臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02775號原 告 富立好工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 紀冠伶 律師 （兼送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○被告參加人 森泉企業股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年6月27日經訴字00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）89年9 月25日以「晶工及圖JIN KON 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之流理台、調理台、爐台及濯洗槽商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第973758號商標（下稱系爭商標）。嗣森泉企業股份有限公司（下稱參加人）持據以評定之商標（晶工，JIN KON 及齒輪圖形，下稱據爭商標），以該審定商標有違當時商標法第37條第7 款及第14款之規定，對之申請評定，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1 項規定逕予系爭商標註冊；又依該法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12款及第14款，案經被告審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7 款，以及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，以94年1 月17日中台評字第920147號商標評定書（下稱系爭評定書）為系爭第973758號「晶工及圖JIN KON 」商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標經被告審查認有違反修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款之規定，以94年1 月17日中台評字第920147號商標評定書為系爭第973758號「晶工及圖JIN KON 」商標之註冊應予撤銷之處分，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標即第00000000號『晶工及圖JIN KON 』商標，係
於89年9 月25日申請註冊，並於91年1 月1 日註冊公告，再於91年10月15日變更申請人為原告。指定類用商品類別為第11類之流理台、調理台、爐台、濯洗槽。而據以評定商標總計有二個，依申請註冊先後說明如下：
⑴第197478號「晶工」商標，於92年4 月1 日移轉予森泉
企業股份有限公司（以下簡稱參加人）所有，指定類用商品類別為：第95類各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、馬達、電爐、電風扇。
⑵第449473號『晶工及圖JIN KON 』商標於92年4 月1 日
移轉予參加人所有。指定類用商品類別為：開飲機、濾水機、淨水器、飲水機、冷熱水瓶。
⒉由以上說明可知：
⑴參加人係於92年4月1日取得據以評定之二註冊商標。進
而於92年4月30日向被告申請評定系爭商標。在原告申請系爭商標註冊登記時（即89年9月25日），參加人並非據以評定商標之所有人。
⑵據以評定之商標，其指定類用商品類別皆與原告指定使
用之流理台、調理台、爐台、濯洗槽等廚房用具商品類別；系爭商標與據以評定之商標，依『類似商品及類似服務客查基準』之規定，二者在商品功能、用途、行銷管道、商品之原材料、成分及產製者上，皆有明顯之不同，自難認係使用於類似商品。
⒊本件適用法律之說明：
⑴按「對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商
標、證明標章，於本法修正後申請或提請定者，以其註冊時及本法修正施行法之規定均為違法事由為限。」，92年4月29日修正後商標法第91條定有明文。查系爭商標於89年9月25日申請註冊，故參諸前開法律之規定，自應以註冊斯時之商標法及92年4月29日修正後之商標法所訂事由均認為構成違法事由者始能撤銷之。
⑵依現行商標法第23條第1項第12款規定：「相同或近似
於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」；又同條第2項規定：「前項第十二款、十四款至第十六款及第十八款規定之情形，以申請時為準。」；修正前商標法第37條第7款規定：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」。
⑶故由商標法修正前後之法律規定相較以觀，就申請註冊
之商標或標章，相同或近似於『著名商標』者之情形而言，新法將對著名商標之保護範圍，不僅侷限於有致『相關』公眾混淆誤認之虞；且明文規範適用該條第12款之情形，以商標『申請時』之情形為判斷之基準。換言之，所謂『著名商標』應係指系爭商標申請註冊時即為『著名商標』，致系爭商標申請核淮後有致相關公眾誤認混淆之虞者，始足認之。此外，不論新、舊法皆明定縱使為『著名商標』，只需取得『著名商標』之所有人同意者，皆不受上開法律規定之限制，仍得辦理商標註冊登記。次查不論依修正前、修正後商標法的規定，暨或商標法的立法原理原則，商標專用權人將自己所享有之同一商標，向被告申請指定使用於非原申請登記之項目，應非法所不許。蓋：
①修正通過前之商標法，不僅未限制商標專用權人登記
使用之商品及類別，還明文規定商標專用權人得依第22條之規定：同一人以同一商標圖樣，不僅可以選擇登記為聯合商標，且為達充分完整保護商標權的目的，還可就非同一或非類似而性質相關聯之商品申請註冊為防護商標。此外，著名商標就防護商標之登記，依第22條規定，更不受商品性質相關聯之限制。②而新修正通過之商標法，因修正對註冊商標之保護，
已擴及商標減損之概念，可取代防護商標之功能下，為使商標制度單純化，遂逐步廢除防護商標制度；此外，改採一申請案可指定多種類別之制度，故刪除條文第22條規定外，並增列第17條第4項規定：「申請人得以同一商標註冊申請案，指定使用於二個以上類別之商品或服務。」。然不論何者，皆未明文限制，商標專用權人不得將自己所享有之商標專用權指定使用於其他商品及類別。
⒋據以評定商標於原告系爭商標申請註冊時並非著名商標：
⑴參加人於89年10月13日經經濟部核准設立登記。核參加
人公司之成立，係在系爭商標申請註冊登記之後。且參加人係於92年4月1日始移轉取得據以評定商標之商標權，已如前述。
⑵參加人所提出據以評定商標為著名商標之證明如下：
①未載日期之晶工牌開飲機之商品說明書。
②91年1月5日至93年1月5日之晶工牌開飲機及代工之其他品牌開飲機之產品責任保險保單二紙。
③90年間、91年間及92年間森泉公司與大潤發於簽署未載販售內容之買賣契約書影本三份。
④91年及92年，森泉公司與遠百企業股份有限公司（愛
