臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02734號原 告 名孚營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張世興律師複 代 理人 林宏政律師被 告 台北市政府工務局衛生下水道工程處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服台北市政府中華民國94年6月15日訴94006號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告承攬被告「91 年度管線維護工程第2標（人孔及框蓋維護標）採購」事件，本工程業已完工並辦理驗收在案，被告認為原告有逾期完工371 天之情事，且屬可歸責於原告之事由導致工程延宕，擬依契約規定對原告科罰逾期違約金及科處停權乙年之處分。惟原告主張被告對於逾期完工之認定，違反契約規定及公平合理原則。原告不服，向被告提出異議，因被告逾收受異議之次日起15日內不為處理，乃向台北市政府提出申訴，經申訴駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)審議判斷撤銷。
(二)被告不得依政府採購法第101 條第10項規定將原告刊登政府採購公報，暨依同法第103條第1項第2款為停權處分。
(三)被告應給付原告新台幣（下同）1,208,859 元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)被告認定原告逾期完工，顯違契約規定：
１、依工程契約書第6 條「乙方應於決標後15日內正式開工，全部工程應於開工之日起依施工補充說明書壹、二規定完工。」暨「91年度管線維護工程第二標（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書」壹、二規定：「完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時甲方得視工程實際需要順延工期」，可知本件乃屬維護工程，並非新建工程，從而並無固定之完工期限。
２、系爭設施屬性調查工程，依說明書第貳、四規定，須由被告依實際需要交辦單指定之。然被告於原告申報竣工前，從未以交辦單指定原告應施作系爭第3 項設施屬性調查工程，原告於竣工前從未施作，誠屬正當，亦無從如同第1 項框蓋維護及第2項內部檢修工作，一體適用於92年7月22日辦理初驗，於92年9 月18日至22日辦理初驗複驗。被告以原告系爭第
3 項設施屬性調查工程逾期完工，並於初驗複驗不合格之翌日起計算逾期日數，顯違契約規定。
３、依「施工補充說明書」壹、二規定，被告固於工程金額未達契約總價時，得按工程實際需要順延工期。倘被告依其實際需要，需要求原告施作第3 項設施屬性調查工作者，除依開立交辦單外，亦應依該工程性質，延展原告合理之履約期間，此參照台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項第6 點規定：「施工期間因辦理變更設計或實作數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短。」。被告非但未開立交辦單，亦未給予合法之延展工期，即逕自以第1 項框蓋維護及第2 項內部檢修工程初驗複驗之日，認定原告逾期完工云云，自屬違反契約規定。
(二)被告認定原告逾期完工，顯違公平合理原則：
１、依契約說明書貳、四及屬性規範壹、一（一）等規定，被告負有提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，然均未提供，致原告施作第3 項設施屬性調查工作時，窒礙難行，並支出高逾契約單價之成本一節，原告遲於93年9 月27日始完成系爭工程，乃因被告故不履行提供資料之義務，致原告無法確實掌握全台北市○○道設施確實位置，而為實地測量進行資料建置，其工程延宕顯非可歸責於原告。
２、被告均未檢討其契約不履行之責，猶以採購機關之高姿態，認定原告應繳納高達1,345,308 萬之逾期罰款，且上開罰款於扣除系爭第3項設施屬性調查工程之工程款658,859元及履約保證金550,000元後，尚需繳納不足額136,449元。被告無異使原告就第3 項設施屬性調查工程「白做工」，甚且，原告施作第1項及第2項工程原本並未逾期，竟因被告嗣後追加第3 項工程，且故意不履行提供資料義務，致原告所提供全部工程之履約保證金遭受扣除，其作法顯違公平合理。
(三)被告不得依政府採購法第101 條第10項規定將原告刊登政府採購公報，暨依同法第103條第1項第2款為停權處分：
１、按被告固於94年1月10日北市工衛維字第09430077400號函略以，倘原告逾期未繳納罰款，則依政府採購法第101 條規定停權處分云云。
２、惟按「招標機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款訂有明文，再按「政府採購法第101條第8款所定『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，在招標機關有可歸責之情形時，並無本款之適用」，此參照申訴審議委員會訴字第88131號申訴判斷意旨足稽。
３、被告未於原告92年5 月20日申報竣工竣工前，以交辦單指定原告施作第3 項設施屬性調查工作，嗣於完工後，始在未開立交辦單之情況下，要求原告施作，復又故意不依約提供台北市設施竣工圖、工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，致原告難以完成系爭工程，嗣後委由他人（被告相關人員告知之特定對象）以高逾契約單價之成本施作，始得以完成，並遲至93年9 月27日始完工，系爭工程逾期完工顯可歸責於被告，自無適用政府採購法第101條第1項第10款規定刊登公報及依同法103條停權處分之餘地。
