臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02711號原 告 欣葉實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王子鏘 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國94年6月23日台財訴字第09413511900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分(復查決定)均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新台幣（下同）851,380,968元，經被告將其中服務費47,631,674元轉列其他收入項下認定，核定營業收入為803,749,294元，其他收入為53,523,352元。原告不服，申請復查結果，准予追認營業收入總額115,915元，營業成本63,753元，核減其他收入115,915元，變更核定營業收入總額為803,865,209元，營業收入淨額為802,590,150元，營業成本為441,424,582元，其他收入為53,407,437元，全年所得為24,675,723元，其餘復查駁回。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分關於重分類營業收入同時核減營業成本部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈餐飲業不是製造業，自無適用製造業提供單位成本分析表
之義務。且應準用製造業規定之行業，營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第59條已明文列舉，餐飲業不在列舉之列；被告卻以未提供單位成本分析表，即依所得稅法第83條第1項按同業利潤標準核定，顯然逾越法令規定且依被告網站登載的94年度各業所得額標準及同業利潤標準，目錄將住宿及餐飲業與製造業分列，意思甚明。被告所指原告「進、銷、存無法勾稽」部份，不是事實。事實是，原告每個店耗用食材的量、值均有相關帳證可稽。被告財北國稅法字第0930205076號函，並未調閱原告食材的「進、耗、存」記錄，焉能憑空杜撰「進、銷、存無法勾稽」的結論？又原告帳證齊全，申報營業成本之人工、費用及食材，均有紀錄可稽，被告依所得稅法第80條本應派員調查，依帳證查核、核定；惟被告對本件相關帳證均未觸及，未經合法合理調查程序，所作不利於原告之核定，不能謂之適法。退步言，縱使耗料比照適用查核準則第58條，也是依法剔除超耗的問題，而非逕按同業利潤標準核定。且至起訴之日，餐飲業耗料標準尚未訂定，當係餐飲非標準產品，訂定「耗料標準」實務上有其困難。連財政部訂定耗料標準都有困難，怎可法外苛求原告分析成本，進而因未能提供成本分析表，即祭出懲罰性的同業利潤標準核課？⒉被告主張「服務費名目上應屬代收代付，應全數轉發給員
工」，又主張「服務費就是小費」。被告雖鐵口直斷服務費的本質，卻未能對其主張提出任何證明或闡明以實其說；對於原告所質疑的「服務費如屬代收代付，其法律性質為何？員工基於何種法律關係取得該收入之請求權？」皆無法回答。以未能闡明、證明的，明顯錯誤的「服務費就是小費，名目上應屬代收代付」，引申而出的「因未轉發，故轉列為營業外收入，百分百課稅」，當然不應採信。⒊改制前行政法院61判字第139 號判例，所判定事項就是服
務費的本質。該判例理由認同臺北市稅捐稽徵處的主張：「服務費是實際的營業收入」，且認定「服務費與代收代付純由員工獲取之小費，迥然不同」。如今，被告主張「服務費就是小費」，混淆事實於先，再以「小費屬代收代付」，推出「服務費名目上屬代收代付」的荒謬結論，違法甚明。
⒋依商業會計法所訂定的商業會計處理準則第31條及第34條
，分別定義「營業收入」及「營業外收入」：「因經常營業活動而銷售商品或提供勞務」等所獲得之收入為營業收入；「非因經常營業活動」所發生之收入為營業外收入。原告提供餐飲勞務所獲得之收入，毫無疑義地係經常營業活動，符合商業會計處理準則第31條「營業收入」的定義；被告主張分割部分營業收入轉列營業外收入，完全不符同準則第34條之規定。
⒌被告主張：「訂價＝成本＋費用＋利潤（訴願決定書第4