買吉安）簽署未載採購內容之共同採購合約書影本二份。
⑤90年1月3日、91年1月1日，森泉公司與中興倉儲股份有限公司簽署未載產品內容之銷售合約書影本2份。
⑥89年12月15日、90年11月30日，森泉公司與萬客隆股
份有限公司所簽署未載商品之買契約書及促銷協議書影本各乙份。
⑦90年3月1日、91年4月23日、92年元月23日，森泉公
司與全買股份有限公司所簽未載販售產品之銷售合約書影本各乙份。
⑧90年1月，森泉公司與高峰股份有限公司所簽署未載商品名稱之合約書影本乙份。
⑨90年1月1日、91年12月12日、91年10月29日及91年2
月27日，森泉公司與全國電子股份有限公司所簽署之未載商品之供貨契約書影本三份及獎勵行銷攤提費用協議書影本乙份。
⑩90年1月1日森泉公司與福元批發倉庫未載販售商品之合約書影本乙份。
⑪90年5月5日、91年、92年2月19日，森泉公司與燦實
業股份有限公司所簽署未載販售產品之採購合約書影本乙份。
⑫90年1月1起迄年12月31日止，森泉公司與家福股份有
限公司之未載商品名稱之供應商管理系統合約書影本四份。
⑬90年8月2日、90年10月1日、91年12月20日，森泉公
司總計提供26台「晶工牌溫熱開飲機」予民間全民電視股份有限公司之贊助合作案契約書三紙。
⑭91年9月25日、91年9月20日，森泉公司與台灣綱易科技股份有限公司所簽署之網路服務合約。
⑮92年12月17至30日，大潤發促銷單影本乙份。
⑯90年8月14日、92年8月4日，森泉公司之廣告合約。
⑰92年2月13日森泉公司之未載看板內容之戶外看板租賃合約書影本乙份。
⑱未載明日期之森泉公司與亞太開發有限公司、大買家股份有限公司未載商品之買賣契約書影本各乙份。
⑲90年8月7日之森泉公司之廣告看版合約及照片。⑳92年9月1日至93年8月31日森泉公司之『晶工牌開飲機』之廣告看板合約書及照片。
㉑90年8月9日森泉公司之車體外廣告『晶工牌開飲機及圖』之合約書及照片乙份。
㉒森泉公司未載日期之公司介紹說明書影本乙份。
㉓森泉公司89年11月起91年12月31日止之營利事業所得稅結算申報書影本三紙。
⑶按「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為
相關事業或消費者所普遍認之者。」，92年12月10日修正後商標法施行細則第16條定有明文。故綜上可知，依參加人所提出證明其係『著名商標』之證據，俱為參加人所對外簽署者，俱無其前手使用據以評定商標之證明；且參加人所提供之合約書大部分皆未載有販售商品名稱，亦不足認定其有使用據以評定商標之證明。參以參加人成立於89年10月13日，已係在系爭商標於89年9月
25 日申請註冊之後。換言之，系爭商標向被告申請註冊時，參加人尚未合法成立；更何況，據以評定之二商標於89年11月1日已經法院禁止處分在案，參加人係在92年4月1日始移轉取得系爭據以評定之商標，故核卷附資料，無法證明據以評定之商標即第197478、449473號之商標於89年9月25日申請時為『著名商標』。
⑷雖被告指稱據以評定商標於71年間註冊後即以之作為商
標，分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，且經延展註冊在案，使用至今己逾20餘年云云。然查，卷附證據資料除於91年間將據以評定之商標使用於「開飲機」外，其他商品闕如！則被告豈能以申請註冊日期距今已逾20餘年即認定據以評定商標係『著名商標』？核被告之認定自係與「著名商標或標章認定要點」之規定相違，且指定於開飲機商品之據以評定之第449473號之商標係於82年間始申請註冊，其間，因商標所有人之財務狀況不良而於89年11月1 日經法院註記禁止處分在案，故絕無被告所稱使用迄今已逾20年之事實。
⑸故參諸前開法律之規定，被告以系爭商標違反修正前商
標法第37條第7 款及修正後23條第12款規定之認定，進而撤銷系爭商標之註冊之處分於法有違。
⒌原告自成立以來即為『晶工牌』代工生產瓦斯爐、排油煙
機、及熱水器等家電用品。因所生產之產品品質優良，深獲消費者大眾之肯定及喜愛，故於90年率先獲得中華經貿研究發展協會全國第一品牌推廣委員會所頒發【第一屆消費者金字招牌獎】。嗣再獲得台灣中小企業傑出經營楷模金像獎；92年間，再獲台灣區瓦斯器材工業同業工會製頒之【TGAS同業楷模】之表揚；此外，原告並以多年安裝瓦斯爐之專業技能及知識，製作「『晶工牌』特訂互斯器具安裝丙級技術」之「技能檢定學術科測驗參考資料」，以提供擬從事此專業技能之有心人士以為通過國家檢定之參考。故原告對於【晶工牌】產品品質之維繫實不遺餘力！⒍在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標
時，任一商標權人皆得將自己享用之商標權指定使用於其他商品類別，而無新商標法第23條第1項第12款適用之餘地。理由如下：
⑴對『著名商標』之保護，首重不法競爭之防止。但在二
以上商標權人之使用相同商標係出於商標權人之移轉所致下，要無不法競爭情形之可言。
⑵移轉商標權後如限制商品專用權人將同一商標指定使用
於其他商品及類別上，顯係違反『促進工商企業正常發展』之立法目的。按『為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。』，商標法第1條定有明文。學者曾陳明汝氏進一步解釋：『商標具有表彰營業信譽、追蹤商品來源、品質保證以及廣告功能。從而具有保護社會大眾免於對商品之來源或出處產生混淆、誤認或欺矇而得以認明商標，購買稱心如意之物品；廠商之信譽亦因之而獲得保障，交易安全與公平競爭之秩序，得以維護，工商企業亦才能正常發展。』查本件，原告公司自成立以來，所生產之【晶工牌】排油煙機、熱水器及瓦斯爐等產品，因產品優良，經營卓著，深獲消費者之喜愛，而先後前揭多種表揚，故原告所生產之產品當不致於有損及消費者權益情形之可言。而在原告係合法取得如附表所示之【晶工牌】商標專用權下，因企業之多角化經營，將所享有之商標專用權使用發展於其他商品類別上，則為不可不然之勢，今原告擬將所享有之商標權用權發展至『流理台、調理台、爐台、濯洗槽』等商品類別上，姑勿論，參加人從未思及將【晶工牌】商標專用權發展至系爭商標指定之商品類別，已難謂有造成消費者誤認混淆之虞下，然系爭商標之註冊申請，卻因被告之不淮許而無法遂行。核被告之所為，已嚴重妨害工商企業之正常發展，難謂與商標法第1條商標法立法之目的無違！⑶新商標法之趨勢，首重商品品質及商譽之維持，而不在
於商品之出處。此由商標法放寬對商標授權之限制即可知曉：
①蓋查82年之商標法，對商標之授權使用作了大幅度之
修正，不再採取禁止授權為原則，監督、管制及核淮為例外之授權制度，而改採自由授權主義，商標使用權人只要能維護產品之一定品質及商譽，保障消費者之權益，避免損及消費者之權益下，殊無限制商標權使用之方式之必要。故實務上，除放寬授權使用限制外，亦有『連鎖經營』之方式應運而生！②此外，在新商標法第36條既就同一商標，有二以上使
用人之情形，依法要求使用人必須作明顯區隔，以維護消費者之權益下，被告殊無再以禁止註冊之方式，限制商標使用權人使用商標權之範圍，如此，將不當限制工商企業多角化經營發展之需求！⑷移轉商標權後如限制商品專用權人將同一商標指定使用
