臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02790號原 告 甲○○訴訟代理人 林明輝 律師被 告 勞工保險局代 表 人 乙○（總經理）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因職業災害勞工保護法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國94年6 月24日勞訴字第0940021408號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告甲○○君以其受僱於廣晉環保工程有限公司（下稱廣晉公司），於中華民國（下同）93年3 月7 日搭建鐵皮屋時不慎從高處掉落致殘，申請職業災害勞工殘廢補助及身體障害生活津貼。案經被告勞工保險局審查，以趙君非屬受僱勞工，不符合殘廢補助請領條件，另其所患殘廢程度未達第7級以上，亦不符合身體障害生活津貼請領要件，乃於94年3月16日以保護一字第09460005190 號函核定所請勞工殘廢補助及身體障害生活津貼均不予補助。原告不服，向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提起訴願。經勞委會以94年6 月24日勞訴字第0940021408號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈撤銷原處分及訴願決定。
⒉被告應為准予原告職業災害勞工殘廢補助及身體障害生活津貼申請之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否為受僱勞工？又原告之殘廢程度是否
已達第7等級以上？㈠原告主張之理由：
1.按被告所為原處分否准原告申請及訴願機關駁回原告之訴願無非係以⑴原告非屬受僱員工，不符合殘廢補助請領條件；⑵原告所患殘廢程度未達第7 級以上，不符合身體障害生活津貼請領要件。
2.惟查，被告及訴願機關行政院勞委會上揭之認定，實有違誤，茲分述如下：
(1)原告確屬受僱員工：①按原告於申請本件相關補助時因不諳法律而主張係受僱於廣晉公司，此容有錯誤，合先敘明。
②次按，本件實則係由李進財向廣晉公司承攬修繕屋頂
工程，原告復以每日薪水新台幣（下同）1,800 元之代價受僱於李進財，理由如下：
(A)查契約之成立應以當事人互相表示意思一致為之，此民法第153 條第1 項所明定。今原告根本不識廣晉公司之代表人或其他有代理權之人，更遑論與其就屋頂修繕工程有口頭、書面之意思合致，從而被告認定原告乃與李進財共同承攬廣晉公司上揭屋頂修繕工程即悖於事實，並與民法規定契約成立之要件不相符。
(B)又本件與原告存在有契約關係者乃李進財，進一步應審酌者乃兩人間存在者究係僱傭契約抑或承攬契約。誠如李進財所稱其與原告約定之日薪1,800 元，工作時間約8 時至17時，由此可見原告乃因每日付出一定工時之勞務而獲取日薪1,800 元之對價，對工作成果並毋庸負責，從而原告與李進財間所存之關係應為僱傭契約殆屬無疑。
(C)綜此，原告顯係受僱於李進財之受僱勞工，應符合職災勞工保險法第6 條第1 款之規定，而得請領職災殘廢補助。