頁第20行及第6頁第14行）；總收入＝訂價（才能列營業收入）＋服務費」乙節。①訂價外加之服務費，不論在台灣或在世界先進國家的旅館及餐飲界廣為採行，被告所說「服務費與定價兩者未盡相同」縱使成立，也不能引申為「服務費非營業收入」，甚至擴張為「服務費屬員工所有」的結論。②訂價是行銷中的主要環節，方法多端，絕非被告僅「成本及費用外加」一種。被告又認為訂價已足收回成本費用，還有利潤；換言之，只要按訂價賣，一定不賠，更有額外10%服務費利潤，此乃植基於錯誤假設推出之結論，當然錯誤。③服務費是否屬員工所有，除法律層面之外，終需回到實務面探討。實務上，服務費屬營業人所有，列為營業收入，只有顧客給的小費才歸員工，各大旅館餐飲同業均如此處理。改制前行政法院61年判字第
139 號判例中，對於服務費及小費之差別，指述甚詳。⒍被告稱縱使服務費收入改列營業收入，惟從收入成本配合
原則言之，原列報營業費用項下之服務人員薪資亦應轉列營業成本，對納稅義務人並無不利（下稱被告主張說）。被告之主張設例解析如下：①營業收入1,100元，實際發生成本及費用1,000元，經依法申報如A欄。
A B C D申報額 核定額 調整 被告主張說營業收入 1,100 1,000 000 0,100營業成本 000 000 00 000毛 利 000 000 000營業費用 400 400 （55） 345營業利益 100 50營業外收入 0 100 （100） 0課稅所得 000 000 000認列成本 1,000 000 000
及費用②被告主張說（D欄），係從錯誤的核定額（B欄）出發，於C欄調整營業費用至營業成本，不論調整金額多少，課稅所得必然維持150元，造成「並無不利」的錯覺。改制前行政法院88判字第2838號判決，即因之受誤導。③殊不知，服務費100元調整回歸營業收入後，縱適用懲罰性的同業利潤標準，原被被告無端剔除之成本50元即應調整轉回，認列實際發生成本600元（上限雖為營業收入1,100元的55%，即605元，惟應依較低之申報金額600元認定）及費用400元，合計1,000元。被告先加工核減成本50元後，雖提出上述被告主張說，卻另闢奚徑，重分類費用至成本，認列「擬制」成本及費用950元，只是披著「收入配合成本原則」的外衣，行文字遊戲而已。究其實，只要營業收入確定，縱按同業利潤標準的成本率55%認定成本，原被核定剔除的成本50元才是攸關項目，應予轉回；被告卻從雙方沒有爭議的、非攸關的營業費用挖東補西，意圖混淆焦點。④是以，應從申報額出發，實際支出成本及費用1,000元，且保有合法憑證（被告從未對此有爭執），即應依實認定方為適法。
⒎被告95年6月13日補充答辯狀第3頁末行指稱稅額為
6,461,343元與訴願書第2頁所載金額6,158,930元不相符合。又被告稱原告之進料有部分未列明品名、數量乙節，並非原告拒絕提供，實係被告未調帳核實所致。再被告指稱原告未提示原料耗用明細表及單位成本分析表等情，惟法律本無明文規定，且餐飲業營業方式亦無從計算客戶實際耗量，被告此項要求係課原告法律所無之義務。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「本法第24條所稱之營利事業所得額，其計算公式舉例如左：一、買賣業‧‧‧二、製造業：⑴（期初存貨＋進料－期末存貨）＋直接人工＋製造費用＝製造成本。⑵期初在製品盤存＋製造成本－期末在製品成本＝製成品成本。⑶期初製成品盤存＋製成品成本－期末製成品盤存＝銷貨成本。⑷銷貨－銷貨成本＝銷貨毛利。⑸銷貨毛利－（銷貨費用＋管理費用）＝營業淨利。⑹營業淨利＋非營業收益－非營業損失＝純益額（即所得額）分別為所得稅法第24條第1項及同法施行細則第31條所明定。次按「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」、「本法第83條所稱之帳簿文據，其關係所得額之一部或關係課稅年度中某一期間之所得額，而納稅義務人未能提示者，稽徵機關得就該部份依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。」分別為所得稅法第83條第1項及同法施行細則第81條所明定。所謂未提示，兼指帳簿文據全部未提示，或雖提示而有不完全、不健全或不相符者均有其適用，改制前行政法院61年判字第198號著有判例可資參照。
⒉原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入