於其他商品及類別上，就著名商標之保護而言，將出現違反行政程序法第6條規定之不法情形。
①行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政程序法第6條定有明文。
②次查，舊商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1
項第12款之規定，其適用皆不以服務標章與近似商標使用於同一或類似之商品或服務為要件。蓋查：
Ⅰ查舊商標法第37條第7款規定中「有致公眾混淆誤
認之虞」係82 年12月22日修正商標法增定之條款，目的在避免著名商標或標章因其知名度產生之商譽遭人以不公平方法利用，並保護消費者免於混淆誤認。然該條款並未規定以服務標章與近似商標使用於同一或類似之商品或服務為要件。且現行商標法第23條第1項第12 款其規定內容，除增加「有致『相關』公眾混淆誤認之虞」之『相關』二字外，其餘內容亦同，故其解釋亦應與舊商標法第37 條第7款所訂內容相同。
Ⅱ次查，著名商標（標章）之產生係由於商標（標章
）專用人持續使用、大量宣傳，且商品或服務品質優良，是以舊商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款，其立法目的無非皆在保護著名商標之專用地位，避免不肖業者以相同或近似圖樣申請商標（標章）註冊，搭著名商標（標章）之便車，蓋如此將減弱著名商標（標章）辨認及區別商品或服務之能力。故著名商標之專用權，不能與一般商標相同，以指定使用之商品或服務為限，因隨知名度之增加，著名商標受侵害之情形除在相同或類似商品、服務發生外，亦常發生在不類似之情形。此外，著名商標在大量製造或服務過程中，所使用之包裝、容器、外觀或廣告，皆具有強烈辨識商品或服務來源之功能，故更應擴大保障範圍，以維該款規定防止不正競爭之目的。
Ⅲ此外，著名商標之保障，舊商標法第37條第7款及
現行商標法第23條第1項第12款之適用範圍，應及於商標指定之使用範圍外（跨類保護）。蓋舊商標法第7款及現行商標法第12款之保護範圍，應大於舊商標法第12款及現行商標法第13款之保護，否則其與同條項第12款及13款之適用即無區別。
Ⅳ行政法院實務上對著名商標或標章之跨類保護，咸採肯定見解：
例如：最高行政法院86年判字第1681號判決，對於「優生」商標，法院認為其保護範圍擴及到嬰兒清潔用品以外之其他商品。此外，最高行政法院84年判字2512號判決、84年判字2894號判決均採著名商標應跨類保護之見解。
③故退千萬步而言，若謂據爭商標為著名商標，則原告
所享有如附表所示之【晶工牌】商標權，在與參加人之【晶工牌】商標權完全相同下，何嘗非著名商標？則被告在允參加人所享有之商標專用權，得擴張至本件所指定之商品類別下，則原告所享有與參加人相同之同樣著名之【晶工牌】商標權，指定使用於本件所指定之商品類別下，自應同受保護，而享有同等之對待，故自無新舊商標法第23條第1項第12款及第37條第1項第7款規定適用餘地可言！否則，若允參加人所享有【晶工牌】商標權擴大使用至本件指定項目，卻又限制原告所享有之同樣之【晶工牌】商標權指定使用於同一商品類別上，則被告所為之行政處分，顯有對原告與參加人為差別待遇，自有行政程序法第6條規定之違法！⑸故綜上，在移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使
用相同商標時，任一商標權人將自己享用之商標權指定使用於其他商品類別，在無不法競爭情形；且如不允其擴大商標權指定使用範圍，有違商標法第1條『促進工商企業正常發展』立法意旨，及造成行政程序法6條差別待遇之情況，暨現行商標法對二以上之商標權人使用相同商標時已明文加以限制各使用人應為適當區別標示的要求以維消費者之權益後，自無新商標法第23條第1項第12款適用之餘地。
⒎退千萬步言，系爭商標核與據以評定之二商標亦不足以造成相關公眾之誤認。
⑴參加人所生產之商品俱為「開飲機」，且提出卷附證據
之產品說明及廣告，所推廣者亦為『晶工牌開飲機』。然據以評定之第197478、及449473號，僅449473號指定使用於開飲機，其他皆無！且參加人亦未提出據以評定之第197478號商標使用於其他產品之證明。
⑵參以系爭商標係指定使用於流理台、調理台、爐台及濯
洗槽。核與據以評定之商標僅使用於開飲機之情形而言，二者在商品功能、用途、行銷管道、商品之原材料、成分及產製者上，皆有明顯之不同，參以「類似商品及類似服務審查基準」之規定，自難認係使用於類似商品，故當不至於有造成相關公眾有混淆誤認之可能！⑶『按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞
者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款所明定，而該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。則申請註冊之商標若非抄襲他人已使用之商標或標章，無以不公平競爭之目的，應無商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。』，此有最高行政法院87年判字第1351號判決意旨可稽。雖商標法第37條第1項第7款嗣於86年間修訂時改為『相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。』不得申請註冊。然考其立法原意所謂『有致公眾混淆誤認之虞者』，其目的無非在避免著名商標或標章因其知名度產生之商譽，遭人以不公平方法利用，並保護消費者免於混淆誤認。故同理，若申請註冊之商標並非抄襲他人已使用之商標，無以不公平競爭之目的者，應無新舊商標法第23條第1項第12款及第37條第1項第7款適用之餘地。
查本件原告之取得如附表所示之商標權，雖非原告所獨創，然確是經原商標專用權人晶工工業股份有限公司轉讓而得，有卷附商標註冊登記簿可證。原告以自己所享有如附表所示之商標專用權，將之指定使用於『流理台、調理台、爐台、濯洗槽』等商品類別上，要無襲用或冒用他人享有之商標權，暨或以不公平方法利用之情形可言。參諸前開最高法院判決意旨，退千萬步而言，縱使【晶工】為著名之商標，亦難謂有該當新舊商標法第23條第1項第12款、第37條第1項第7款情形。⑷又參加人主張原告有襲用其辛苦經營【晶工】商標，而
有不公平競爭之情形云云。然查，姑勿論系爭商標於天鋐公司，於89年9月25日向被告申請註冊登記時，參加人尚未成立。況且，天鋐公司無非以自己所有之商標，為因應企業多角化之經營，將原本使用於『排油煙機、熱水器、瓦斯爐』等廚房用品，擴大使用於『流理台、調理台、爐台、濯洗槽』等商品類別，俾使對於消費者提供更完整之產品及服務，故系爭商標申請時俱無仿冒抄襲參加人之商標，或圖與參加人不法競爭之意！參加人以其嗣於92年間始取得據爭商標，且於取得之後，所為之廣泛廣告及宣傳，進而溯及為原告於89年9月25 日申請註冊斯時，暗指原告有預知三年後【晶工牌】榮景預測之能力，而圖謀參加人辛苦經營之成果，原告殊難甘服！況依修正後商標法第23條第2項規定：「前項第
12 款規定之情形，以申請時為準。」。參加人於系爭商標申請時，既尚未合法成立，原告系爭商標之申請，有搭載其商譽進而侵害其商標權之虞。