(2)原告之殘情已得依勞工殘廢給付標準表第6 等級給予身體障害生活津貼：按由原告於本件申請時所提之勞工保險殘廢診斷書（證三）已清楚載明原告受有脊椎壓迫性骨折、左側膿胸及脾臟切除等傷害，且終身只能從事輕便工作，依勞工保險殘廢給付標準表第55項脊椎壓迫性骨折為第12級，左側膿胸且終身僅能從事輕便工作，依上揭標準表第47項屬第7 級，脾臟切除則符合第9 等級，依勞工保險給付條例第55條第1 項第3 款規定，原告應可依最高等級第7 級再升1 等級即第6 等級給予生活津貼。被告竟就上揭由原告主治醫師所開具之勞工保險殘廢診斷書視若無睹，逕謂左側膿胸部分因症狀尚未固定，須復健滿一年後再給予重新審查。惟審之勞工保險條例之相關規定並無須治療滿一年後始能為殘情判定之規定，另勞工保險條例施行細則第77條更規定：「…所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療不能期待其治療效果之狀態。」今原告之殘情業經主治醫院台北榮民總醫院本其專業及治療情形並依上揭規定出具診斷書，被告僅憑其特約醫師之認定即謂原告左側膿胸之殘情未固定，然同樣係專業醫師，台北榮民總醫院之醫師還是最了解原告傷殘復健狀況之主治醫師，孰人之判斷會較正確已至為明顯，從而被告僅以其特約醫師之意見並加「一年」之限制而否准原告所請亦乏所據。
3.綜上所述，原處分及駁回訴願之決定於法律定性之認定上容有誤解，而就殘情認定上亦令人難以甘服。為此狀請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，實感德便。
㈡被告主張之理由：
1.按「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」、「勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於本法施行後遭遇職業災害，得向勞工保險局申請下列補助：一、……六、因職業災害死亡，得給予其家屬必要之補助。……」、「未加入勞工保險之勞工，於本法施行後遭遇職業災害，符合前條第1 項各款情形之一者，得申請補助。」職業災害勞工保護法第6 條第1 項、第8 條第1 項第6 款及第9 條第1 項分別定有明文。又「本法第9 條第1 項所定勞工，包括實際從事勞動之受僱或自營作業之勞工。」亦為職業災害勞工保護法施行細則第15條所規定。再「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。
……」復為勞動基準法第2 條規定。次按「……所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。」為勞工保險條例施行細則第11條第2 項規定所明定。另勞工保險殘廢給付標準表第47項「胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者。」為第7 等級，給付標準440 日；第48項「喪失脾臟或一側腎臟者。」為第9 等級，給付標準280 日；第55項「脊柱遺存畸形者。」為第12等級，給付標準100 日。
2.查本件原告以其受僱於廣晉公司，於93年3 月7 日搭建鐵皮屋時不慎從高處掉落致殘，申請職業災害勞工殘廢補助及身體障害生活津貼 (如附件1)。案經被告於93年12月22日派員訪查「據李進財君表示：吳振輝君為他住處之轄區里長，因吳君有一鐵皮屋需要修理，知道他有做鐵工之技能，乃前來找他幫忙，因此項工程僅為幾個工作天之小工程，故他口頭答應為其完工，並無書面之承攬業務契約，他並請同業朋友甲○○君過來幫忙（因他們平時各自從事鐵工工作，……，有工作時會互通有無，此一工作未再找其他人幫忙），此工程鐵材由吳君提供，他們工資日薪1,
800 元，工資向吳君領取……。另據吳振輝君受訪查表示：他在廣晉公司擔任公關乙職（他亦擔任該行政區里長），公司負責人吳金龍君為他弟弟，鐵皮屋為他所有，……，該公司並非在此營業，因修理鐵皮屋僅為簡單工程，故請李進財先生幫忙時，該員僅口頭允諾，……，僅表示他有另找甲○○先生一起幫忙，該員日薪1,800 元……。」