851,380,968元，全年所得額為虧損2,660,847元，被告原查以其列報營業收入內部分含有1成（或0.5成）服務費收入計47,631,674元，乃予以轉列為其他收入，並以營業成本無法分析為由，按同業利潤標準核定營業成本為441,360,829元，核定營業收入為803,749,294元（851,380,968－47,631,674＝803,749,294），全年所得額（課稅所得額）為24,739,476元。
⒊原告訴稱：①餐飲業比照製造業的規定，未能分析單位成
本即按同業利潤標準核定，沒有法令依據。②被告以餐飲業的服務費名目上應屬「代收代付」，嚴重誤認事實。③被告為推行服務費為非營業收入作了「只有訂價才能列入營業收入」之片面假定，實屬誤解。④從實質課稅原則，應認定實際發生之成本及費用。
⒋經查：①原告係經營中式餐館業，由於中式餐館業提供服
務之每一道菜沒有一定標準，耗用原物料亦不同，無法詳細計算各單位原物料耗用量，有別於一般製造業及服務業，故無原物料超耗標準，由於其行業特殊，故不屬製造業亦不屬服務業，依中華民國稅務行業標準其稅務行業歸類大業別為餐飲業，小業別為中式餐館業，行業代號為5711－11（毛利率45﹪、淨利率18﹪）。再查，一般餐廳價目表之訂定，應係估算耗用各主料、副料之數量，乘進料單價，即得單位成本，再分攤各項費用，以計得單位成本，是應可列出每一道菜之材料耗用分析表，惟原告之進料，有部份未列明品名、數量，故無法統計提供上列分析表，另其銷售時開立發票，並未附菜單及每一道菜之單價、數量等，因此收入與成本無法列表勾稽。本案原告申報營業成本467,269,957元，由於進、銷、存無法勾稽，案經被告於93年3月6日以財北國稅法字第0930205076號函通知提示收入明細表、材料耗用分析表及單位成本分析表供核，原告逾期未提示，營業成本乃按同業利潤標準（行業代號5711-11毛利率45％）核定為441,424,582元【核定營業淨利802,590,150元×（1－45﹪）＝441,424,582元】。②餐旅業之服務費名目上應屬「代收代付」之性質，如以全數代收金額轉發予員工，則僅為帳列代收及代付轉帳及視同員工個人綜合所得辦理扣繳申報之問題。惟如僅有代收之收入而無支出或其代收與代付有關餘額，因代收服務費並無支付餐飲成本，即屬其他收入，本件因原告未能證明將系爭服務費全數轉發予員工，從而原查以系爭服務費未實際支付而予以轉列其他收入之核定，並無不當。次查服務費係按訂價再加10﹪計算，足見服務費收入與訂價本身之性質未盡相同，否則原告區分按訂價再加10﹪服務費，即失意義。再查服務費收入縱使改列營業收入，可是從「收入成本配合原則」言之，原告原列報營業費用項下之服務人員薪資亦應轉列營業成本，惟原查並未予轉列，而以費用認列，對原告並無不利。③所謂訂價，係指成本加費用加利潤而言，原告本期營業收入中，其中326,530,934元，為新光三越百貨公司營業店之營業額、旅行社之旅遊團、原告員工及機關團體之聚餐，原告為求爭取彼等之長期惠顧故對此等團體及員工均予免收服務費之優待。加收5﹪服務費之營業收入計有1,893,403元，其餘營業收入則加收10﹪服務費，合計按訂價再加10﹪或5﹪之服務費計有47,631,674元【（851,380,968-326,530,934-1,893,403 ）÷1.1×10%+（1,893,403÷1.05×5%）=47,631,674】，該代收服務費係訂價之外加收之收入，因無支付餐飲成本，轉列為其他收入核計，固無不合。惟核計該項服務費時，應以營業收入淨額為計算基礎，被告卻誤以營業收入總額851,380,968元核算，應更正服務費為47,515,759元，【（850,105,909-326,530,934-1,893,403）÷1.1×10%+（1,893,403÷1.05×5%）=47,515,759】，計核減115,915元，變更核定營業收入總額為803,865,209元（原核定803,749,294-115,915=803,865,209），營業收入淨額為802,590,150元（原核定802,474,235+115,915=802,590,150），營業成本為441,424,582元[802,590,150×（1-45﹪）=441,424,582]，其他收入為53,407,437元（原核定53,523,352-115,915=53,407,437），全年所得為24,675,723元。