⑸晶工公司於87年間即已將如附表所示之商標專用權轉讓
與他人所有，參加人於90年間向法院拍賣取得晶工公司之其他『晶工牌』之商標時，自不得諉為不知。參加人既同意與天鋐公司，暨或其他轉得人併存使用【晶工牌】之商標權，則其嗣後大肆廣告宣傳，又豈能謂原告等係以不公平競爭方式使用。查參加人既係在原告取得如附表所示之商標權後始拍賣取得【晶工牌】之其他商標權，則因二人使用同一【晶工牌】之商標權，雖於不同商品之類別上，然造成消費者誤認其出處之情形，實務上，只需使用人為清楚之標示區別其出處，即可避免，否則將對消費者造成誤認混淆。此所以於新商標法修訂時而有第36條規定：『移轉商標權之結果，有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。』之必要。況查：
①原告自公司成立以來，即為【晶工牌】代工生產瓦斯
爐、排油煙機、及熱水器等家電用品。且原告自取得晶工公司原有如附表所示註冊號第138578、201410、423079、456995、684324、687350及809542號，包括：「齒輪暨工設計圖」、「晶工及圖」、「晶工JINKON及圖」等商標專用權後，即於公司、產品、包裝及可能的所有明顯處，包括：公司的招牌、圍牆、交通工具、及所有產品之包裝、使用說明及保證書上，除印製「晶工JIN KON及圖」之商標外，亦皆清楚標示「富立好股份有限公司」出品等字樣，並提供消費者服務專線，除以示與晶工工業股份有限公司或參加人所生產之【晶工牌】產品之區隔外，亦收使原告公司永續經營之效！②次查，在晶工公司於87年間移轉商標權之結果，使原
告與晶工公司及後來拍賣取得晶工牌商標權之參加人，而使【晶工牌】商標為二以上商標權人使用下，參諸前開法律之規定，於使用商標時，附加適當之區別標示，即非只是原告的責任，而為晶工公司及後來取得之參加人使用【晶工牌】之商標權時，皆應履行之義務。然在法無明文未為適當之區別標示者，即不予其以同一商標指定使用於其他商品之註冊申請之規定下，被告殊無以原告未為區別標示，即不予原告將自己所享有之商標權登記於其他商品類別之理！更何況，參諸前開法律之規定，為適當之區別標示並非原告之專屬義務！⒏再退千萬步言，系爭商標於註冊登記時已取得斯時商標所有權人同意辦理註冊：
⑴首查，據以評定之註冊號第197478、及689137號之商
標於89年9月25日系爭商標申請登記時為訴外人晶工工業股份有限公司所有。
⑵次查，晶工工業股份有限公司（下簡稱『晶工公司』）
自71年起，陸續取得商標註冊證第138578、第201410號齒輪暨工設計圖、第423079號「晶工及圖」、第456995號「晶工及圖JIN KON」、第684324號「晶工JIN KON及圖」、第687350號「晶工JIN KON及圖」、第809542號「晶工JIN KON及圖」之商標，指定使用於：各種排油煙機、冷熱風機、乾燥機、電冰箱、冷氣機、洗衣機、除濕機、馬達、排油煙機、洗碗機、烤麵包機、熱水爐、電磁爐、電熱水瓶、電咖啡壼、電子鍋、電爐、電碗、電烤箱、微波爐、電扇及其他應屬本類之一切電氣機械器具。嗣於87年間，晶工公司陸續將上開商標移轉予訴外人荃欣股份有限公司所有；荃欣股份有限公司再移轉予陳美蓉；陳美蓉再移轉予天鋐工業股份有限公司；天鋐工業股份有限公司再移轉予原告所有。此有上開商標證冊登記簿影本各乙份可證。此外，晶工公司將上開商標移轉予他人時即同意嗣後轉得人亦得將系爭『晶工
JIN KON及圖』商標使用於同一或類似之商品向被告機關辦理登記使用，除有證明書影本乙份可證外，觀晶工公司從未曾向被告請求評定系爭商標之事實亦可證之。⑶故參諸修正前商標法第37條第7款但書之規定及修正後
商標法第23條第1項第12款但書之規定，系爭商標於申請註冊登記時既已獲斯時據以評定商標之所有權人之同意，辦理商標之註冊登記，則被告以系爭商標違反修正前商標法第37條第7 款及修正後商標法第23條第12 款規定之認定，進而撤銷原告系爭商標之註冊登記，自係於法有違。
⒐故綜上所述，被告所為撤銷系爭第00000000號商標之註冊
登記處分及訴願決定皆於法有違，請賜判決如訴之聲明所載，以符法治，無任感禱。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商標之註冊違反第37條之規定者，利害參加人得申請
商標主管機關評定其註冊為無效」，為本件商標申請評定時商標法第52條第1項所明定。本件系爭註冊第973758號「晶工及圖JIN KON」商標係於90年12月1日註冊，其商標之評定依申請評定當時商標法第77條之1第2款規定，核應適用其註冊時，即87 年11月1日施行之商標法。
⒉現行商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請
或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係中華民國92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7、14款規定部分，業經修正為現行商標法第23條第1項第12、14款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒊按修正前商標法第37條第7款規定，商標圖樣「相同或近
似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；暨現行商標法第23條第1項12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。所稱之著名，指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為現行商標法施行細則第16條所規定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務，有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。
其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒋本案存在相關因素之審酌及其符合要件之理由如下：
⑴兩造商標構成近似且近似程度高商標近似，係指二商標
予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭註冊第973758號「晶工及圖JIN KON 」商標，與參加人據以評定之「晶工」、「晶工及圖JIN KON 」等商標相較，二者有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON 」，且其工字圖附加齒輪之設計構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。⑵參加人之據爭商標為著名商標查據以評定之「晶工」、