(如附件2)據上，原告與李進財君之工作係計工不帶料之計酬方式，與吳振輝君間係承攬契約關係，非屬僱傭契約關係，即趙君非屬受僱勞工，不符合職業災害勞工保護法第6 條規定之請領條件，所請殘廢補助不予補助；另據財團法人天主教耕莘醫院93年11月26日出具同日治療終止審定成殘之殘廢診斷書載略以，傷病名稱為肝脾破裂，殘廢部位為脾臟切除；復據台北榮民總醫院94年1 月4 日未具治療終止審定成殘日期殘廢診斷書，傷病名稱為脊椎壓迫性骨折，經被告調閱原告就診財之病歷資料送請該局專科醫師審查，該審查意見略以：「膿腔本身為可治癒之疾病，因此建議應在治療後滿1 年，再作肺部測試。」 (如附件3)據此，原告所患脾臟切除部分符合勞工保險殘廢給付標準表第48項第9 等級，所患脊椎壓迫性骨折符合勞工保險殘廢給付標準表第55項第12等級，至所患左側膿胸部分因症狀尚未固定，尚無法據以審定殘廢等級，依勞工保險條例第55條第1 項第3 款規定，按最高等級第9 等級再升
1 等級為第8 等級，惟其所患殘廢程度尚未達第7 級以上，亦不符合身體障害生活津貼請領要件，原處分機關乃於94年3 月16日以保護一字第09460005190 號函核定所請勞工殘廢補助及身體障害生活津貼均不予補助 (如附件4)。
原告不服，向勞委會提起訴願，亦遭駁回 (如附件5) 。
3.原告純以契約之成立、報酬及工作時間等方式主張為僱傭關係而非承攬關係一節，按職業災害勞工保護法第6 條規定之殘廢補助，其申請之基礎法律關係應具有符合勞動基準法第2 條第6 款之勞動契約為前提，而原告所稱顯然與一般判斷勞動契約之要件有悖，且據原告先前之陳述其工作之內容，顯係以完成一定工作為目的，故應認為承攬而非勞動契約，是其所稱並非可採。
4.又原告將左側膿胸認為是殘廢且符合第47項第7 等級之標準，而與脾臟切除及脊椎骨折一同應升等級至第6 等級給予生活津貼一節，按左側膿胸乃是疾病而非屬殘廢，故不應列入殘廢程度之評價範圍。基此，由於原告之殘廢程度僅符合勞工保險殘廢給付標準表第48項第9 等級及第55項第12等級，參照勞工保險條例第55條第3 款規定應就其較高之第9 等級再升1 等級，即其殘廢程度應為第8 等級與職業災害勞工保護法第9 條第1 項及第8條 第1 項第2 款規定不合，故被告否准其所請，於法並無違誤。至於被告特約醫師針對膿腔本身為可治癒之疾病，因此建議應在治療後滿1 年，再作肺部測試一節，乃其依照醫學臨床之經驗法則所為之判斷，惟此部分並不影響本件系爭基礎法律關係之判斷，且原告當時所患膿腔之部分，應屬疾病而非已達殘廢之狀態，故原告所提亦不足採，併予陳明。
5.綜上所述，狀請貴院判決如訴之聲明以符法制，實感法便。
理 由
壹、按「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」、「勞工保險之被保險人，在保險有效期間，於本法施行後遭遇職業災害，得向勞工保險局申請下列補助：一、……六、因職業災害死亡，得給予其家屬必要之補助。……」、「未加入勞工保險之勞工，於本法施行後遭遇職業災害，符合前條第1 項各款情形之一者，得申請補助。」職業災害勞工保護法第6 條第1 項、第8 條第1 項第6 款及第9 條第1 項分別定有明文。又「本法第9 條第1 項所定勞工，包括實際從事勞動之受僱或自營作業之勞工。」亦為職業災害勞工保護法施行細則第15條所規定。再「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。……」復為勞動基準法第2 條第1 款規定。次按「……所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。」為勞工保險條例施行細則第11條第2 項規定所明定。另查民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」