類此案件有改制前行政法院88年度判字第2838號、鈞院90年度訴字第6610號、91年度訴字第2572號、92年度訴字第3008號及5187號判決可資參照。訴稱被告將服務費轉列營業外收入係誤認事實且違反商業會計處理準則第31條及現行營業稅法第16條第1項規定，原告顯有誤解法令之情事。④原告訴稱其對顧客一律供應功夫茶、麻糬、水果及甜湯，此等茶與甜點、水果等亦有成本存在，而就菜單上並未列舉其價錢，乃概括以服務費含括之。惟依原告提示之成本明細帳包含花生粉在內，原告業已申報在營業成本中，有原告91年度營利事業所得稅結算申報書營業成本欄可稽，與原告開立統一發票，除列有銷售額（菜單價）外，並另行加收1成之服務費無關，該部分被告原處分尚無違誤。
⒌原告本期申報營業收入851,380,968元，營業成本
467,269,957元，營業淨利為850,105,909元，惟查原告本期營業店面計有本店、世貿店、仁愛店及新光三越百貨等4個地方，依原告訴稱顧客中約有5成係屬旅行社之旅遊團及機關團體之聚餐，為求爭取彼等之長期惠顧故對此等旅行社以及原告員工、公司行號等聚餐不加服務費，即按定價收取費用，而東南旅行社、日本會員、仁愛店客戶及持新光卡等則按定價加收5％服務費，其餘一般顧客一律按定價固定成數加收10﹪服務費；綜上可知系爭服務費係隨機、偶發之一時性交易，非所謂之「經常性營業活動」，與餐飲業者供人食用食物時，必須提供場地及現場服務人員，無一定關聯，何況所謂定價（銷售價格）即是成本加費用及利潤之價格，定價之外另加之系爭服務費，則無成本可言，既無相對成本之服務費收入，則應屬其他收入，故原告原列報在營業收入中之服務費47,515,759元（按定價加收5－10﹪），調整轉列其他收入項下核計，核定營業收入為803,865,209元（申報營業收入851,380,968元－服務費47,515,759元＝核定營業收入803,865,209元），營業淨利為802,590,150元（申報營業淨利850,105,909元－服務費47,515,759元＝核定營業淨利802,590,150元），而申報之營業成本467,269,957元，由於進、銷、存無法勾稽，乃按財政部92年1月6日台財稅字第0910457547號函頒布之同業利潤標準，核定營業成本為441,424,582元【核定營業淨利802,590,150元×（1－45﹪）＝441,424,582元】，由於原告原申報營業成本為467,269,957元，而核定之營業成本則為441,424,582元，兩者相差25,845,375元，即為調增之所得，故對原告不利，影響稅額計有6,461,343元（即差額25,845,375元×稅率25﹪＝6,461,343元）。
⒍原告本期申報營業費用項下之薪資支出共計184,804,153
元，包括場地服務人員薪資在內，且經被告全數核定在案，僅廚師薪資申報在營業成本中，原告訴稱由於服務人員提供服務，故所收之服務費，尚具有一定成本在內（即服務人員薪資），惟依「收入成本配合原則」如服務費屬營業收入，則原告原列報營業費用項下之服務人員薪資亦應轉列營業成本，惟被告並未予轉列，仍以營業費用認列，故對原告來說並無不利。
⒎中式餐館業營業成本之核定，依查核準則第58條規定，僅
有材料超耗問題，而無按同業利潤標準核定之規定：①按「製造業已依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法設置帳簿，平時對進料、領料、退料、產品、人工、製造費用等均作成紀錄，有內部憑證可稽，並編有生產日報表或生產通知單及成本計算表，經內部製造及會計部門負責人員簽章者，其製品原料耗用數量，應根據有關帳證紀錄予以核實認定。製造業不合前項規定者，其耗用之原料如超過各該業通常水準，超過部分，除能提出正當理由，經查明屬實者外，應不予減除。前項各該耗用原料之通常水準，由主管稽徵機關會同實地調查，並洽詢各該業同業公會及有關機關擬訂，報請財政部核定，其未經核定該業通常水準者，得比照機器、設備、製造程序、原料品質等相當之該同業原料耗用情形核定之，其無同業原料耗用情形可資比照者，按該事業上年度核定情形核定之。但上年度適用擴大書面審核者除外，若無上年度核定情形，則按最近年度核定情形核定之。其為新興事業或新產品，無同業原料耗用情形及該事業上年度核定情形可資比照者，由稽徵機關調查核定之。上項所稱「同業」，指各主管稽徵機關所轄或鄰近縣（市）之該同業。」