「晶工及圖JIN KON 」等商標為參加人及其前手早於民國71年即以之作為商標，指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，陸續取得註冊第197478、316954號等多件商標權，並經延展註冊使用至今。該等商標圖樣亦於中國大陸、香港、日本、泰國、印尼等國家或地區獲准取得註冊。而於實際行銷使用方面，參加人除於各報章雜誌及各有線、無線電視刊登播放廣告廣為宣傳促銷之外，亦於中興號、國光號等客運車輛刊登大幅車體廣告，且全省各地包括離島澎湖、金門等地區皆設置有展示服務中心，國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大買家等大型量販店皆為其產品之銷售商，行銷網絡綿密，銷售區域遍及於全省北、中、南各地。其知名度並經本局以中台異字第881431號商標異議審定書肯認在案。凡此有參加人檢送之商標註冊相關資料、公司目錄、廣告合約書、行銷使用資料、2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片、民國91年至92年商品生產數統計表等證據資料影本附卷可稽。
綜上事實及理由，堪認本案據以評定所表彰之商品品質與信譽，於系爭商標申請註冊日期89年9 月25日之前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⑶相關消費者對商標之熟悉程度：
消費者對商標之熟悉程度繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6 參照）。查本件據爭商標經參加人承其前手長期持續使用，業已在市場上建立相當之知名度如前揭所述。而原告固然主張其早於民國69年起即先後取得註冊第138578、201410、423079號等多件商標權，且與關係人所擁有之「晶工」商標係「系出同源」，同為來自「晶工工業股份有限公司」名下所有，其後因故分別移轉予參加人與原告，雙方在市場上各自使用多年，未曾聽聞有消費者因此產生混淆誤認之情事，消費者亦應對兩造商標所表彰之不同來源有所知悉等語。惟查原告既稱所擁有之「晶工」系列商標與參加人所擁有者皆「系出同源」，據其主張，即難謂原告係先取得註冊者或創先使用人，況據原告檢送之行銷使用資料，除多數無從得知其行銷使用之日期之外，僅有原告公司網頁下載資料之公司簡介及產品介紹係以富立好工業股份有限公司為名，其餘則為其前手天鋐工業股份有限公司印製之公司簡介及產品目錄，且察其表彰使用系爭商標之方式，並未附加區別標示足資消費者區辨，以消費者購買商品時係認明商標而選購之一般消費習慣，消費者係依其既有之認知購買「晶工牌」商品，縱使該等「晶工」系列商標實際上有分別移轉予不同主體而併存於市場多年，於未附加適當區別及明白表示二者商標係來自不同來源之情況下，相關消費者未必知悉，極有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。是以，消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉前所建立及延續而來之信譽，較諸系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。
⒌本件綜合兩造商標圖樣近似之程度、據爭商標著名之程度
，與相關消費者對兩造商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標縱指定使用於流理台、調理台、爐台、濯洗槽等性質不同之商品申請註冊，仍應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，有前揭法條規定之適用。
⒍本案系爭商標既有修正前商標法第37條第7款及現行商標
法第23條第1項第12款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，而其是否仍有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定之適用，已不影響結果之判斷，毋庸再予論究，併予敘明。綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈就修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款部份：
⑴按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。又本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為修正前商標法施行細則第31條第１項及現行商標法施行細則第16條所規定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有致混淆誤認之虞，依「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各項相關參考因素。其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，合先敘明。
⑵本案二造商標構成近似，且近似程度高：
①商標近似係二商標予人之整體印象有其相近之處，若
其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
②系爭商標與參加人據以評定之「晶工」等商標，二者
圖樣之中文「晶工」完全相同，且其工字圖附加齒輪之設計構圖亦相同，以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑶參加人據爭商標為著名商標：
①查中文「晶工」、英文「JINKON」及齒輪圖形為參加
人及其前手早於71年起即陸續以之作為商標圖樣指定使用於開飲機、淨水器、濾水機、冷熱水瓶、電暖器、保暖器、燜燒鍋、乾衣機、烘碗機、吹風機、電碗、電扇、電咖啡壺、電熱水瓶、電子鍋、熱水爐、微波爐、瓦斯爐、電爐、排油煙機、電磁爐、吸塵器、電線、電纜、延長線、蚊香、捕鼠器、殺蟲燈、驅蚊器、電冰箱、冷氣機、冷風機、除濕機、電爐等及獸乳、乳粉、乳水、奶油及其混合製品、仿製品、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、礦泉水、茶、咖啡、可可及中西藥品、藥膏、藥用膠布、葡萄糖、醫療補助品、奶嘴、奶瓶、棉花棒、化學藥品、工業用漂白劑、殺蟲劑等商品，至今已有25餘年之歷史，其商品於全國各大量販店及百貨公司、一般電器行均有販售，並迭經各報章雜誌、電視等媒體廣告宣傳促銷，參加人所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
②參加人及其前手早自71年起陸續取得註冊第197478、
316954 、423079、449473、456995、457356、467436、469214、490204、627069、684066、684324、687530、689173、7 09066、470413、0000000、925110、873994、143895、140150、139351、138311、192703、138577號等多件商標權，並經延展註冊使用至今。
③下列使用情形是參加人密集廣泛宣傳促銷商品之證明，附呈於評定階段內：
Ⅰ據以評定商標於香港、大陸、日本、泰國、印尼等地亦獲准有商標註冊。