貳、職業災害勞工殘廢補助部分：
一、查本件原告甲○○於93年3 月7 日搭建鐵皮屋時不慎從高處掉落致殘，於同年12月3 日填具勞工保險局職業災害勞工職業災害勞工殘廢補助申請書。以其受僱於廣晉公司，因上開事故受有身體障害，向被告申請職業災害勞工殘廢補助。案經被告於93年12月22日函請台北縣辦事處派員訪查，據原處分卷附之訪查紀錄載略以：「據李進財君表示：吳振輝君為他住處之轄區里長，因吳君有一鐵皮屋需要修理，知道他有做鐵工之技能，乃前來找他幫忙，因此項工程僅為幾個工作天之小工程，故他口頭答應為其完工，並無書面之承攬業務契約，他並請同業朋友甲○○君過來幫忙（因他們平時各自從事鐵工工作，……，有工作時會互通有無，此一工作未再找其他人幫忙），此工程鐵材由吳君提供，他們工資日薪1,
800 元，工資向吳君領取……。另據吳振輝君受訪查表示：他在廣晉公司擔任公關乙職（他亦擔任該行政區里長），公司負責人吳金龍君為他弟弟，鐵皮屋為他所有，……，該公司並非在此營業，因修理鐵皮屋僅為簡單工程，故請李進財先生幫忙時，該員僅口頭允諾，……，僅表示他有另找甲○○先生一起幫忙，該員日薪1,800 元……。」被告據上認定原告與李進財之工作係計工不帶料之計酬方式，與吳振輝君間係承攬契約關係，非屬僱傭契約關係，即趙君非屬受僱勞工，不符合職業災害勞工保護法第6 條規定之請領條件。
二、原告於訴願階段及向本院起訴後雖主張其應係受僱於李進財，於申請本件相關補助時因不諳法律而誤主張係受僱於廣晉公司云云。惟查，職業災害勞工保護法立法之目的，係為保障職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，以促進就業安全及經濟發展。職業災害勞工保護法所保護勞工之範圍，包括勞工保險之被保險人及未加入勞工保險之勞工。同法第
9 條規定之未加入勞工保險勞工欲申請同法第8 條第1 項各項規定之補助時，依該法施行細則第15條規定，此「勞工」包括實際從事勞動之受僱或自營作業之勞工。而本件原告雖主張其實係受僱於李進財所開設之宏一鐵工廠云云，惟依上開訪查紀錄，原告與李進財之工作性質係以完成業主吳振輝之鐵皮屋修理工作後，以計工不帶料按日計酬方式給付報酬，且兩人都有鐵工技能，不須受業主指揮監督，原告及李進財君與吳振輝君間應為承攬契約關係，原告與李進財既為共同承攬人，故被告認原告非受雇勞工或自營作業之勞工，並不符合職業災害勞工保護法第6 條規定之請領條件，自非無瞻見。再者，原告前以李進財為被告向台灣台北地方法院民事庭訴請給付職業災害補償，亦經該院認定李進財並非原告之僱用人，而駁回原告之訴，有該院94年度重勞訴字第9 號民事判決 (綱路摘錄)附 卷可參。退步言之，縱令原告主張受僱李進財等情屬實，惟其於上開申請書所載受僱單位名稱為「廣晉環保工程」全不相符，在該申請書未更正或填具與事實相符之僱主另行申請前，被告亦無從據該經查與事實不符之申請書核發職業災害勞工殘廢補助。本件被告核定原告所請殘廢補助之部分不予補助，於法即無不合。
參、身體障害生活津貼部分：
一、原告主張申請時所提之勞工保險殘廢診斷書已清楚載明原告受有脊椎壓迫性骨折、左側膿胸及脾臟切除等傷害，且終身只能從事輕便工作，依勞工保險殘廢給付標準表第55項脊椎壓迫性骨折為第12級，左側膿胸且終身僅能從事輕便工作，依上揭標準表第47項屬第7 級，脾臟切除則符合第9 等級，依勞工保險給付條例第55條第1 項第3 款規定，原告應可依最高等級第7 級再升1 等級即第6 等級給予生活津貼。被告竟就上揭由原告主治醫師所開具之勞工保險殘廢診斷書視若無睹，逕謂左側膿胸部分因症狀尚未固定，須復健滿一年後再給予重新審查。惟審之勞工保險條例之相關規定並無須治療滿一年後始能為殘情判定之規定，另勞工保險條例施行細則第77條更規定：「…所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療不能期待其治療效果之狀態。」今原告之殘情業經主治醫院台北榮民總醫院本其專業及治療情形並依上揭規定出具診斷書，被告僅憑其特約醫師之認定即謂原告左側膿胸之殘情未固定，然同樣係專業醫師，台北榮民總醫院之醫師還是最了解原告傷殘復健狀況之主治醫師，孰人之判斷會較正確已至為明顯，從而被告僅以其特約醫師之意見並加「一年」之限制而否准原告所請亦乏所據。