為查核準則第58條所明定。②按查核準則第58條之規定係針對製造業製造成本中原料耗用查核之規定，即製造業符合查核準則第58條第1項規定，其原料耗用量得以核實認定（原則上，以成本會計制度健全，內部控制嚴密，成本記錄完備，憑證齊全者為限），不符合查核準則第58條第1項規定者，始依財政部頒之原物料耗用通常水準核定，而原告係經營中式餐館業，非屬製造業，故財政部並無訂頒餐飲業原物料耗用通常水準，惟不論是製造業、餐飲業或其他業，若成本會計制度不健全，無法提示原料耗用明細表及單位成本分析表，或雖提示而其編製內容不正確或不詳實無法與帳簿文據勾稽相符者，依所得稅法第83條及同法施行細則第81條規定，應按同業利潤標準核定營業成本，訴稱餐飲業比照製造業規定，未能分析單位成本，依查核準則第58條規定，僅有材料超耗問題，而無按同業利潤標準核定之規定乙節，顯係對首揭法令之誤解。
理 由
一、本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入851,380,968元，其他收入5,891,678元，被告初查以其列報營業收入內部分含有1成（或0.5成）服務費收入計47,631,674元，轉列為其他收入，並以營業成本無法分析為由，按同業利潤標準核定營業成本為441,360,829元，核定營業收入為803,749,294元（851,380,968－47,631,674＝803,749,294），其他收入為53,523,352元，全年所得額（課稅所得額）為24,739,476元。經原告申請復查，復查決定
(即原處分)以 核計服務費時，應以營業收入淨額為計算基礎，原查卻誤以營業收入總額851,380,968 元核算，應更正服務費為47,515,759元，【（850,105,909-326,530,934-1,893,403）÷1.1×10%+（1,893,403 ÷1.05×5%）=47,515,
759 】，計核減115,915 元，變更核定營業收入總額為803,865,209 元，營業收入淨額為802,590,150 元（原核定802,474,235+115,915=802,590,150）， 營業成本為441,424,
582 元[802,590,150× (1-45﹪)=441,424,582] ， 其他收入為53,407,437元（原核定53,523,352-115,915=53,407,437）， 全年所得為24,675,723元。原告不服，循序提起本件訴訟。兩造爭執點在於：被告能否按同業利潤標準核定原告之營業成本？服務費是否屬於營業收入？
二、被告按同業利潤標準核定原告之營業成本，無非是以原告未提示材料耗用分析表及單位成本分析表，依所得稅法第83條第1項得依同業利潤標準，核定其所得額為據。然：
(一)、稅捐稽徵機關依所得稅法第83條第1 項規定，依同業利潤
標準，核定納稅義務人之所得額，係以納稅義務人違反提出有關各種證明所得額之帳簿、文據之協力義務為前提，而發生以帶有懲罰性意義之同業利潤標準核定所得額之效果。是必須納稅義務人有違反該條項所規定之提出各種「證明所得額之帳簿、文據」義務之行為，始得以同業利潤標準，核定其所得額，否則即屬違法。
(二)、被告原係以原告為製造業而要求其提出材料耗用分析表及
單位成本分析表 (見復查決定書及訴願決定所引關於製造業計算所得額之法條內容，本院卷第52頁準備程序筆錄所載被告陳述)。 惟原告經營餐館，係餐飲業，並非製造業，此為被告於本院審理中所自承。是被告以原告為製造業應提出材料耗用分析表及單位成本分析表，已有可議。
(三)、所得稅法第83條第1 項所稱之帳簿、文據係用以證明所得
額，而營利事業用以計算所得額者，不外是帳簿憑證及會計記錄。是所得稅法第83條第1 項所稱之帳簿、文據，係相當於所得稅法第21條所稱之「帳簿憑證及會計記錄」。
此觀諸查核準則第6 條規定帳簿文據係列於第二章「帳簿憑證之查核」內亦明。經查所得稅法並其施行細則及依其第21條第2 項授權訂定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法，並未規定餐飲業應設置材料耗用分析表及單位成本分析表，被告亦指不出有何法令規定餐飲業應設置材料耗用分析表及單位成本分析表，是餐飲業之「帳簿憑證及會計記錄」 (帳薄文據)並 不包括材料耗用分析表及單位成本分析表。因而被告以原告未提示材料耗用分析表(被 告95年6 月13日之補充答辯狀肆二載「原料耗用明細表」顯屬有誤)及 單位成本分析表，而認其未提示各種證明所得額之帳簿、文據，依同業利潤標準核定其所得額，即有未合。