Ⅱ取得多項專利權。
Ⅲ晶工牌產品責任保險。
Ⅳ於各報紙均有刊登廣告。
Ⅴ全省各地之公共汽車大幅車體廣告刊登記錄照片。
Ⅵ刊登於時報周刊、翡翠雜誌、獨家報導等雜誌廣告
。透過衛星傳播於全世界多個國家，每年平均為上千萬之龐大廣告費。
Ⅶ密集於各有線無線電視台宣傳以為其產品之促銷。
ⅧＴ霸型戶外看板廣告。
Ⅸ國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買、大
買家、福元、中興、全買、高峰、萬客隆、大興隆、亞太等大型量販店皆為其產品之銷售商...。
Ⅹ由營業額逐年快速成長觀之，足以證明參加人產製
之「晶工牌」開飲機等家電是全國第一大品牌，亦獲各大量販店的肯定與支持，銷售量持續擴大。參加人森泉企業股份有限公司為水方面的專家，亦是開飲機之優秀製造廠商，產品廣受國內負費者的肯定，『晶工牌』開飲機為國內耳熟能詳之第一品牌，約佔國內開飲機市場40%左右。
⑷參加人之商標其知名度業經商標主管機關肯認在案，為
下列審定書可稽。中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000 號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書、中台評字第H00000000號商標評定書、中台評字第H00000000號商標評定書。
⑸於本件系爭「晶工JIN KON及圖」商標申請註冊時，參
加人據以評定之「晶工」、「晶工及圖JIN KON」等商標所表彰之商品品質與信譽業已廣為相關業者或消費者遍認知。
⑹相關消費者對商標之熟悉程度：
①相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣
泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6參照）②查本件據爭商標經參加人承其前手及參加人長期持續使用，業已在市場上建立相當之知名度如前揭所述。
③「晶工」商標分別移轉於參加人與原告之事實，未必
為相關消費者所知悉，消費者購買商品時係認明商標而選購，依其認知係購買「晶工牌」商品，故即使晶工商標分別移轉予不同人之手後已併存市場至今五至六年，相關消費者仍即有可能誤以為其所購買的商品來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
④查原告於本案評定答辯階段亦謂：「原告的免付費服
務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買參加人所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題…. 云云」，原告於此亦自稱每天都會有許多購買參加人所產製的飲水機商品的消費者，是足見參加人之晶工牌飲水機為一暢銷商品，並且，由於原告使用「晶工」商標於其他商品上，致造成一般消費者混淆誤認「晶工牌開飲機」係原告所產製之商品，實有減損參加人的「晶工牌」著名商標之識別性及信譽。
⑤故消費者所認識之「晶工」系列商標應為早期未移轉
前據爭商標所建立及參加人延續而來之信譽，較系爭商標而言，應為消費者較為熟悉之商標。
⑺本件兩造商標圖樣近似之程度極高，及指定商品高度
類似之程度及據爭商標著名之程度，與相關消費者對據爭商標熟悉之程度等各項因素加以判斷，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，實有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定依法應不得註冊。
⒉就修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款部分：
⑴按商標圖樣「相同或近似他人先使用於同一商品或類
似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所明定。而該款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務者即應認為有該款之適用，又申請註冊人因同業關係或業務往來關係，對於該他人之商標或標章之存在，難以諉稱為不知者。
⑵系爭商標申請註冊前原告已知悉據爭商標存在：
①71年起弘正工業股份有限公司即以「晶工JIN KON及
齒輪圖」作為商標核准列為註冊第197179號商標專用權，並陸續獲准數件「晶工」系爭商標專用權。
②於86年間該弘正公司公司名稱更名為晶工工業股份有限公司，並陸續獲准數件「晶工」系列商標專用權。
③86年間晶工公司將註冊第684324號「晶工JIN KON及齒輪圖」商標使用權授權予荃欣股份有限公司使用。
④87年間晶工公司將註冊第138578、687350、684324、
201410、423079、456995、809542等7件商標專用權移轉予荃欣股份有限公司。
⑤88年間因荃欣公司營運不善結束營業，而將該7件「晶工JIN KON及齒輪圖」商標專用權移轉予陳美蓉。
⑥89年間陳美蓉又將該七件商標專用權移轉予天鋐工業股份有限公司。
⑦91年間天鋐公司解散，即將該7件商標專用權移轉予原告。
⑧88年間晶工工業股份有限公司因營運不善，其所有註
冊第138577等35件商標／服務標章遭法院拍賣，由本件參加人森泉企業股份有限公司由法院拍定取得晶工公司一系列"晶工" 商標權，並已獲准智慧財產局移轉登記在案。
⑨晶工工業股份有限公司所有之商標權及土地、廠房及
工廠設備於88年均遭法院查封，但其晶工工業（股）公司之負責人卻以一份承攬代工及銷售產品契約書使參加人之負責人（即債權人乙○○）來承接其公司，爾後森泉企業股份有限公司負責人才得知晶工工業股份有限公司之商標權及土地廠房早已遭法院拍賣，不得不再經由法院將商標權及土地廠房拍得其權利，參加人經由法院拍定合法取得後更努力經營，並投注經費持續大量廣告宣傳促銷商品並不斷於產品上研發創新，深獲廣大消費者喜愛肯定，且在專利上已取得多項專利，在消費者市場上並未間斷消失，且是密集廣泛宣傳促銷商品，提昇「晶工及圖JIN KON」商標之市場價值之努力。
⑩晶工公司因欠乙○○即森泉企業股份有限公司之負責
人債務之後與森泉企業股份有限公司簽代工、銷售契約而森泉企業股份有限公司後來由法院拍得商標權及工廠土地及地上物才能合法經營，晶工工業股份有限公司雖為原創商標者，但因經營不善而無法經營，若非參加人森泉企業股份有限公司花費大筆金錢來經營，晶工之商標早已消滅。
⑪本件原告既非先取得著名之「晶工及圖JIN KON」商
標註冊者或創先使用人，其以相同之中文「晶工」、英文「JIN KON」及工字圖附加齒輪之圖案，作為商標即有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞。
⑫參加人合法標得"晶工牌開飲機"及系列產品係以高額
一仟多萬標得並且花費龐大金額的廣告宣傳持續維護該著名商標，至今仍為一著名商標，係參加人用心經營維護之成果。