二、經查，原告依原處分卷附財團法人天主教耕莘醫院93年11月
26 日 出具同日治療終止審定成殘之殘廢診斷書載略以，傷病名稱為肝脾破裂，殘廢部位為脾臟切除；復據台北榮民總醫院94年1 月4 日未具治療終止審定成殘日期殘廢診斷書，傷病名稱為脊椎壓迫性骨折，殘廢部位欄為空白。另調閱原告就診財團法人天主教耕莘醫院之病歷資料送請該局專科醫師審查，該審查意見略以：「膿腔本身為可治癒之疾病，因此建議應在治療後滿1 年，再作肺部測試。」據以認定原告所患脾臟切除部分符合勞工保險殘廢給付標準表第48項第9等級，所患脊椎壓迫性骨折符合勞工保險殘廢給付標準表第55項第12等級，至所患左側膿胸部分因症狀尚未固定，尚無法據以審定殘廢等級，依勞工保險條例第55條第1 項第3款規定，按最高等級第9 等級再升1 等級為第8 等級，惟其所患殘廢程度尚未達第7 級以上，亦不符合身體障害生活津貼請領要件，而於94年3 月16日以保護一字第09460005190 號函核定所請勞工殘廢補助及身體障害生活津貼均不予補助。原告雖不服並循序提起訴願及本件行政訴訟，惟其於94年8月9 日另行填具職業災害勞工身體障害生活津貼申請書並檢具台北榮民總醫院94年5 月10日開具之勞工保險殘廢診斷書向被告申請重新鑑定肺功能之殘廢等級，請領身體障害生活津貼，被告於94年9 月30日以保護一字第09460008630 號函復以：「經本局特約醫師重新審定結果略以：趙先生（原告）94年4 月26日之肺功能檢查顯示為輕度侷限性障礙，至於脾臟的挫裂傷，業已經脾臟切除手術，因此兩者一齊衡量仍應維持第9 等級。綜上， 台端係自營作業勞工，遭遇職業災害致殘，所患脊椎壓迫性骨折部分，符合勞工殘廢給付標準表第55項第12等級，至胸腹部臟器障害部分，所有症狀經綜合衡量障害為第9 等級，依照勞工保險條例第55條第1 項第3 款規，按最高等級再升1 等級為第8 等級，未達身體障害生活津貼規定之請領要件，所請身體障害生活津貼，本局仍核定不予補助。」而予否准。原告不服，向行政院勞工委員會提起訴願，亦遭駁回，有上開函及行政院勞工委員會95年2 月24日勞訴字第0940062151號訴願決定書影本在卷可考。
三、次查，被告於審核保險給付案件時，除以被保險人或受益人檢據附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情等，故法令明文規定保險人或勞工保險監理委員會為審核保險給付或爭議事項，得調查有關之文件、得另行指定醫院或醫師複檢、並得通知出具診斷書之醫院診所檢送必要之有關診療病歷等，故被告審核當時，以專科醫師之見解認定原告所患左側膿胸部分症狀尚未固定，無法據以審定殘廢等級應無不當。原告如事後因所患膿腔部分肇致肺功能遺存障害合併後能達第7 等級以上，自可重新申請，其主張被告以特約醫師之見解，認定原告之肺部症狀尚未固定，然原告肺部功能確實遺存障害根本無法治癒云云，自非可採。
四、綜上所述，被告以原告所患殘廢程度未達第7 級以上，不符合身體障害生活津貼請領要件為由，核定身體障害生活津貼不予補助，於法亦無不合。
肆、原處分既無不法，訴願決定予以維持即稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 陳可欣