(三)、被告於審判中雖另主張一般餐廳價目表之訂定，應係估算
耗用各主料、副料之數量，乘進料單價，即得單位成本，再分攤各項費用，以計得單位成本，是應可列出每一道菜之材料耗用分析表，原告之進料，有部份未列明品名、數量，故無法統計提供上列分析表，另其銷售時開立發票，並未附菜單及每一道菜之單價、數量等，因此收入與成本無法列表勾稽，原告進、銷、存無法勾稽云云。惟被告自承原告係經營中式餐館業，由於中式餐館業提供服務之每一道菜沒有一定標準，耗用原物料亦不同，無法詳細計算各單位原物料耗用量，又憑何認定原告「是應可」列出每一道菜之材料耗用分析表？何況如上所述原告並無此義務。再被告財北國稅法字第0930205076號函 (附於原處分卷，未載發文日)， 並未調閱原告帳簿及食材的「進、耗、存」記錄查核，何能謂原告進料部分有未列品名、數量及進、銷、存無法勾稽？被告此部分主張並不可採。
三、被告認原告所收之服務費非營業收入改列其他收入，無非是以餐飲業之服務費非經常性營業活動，名目上應屬「代收代付」之性質，如以全數代收金額全數轉發予員工，則僅為帳列代收及代付轉帳及視同員工個人綜合所得辦理扣繳申報之問題，如僅有代收之收入而無支出或其代收與代付有餘額，因代收服務費並無支付餐飲成本，即屬其他收入，原告未能證明有服務費全數轉發予員工，應改列其他收入為據。然：
(一)、按營利事業之營業收入，依商業會計法第13條及商業會計
處理準則第31條之規定，乃是指「稅務會計期間中，因經常性之營業活動（指銷售商品或提供勞務），而獲致之收入」。至於所謂之「經常性營業活動」，乃是指與其所從事之業務具有直接關連性，可預期持續發生，營利事業對此並須在組織結構與正常作業流程中預作因應之商業活動，而非隨機、偶發、一時性之交易。本件原告是以販售食物供人食用為其營業項目，而供人食用食物時，必須提供場地及現場服務人員，這些服務活動與其所從事之餐飲營業具有直接關連性，且可預期持續發生，原告因此並須預先提供場地、僱用員工以為因應，並非隨機、偶發之一時性交易，因此服務費收入應屬營業收入。被告主張服務費非經常性營業活動之收入云云，並不足採。
(二)、依查核準則第18之2 修正營業稅法實施注意事項三規定，
代收代付係營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之間無差額，其轉付款項取得之憑證買受人載明為委託人。而餐飲業與其員工間為僱傭關係，給付服務費消費者與餐飲業間未有委託關係 (消費者給付服務費並非要餐飲業轉給員工，餐飲業收取之服務費為其收入並非發給員工，其與由顧客直接付給服務人員，社會上俗稱之「小費」有別，參見改制前行政法院61年判字第139 號判決)， 系爭服務費亦確未發給原告所屬員工，為兩造所不爭執，服務費自吳代收代付性質。被告審理中亦自承其認定系爭服務費為代收代付性質，並無法令依據。被告以系爭服務費為代收代付，應列入其他收入云云，自屬有誤。
(三)、餐飲業之服務人員，主要係銷售餐飲食物，是其薪資主要
是屬於營業費用，即令如被告所主張關於服務費之服務人員薪資改列營業成本，亦僅能一小部分，不能全數改列。何況被告依同業利潤標準核定原告營業成本，則系爭服務費是否列入營業收入，影響得認營業成本之額度。被告未詳算，而主張服務費收入縱使改列營業收入，可是從「收入成本配合原則」言之，原告原列報營業費用項下之服務人員薪資亦應轉列營業成本，被告並未予轉列，而以費用認列，對原告並無不利云云，尚屬無據。
四、從而，原處分 (復查決定)按 同業利潤標準核定原告之營業成本，及將服務費改列其他收入，而核定營業收入總額為803,865,209 元，營業收入淨額為802,590,150 元，營業成本為441, 424, 582 元，其他收入為53,407,437 元 ，全年所得為24,675,723元，於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷 (被告重分類營業收入同時核減營業成本，係何定原告全年所得額之過程，原告之聲名即是撤銷訴願決定及原處分之意思)，為有理由，爰併予撤銷。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 張能旭