由上所述，本案原告與參加人前手之間，確曾有業務往來之關係，且往來日期早於系爭商標申請註冊日，是原告於其後始以參加人據以評定商標相同之圖樣於相關聯之商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以評定商標存在而以不正當競爭行為，搶先申請註冊之情事。故原告與參加人前手之間因互具有業務往來關係，進而知悉參加人商標存在，惟原告卻未經原專用權人或參加人同意，竟擅自抄襲據以評定商標相同之「晶工JIN KON及齒輪圖」圖樣，向原處分機關矇混申請，並獲准列為註冊第976618號商標。論主觀上，原告仿襲參加人前手創用並使用在先之據爭「晶工JIN KON及圖」商標圖樣，其抄襲剽竊之心，意圖彰顯甚明。客觀上，系爭商標指定使用與據爭商標商品性質相關連之商品，易使一般消費大眾誤認系爭商標之商品，為參加人所生產、製造、加工、揀選、批售，經而購買之虞，至屬無疑。實有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定依法應不得註冊。
⒊至原告以有晶工公司代表人洪再興所出具之證明書主張系爭商標應受保護乙事：
⑴原告輾轉取得之註冊第138578、201410、423079、
456995、684324、687350、809542號等「晶工及圖JINKON」7件商標，其過程為：晶工公司＝>荃欣公司＝>陳美蓉＝>天鋐公司 ＝>原告。
⑵商標同意申請之同意人，其效力應僅限於該商標當時之
商標權人與當時之受讓人二者之關係，而不及於事後之任何受讓人。
⑶上述原告所提供之口頭同意證明書暨特別在95年5月23
日立證明書並公証，乃在系爭商標申請註冊 (89年9月25日)之後，已難證明原告申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。況包含據爭商標在內之「晶工」系列商標，參加人已於90年10月3日經由台灣台北地方法院拍定取得，晶工公司自斯時起已非據爭商標之商標權人，不具商標同意權，故其同意應不具效力至明，又其嗣後始書立証明書謂已同意天鋐工公司申請系爭商標之註冊云云，純係臨訴訟編飾之詞，實難予以採信。
⑷參加人據以評定商標係於90年10月3日經由台北地方法
院拍定晶工公司名下的商標，被告遲至92年4月1日移轉公告，惟其取得日係以拍定日為準，故參加人據以評定商標之取得日應為90年10月3日，非94年4月1日，特此陳明。
⒋另案註冊第979285、0000000號「晶工及圖JIN KON」聯合
商標行政訴訟案，業已分別於鈞院94年度訴字00639 及00703號判決書判決駁回原告之訴，呈供 鈞院參佐。
⒌綜上所陳，本件系爭第973758號「晶工JIN KON及圖」商
標之註冊，顯有違修正前商標法第37條第7、14款及現行商標法第23條第1項第12、14款之規定，而無但書之適用，依法應不得註冊，懇請駁回原告之訴，實感德便。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款所明定。又商標法所謂著名商標，其中所稱「著名」者，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，亦經修正前商標法施行細則第31 條第１項及現行商標法施行細則第16條所規定。又現行商標法第23條第1 項第12款，所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞者而言，而判斷是否有致混淆誤認之虞，依「混淆誤認之虞」審查基準之因素，係以「商標近似」及「據爭商標是否著名」二項要素為考量要件，均先予敘明。
二、查原告於89年9 月25日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之流理台、調理台、爐台及濯洗槽商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第973758號商標。嗣參加人持據爭之商標，以該審定商標有違當時商標法第37條第7 款及第14款之規定，對之申請評定，其後商標法於92年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1 項規定逕予系爭商標註冊。又依該法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理。因本件原評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12款及第14款，案經被告審查，認系爭商標有修正前商標法第37條第7 款，以及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，以系爭評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願惟遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭商標註冊簿（審定號：973758號）、系爭評定書、參加人92年4 月30日評定申請書、原告92年6 月17日商標評定答辯書及92年12月3 日補充答辯書、被告商標權組93年2 月20日商標意見書、參加人據爭商標及專利資料查詢資料、據爭商標為著名商標之舉證資料（Ｔ霸廣告合約書、產品責任保險單、電視廣告贊助合作案、廣告單張及海報、大賣場量販店買賣一般條款契約書、網路服務合約書、89年度營業額之申報資料等）、訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭商標經被告審查認有違反修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12 款 之規定，以94年1 月17日中台評字第920147號商標評定書為系爭第973758號「晶工及圖JIN KON」商標之註冊應予撤銷之處分，是否適法？
三、經查：㈠系爭商標係由工字圖附加齒輪、外文「JIN KON 」及中文「
晶工」之設計構圖所組成，有系爭商標附原處分卷足按，而據以評定之商標有2 （註冊號：197478及449473），分別為中文「晶工」及外文「JIN KON 」及工字圖附加齒輪外圍加長方形之邊框所構成，亦有系爭商標與據爭商標之比較表如附件可資比對，可知兩者相較皆有相同之中文「晶工」、外文「JIN KON 」及工字圖附加齒輪，唯一差異僅在系爭商標未加長方形邊框，據爭商標加有長方形邊框而已，更且系爭商標圖樣上之外文「JIN KON 」，發音近似中文「晶工」，二者在外觀、觀念及讀音上近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，均可能會有所混淆而誤認。是知兩者無論外觀、觀念及讀音均極相彷彿，兩商標應屬近似之商標無疑。
㈡又系爭商標雖於90年註冊當時將其指定使用在第11類之「流
理台、調理台、爐台及濯洗槽」等商品，有其註冊簿之資料附原處分卷足查，與據以評定之商標指定使用之各種排油煙機、冷熱風機、電爐、電冰箱、冷氣機、洗衣機等，暨開飲機、濾水機、飲水機、冷熱水瓶等商品相較，二者均屬家用廚房、衛浴用品，或其附屬器具用品，依一般社會通念及市場交易情形，難謂兩商標指定使用之商品非屬類似之商品。
㈢又查據爭商標為參加人及其前手早於71年即以之作為商標，
