告陸軍第六軍團司令部則稱，其依訴願機關國防部第一次撤銷原處分之訴願決定之意旨，重開人事評審會，人事評審會以原告違反兩性營規，一次受記大過二次以上處分，經決議考核原告應不適服現役退伍，並報請陸軍總司令部核定，於法並無違誤；被告陸軍總司令部亦稱，其依陸軍第六軍團司令部所報原告一次受記大過二次以上處分，且經人事評審會考核不適服現役，經審查無誤，而核定原告予以退伍，於法並無不合；且被告等均稱，林家雄委員均未涉及行政程序法第32條及第
33 條各款規定，故於審議本件訴願案時，無須迴避等語，資為爭議。
四、本件原告主張其被記過懲處，係因違反國軍軍紀維護實施規定第5章第10節：國軍人員兩性營規管理規範暨懲處原則第6條第2項：國軍人員行為失檢，涉及性騷擾者，經調查屬實之規定；但其與訴外人李慈寬係兩情相悅，並無涉犯性騷擾而違反兩性營規；且本件懲處過重因而影響原告之工作權云云；惟查，原告原任陸軍第三地區後指部龍潭聯保廠政戰處處長，92年5月間，訴外人李慈寬上士回役至龍潭聯保廠服務，因不適應部隊生活向原告反映後，原告遂將其調至政戰處任心輔士一職，同年月與李慈寬在營外與營內發生性行為達三次等情，為原告所不否認，且有陸軍六軍團不適服現役審核人評會會議記錄影本附訴願機關卷可稽。原告所為，難謂無利用職務之便而對異性為性行為之騷擾之情事；且其行為之對象為直接下屬，更有違反國軍軍紀之重大情事，情節非輕；又原告為所屬部隊之政戰主管，職司管理觀範之宣導及違紀事件之預防，原告上開行為，直接違背其職務，被告陸軍第六軍團司令部即原告92年9月16日調任之單位，依前開訴願機關國防部第一次撤銷原處分之訴願決定之意旨，重開人事評審會，以補正第一次原處分程序之瑕疵，其人事評審會以原告違反兩性營規一次受記大過二次以上處分，經決議考核原告應不適服現役退伍；嗣被告陸軍總司令部依被告陸軍第六軍團司令部所報原告一次受記大過二次以上處分且經人事評審會考核不適服現役，經審查而核定原告予以退伍；被告等之決議考核及審查核定等處理，揆諸前揭服役條例、同條例施行細則及考核具體作法等規定及說明，並無不合。原告主張，其無涉犯性騷擾而違反兩性營規及本件懲處過重云云，並非可採。
五、原告另稱訴外人林家雄原任國防部陸軍總司令部政戰主任，曾參與主導本件之原處分，嗣於93年11月1日調任國防部總政治作戰局副局長，並兼任國防部訴願審議委員會委員，其既參與原處分之作業核定，即屬本件之利害關係人，應於訴願審議程序自行迴避而仍參與訴願決定，本件訴願決定即有程序上之重大瑕疵，而無以維持云云。惟按訴願法第55條規定，訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。其所謂於訴願事件有利害關係者，解釋上應指個人與事件本身有利害關係之情形而言，如與事件之當事人間或因牽涉事件而有利害關係等是；此觀之行政程序法第32條、第33條即公務員在行政程序中應自行迴避及得申請迴避之法定事由益明；且訴願程序係採合議制，訴願審議委員會中，雖有委員曾參與原處分程序，若其與該事件本身並無利害關係，尚不得逕認其有迴避審議之事由。原告雖稱林家雄為本件訴願事件之利害關係人，惟對於林家雄與本件原告或訴外人李慈寬之間以及與該違反兩性營規事件之間有何利害關係，並未舉證證明；且未舉出本件對於林家雄有何該當行政程序法第32條、第33條應自行迴避及得申請迴避之事由及事證；且本件之訴願決定，係由訴願審議委員會主任委員1位及委員12位計13位合議作成決定，有該訴願決定書影本附卷可證，林家雄僅為委員之一，雖依原告主張其曾參與原處分程序，但在無事證足認其與事件當事人間或因牽涉事件而有利害關係之情形，客觀上尚難認其有不當影響訴願決定而有迴避之必要。由上觀之，原告指稱本件訴願決定有程序上之重大瑕疵無以維持云云，並未舉證以實其說。原告所稱，尚非可採。而其復聲請傳訊林家雄一事，核無必要，併此敘明。
六、從而，本件被告陸軍第六軍團司令部依訴願機關國防部第一次撤銷原處分之訴願決定之意旨，重開人事評審會，以原告一次受記大過二次以上處分，經人事評審會決議考核不適服現役，並通知原告；及被告陸軍總司令部依陸軍第六軍團司令部所報原告一次受記大過二次以上處分，且經人事評審會考核不適服現役，經審查而核定原告予以退伍，於法均無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 蕭純純