分別指定使用於開飲機、淨水器、濾水器、冷熱水瓶、電暖器、乾衣機、瓦斯爐、排油煙機等商品，先後取得註冊登記（第197478號及第449473號）等商標權，且經延展註冊在案，使用迄今已逾20餘年，並在日本、泰國、印尼、香港地區及大陸地區獲准註冊在案，其商品復經各報章雜誌、各有線與無線電視刊登廣告及台灣省各地之中興號、國光號等客運車刊登大幅車體廣告廣為宣傳，並在各地設有展示服務中心，亦在國內家樂福、燦坤、全國電子、大潤發、愛買及大買家等大型量販店陳列販售，其行銷網路遍及台灣省北、中、南各地，足見據爭商標於系爭商標申請註冊89年9 月25日之前，其所表彰商品之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而具備所謂著名商標之要件，此有參加人檢送之商標註冊資料、公司目錄、廣告合約書、行銷資料，西元2004年新機種發表會照片、工廠生產線照片等證據資料影本附卷可考。
㈣另原告固檢送系爭商標註冊證影本、原告之公司榮獲中華經
貿研究發展協會全國第一品牌推廣委員會頒發第一屆優良企業商品消費者金字招牌獎選拔活動符合評選標準之證書照片、原告訂定瓦斯器具安裝丙級技術技能檢定學術科測驗參考資料、原告商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片等資料證明系爭商標之使用及與據爭商標具商標識別區隔情形。惟查該等資料文件並非直接與系爭商標商品之行銷或使用產生關聯，尚無法證明該等資料與原告89年9 月25日申請註冊之系爭商標之使用有任何關係。至於原告主張商品包裝外觀有標示產品來源及倉儲狀態之照片部分，經檢視該等照片，拍攝日期俱為「2006.6.14 」，有該等照片附卷足佐，核屬系爭商標註冊後之現象，尚非系爭商標註冊日「
89.9.25 」之前之使用狀況，難據為系爭商標註冊時原告商品標示來源具識別性區隔及兩造商標在市場併存之事實之證明。況原告所提上開照片編號「12」所示之商品其中「三環雙口爐，ＪＧ－318 」紙箱包裝即無原告所稱之識別性區隔，是其所稱商品識別性之區隔應係系爭商標註冊以後之事，難據為系爭商標申請註冊當時及之前即已經廣泛使用，是知原告所陳系爭與據爭商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以辨識為不同來源者或相關消費者對系爭商標較為熟悉之事實，無足憑採。
㈤另參酌原告在本院94年度訴字第00703 號商標評定事件中，
判決理由欄載明原告於該案評定階段答辯之資料：「答辯人（即原告）的免費服務電話，目前幾乎每天都會接到許多購買評定人（即參加人）所產製的飲水機商品的消費者來電詢問維修、使用的相關問題‧‧‧」云云，有其判決書之記載可參，足知系爭商標與據爭商標之實際使用上，已造成一般消費者之混淆誤認。故而綜合衡酌系爭商標與據爭商標之近似程度、指定使用商品之類似程度、相關消費者對兩造商標熟悉之程度及實際混淆誤認等情事，足認系爭商標客觀上應有使相關消費者誤認與據爭商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認與據爭商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
四、原告雖另訴稱，據以評定商標之原所有權人晶工工業有限公司（下稱晶工公司）及天鋐工業有限公司（下稱天鋐公司）負責人林義涵均在95年5 月23日書立證明書，證明其同意天鋐公司及其繼受人為系爭商標之申請，故本案有現行商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用云云。然查，晶工公司及林義涵書立證明書之日期，俱為95年5 月23日，均在系爭商標申請註冊（89年9 月25日）之後，審諸上開證明書內固均記載晶工公司於89年9 月間表示同意。惟查，包含據以評定商標在內之「晶工」系列商標，參加人係於92年4 月1日經由臺灣台北地方法院拍定，自晶工公司名下移轉登記取得，有臺灣台北地方法院90年10月19日北院文90民執酉字第3484號函影本附卷可參，晶工公司若於89年間即已同意林義涵使用系爭商標，林義涵或晶工公司自可於法院查封拍賣據爭商標程序時予以表明，以保障自己或維護客戶之權益，但查上開臺灣台北地方法院90年10月19日北院文90民執酉字第3484號函並無此附記，上開證明書內容是否屬實令人啟疑。再者，原告所提上開晶工公司之證明書既記載同意天鋐公司負責人林義涵口頭向晶工公司表示將系爭商標指定使用在流理台等商品並申請商標註冊登記等文字，此同意如果屬實，則受同意人為「天鋐公司」非林義涵個人，惟原告卻提出林義涵個人出示之證明書，難謂吻合。何況本院94年度訴字第00703 號商標評定事件判決理由欄第點記載「．．．惟查，晶工公司書立證明書及公證之日期，分別為94年6 月27日及94年11月11日，均在系爭商標申請註冊（89年9 月25日）之後，而上開證明書內又未顯示晶工公司同意之日期，已難證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意。
況查，包含據以評定商標在內之『晶工』系列商標，參加人已於92年4 月1 日經由台北地方法院拍定而自晶工公司名下移轉登記取得，自斯時起晶工公司已非據以評定商標之所有權人，其嗣後始書立證明書謂已同意天鋐工公司申請系爭商標之註冊云云，即難予以採信。」綜合上開事證及推論，足知本案兩紙證明書應係原告臨訟事後參考前案判決理由補足之文件，渠等內容難認客觀可採，難以證明天鋐公司申請系爭商標註冊前已得晶工公司之同意，而有現行商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用。原告主張本件有現行商標法第23條第1 項第13款但書規定之適用等云，既與查證之事實未符，自亦屬無足採取。
五、原告另主張參加人之「晶工」商標主要使用在「飲水機、濾水器」等商品，宣傳廣告證明亦僅侷限於這些商品範疇，該等商品之銷售管道為飲水器材行，與系爭瓦斯、廚具商品銷售販賣於各大廚具專賣店或瓦斯器材行不同，其消費對象相差亦甚遠，因此不致使人對二造商品之產製主體產生混淆誤認而購買之虞云云。惟查，本件據以評定商標所指定使用之商品為「排油煙機、電爐」等商品，非「飲水機、濾水器」商品，其實際使用之商品是否主要為「飲水機、濾水器」商品，而非「排油煙機、電爐」等商品，尚非本件所得論究。
六、綜上所述，系爭商標有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定不得註冊之情形。原告所訴，均委無足採。從而，被告依首揭規定評定系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法自屬有據，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有修正前商標法第37條第14款規定之適用，即無庸論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
第六庭審判長法 官 黃清光
法 官 許瑞助 法 官 陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
書記官 蔡逸萱