(四)被告從未以施工通報單或交辦單通知原告需施作人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置：
１、按「90年度管線維護工程第2 期（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書」（下稱補充說明書），應視為系爭合約之一部分加以適用，為雙方所不爭執。
２、按補充說明書貳「施工說明」第4 條「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製規定」第2 項規定：「本工作項目其數項為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」，然查，被告於原告申報竣工前，從未以交辦單指定原告應施作系爭第3 項設施屬性調查工程，原告於竣工前從未施作，誠屬正當。
３、被告固辯稱其多次以口頭告知，原告否認之，被告自應舉證說明。況由被告就系爭工程第1 項人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土牆等維護，及第2 項人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護，均以施工通報單或交辦單通知原告施作一節，足證被告辯稱以口頭告知云云，非但與補充說明書規定不符外，更與被告向來之習慣不同。
(五)被告主張原告業於施工計畫書內編撰有關「設施屬性調查測量」項目提報核定在案，即可認定原告確有施作系爭設施屬性資料調查工程之義務云云，然查：
１、原告提出工作計畫書，係依「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」（下稱作業規範）之規定：
依作業規範第3 條規定「乙方應提工作計畫書，經由甲方審查後方得執行。」，原告負有提出系爭設施屬性資料工程之工作計畫書，原告亦依契約規定工作計畫書提出並獲被告核定。
２、然上開工作計畫書之性質，僅屬原告說明各項工程範圍及預估數量，至於該設施屬性資料調查之工程是否施作，仍應依系爭工程契約之規定，由被告交辦之：
⑴、按原告於工作計畫內，第8 項工程內容以下所臚列之各項工
程，係依系爭合約之詳細表內之單價分析表上所列數量為準，然該工作數量僅屬預估數量，此參照施工補充說明書第3條規定「工作範圍：本工程以本處所屬台北市○區○○○○○道為維護範圍，工程數量概以預估方式編列。」即明。
⑵、工作計畫書內所載部分工程數量，與營繕工程結算明細表之
實做數量，相互勾稽，亦證工作計畫書內所載數量即屬預估數量，與實際工作數量並非相同。
⑶、原告所提出之工作計畫書內所載數量，僅屬預估數量，至於
是否實際施作，仍須由被告依工程契約規定，以交辦單指示原告施作，甚或有完全未予施作之情形。
(六)系爭設施屬性資料調查工程，係原告申報竣工後，被告始要求原告施作，從而被告自應加計合理工期及初驗、初複驗時間：
１、系爭設施屬性資料調查工程，被告從未於92年5 月20日報請竣工前，指示原告施作。詎料，主辦工程司竟於竣工後告知契約內此設施屬性調查必須施工方可結算，而原告以本工程業已竣工且為實做數量結算，且契約內亦有項目不需要施工即可逕行結算，故此設施屬性調查可以免施工結算，且原告如於竣工後始施作系爭設施屬性調查作業預估將花費4、5個月完成，將導致已完工項目驗收遲延等理由，請求被告不要再施作系爭工程，即刻辦理初驗云云，然均為被告所拒，並一再要求原告進行設施屬性調查工程，原告礙於已完成工程尚未驗收下，無奈應被告要求而施作系爭工程。
２、由於被告於竣工後始要求原告施作系爭工程，其主辦工程司還建議延後辦理初驗、複驗時程，讓原告有4、5個月之施工期間，在上開建議下，原告始免為其難接受，從而系爭工程於92年7月22日至8月22日辦理初驗，初驗複驗時間為92年9月18日至9 月22日。而由92年7月22日至8月22日之初驗紀錄第5 項「設施現況檢查表及屬性資料未填寫」之記載，亦證原告確實於竣工後始遭要求施作系爭工程，以致於在初驗時，尚無任何實作結果。
３、從而，被告既於竣工後始要求原告施作系爭設施屬性資料調查工程，自應加計合理工期：
⑴、按「施工補充說明書」壹、二規定暨「台北市政府所屬各機
關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」第6 點規定，被告無法變更或追加工程時，均應按合約數量比例增加工期。
⑵、被告係於竣工後始要求原告施作系爭工程，自應依上揭規定給予合理工期及初驗、初驗複驗時間，經查：
①、系爭工程之施工地點及範圍與框蓋維護工程相同，施工工期
應比照框蓋維護既算，本工程人孔（陰井）框蓋維護完成數量為444座，工期為289天，而設施屬性資料調查工程完成數量為376座，則依比例計算，工期應為376/444×289＝245天，故設施屬性調查工期自報請竣工次日（92年5 月21日）起加245天，應至93年1月20日止，始算合理竣工時間。
②、依框蓋維護工程報請竣工次日至第一次初複驗時程為92年5
月21至92年9月22計125天，從而以上揭合理竣工日之次日（93年1月21日）加計125天（93年5月24日），自該次日（5月25日）開始計算逾期罰款，始屬合理。
(七)系爭工程契約屬開口契約，且依契約規定，人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置，需由被告另以交辦單指示申訴人施作，被告未於竣工前指示申訴人施作，自無所謂逾期完工之問題：
１、政府機關任何採購或委外，均有相當多規定的程序，完成這些程序亦需相當的時間，若經常有急迫性的資訊或小型工程維修等作業，需於極短的時間內完成，若依正常委外程序無法如期滿足緊急性的業務需要，在此情況下，即有開口合約（Open contract）之產生。該種契約類型，係在合約內將雙方所有的權利義務均詳加載明，並約定工作內容、時程、價格，至於工作項目，另由政府機關以工作指派單（Workorder）約定，作為合約之一部分，而計價係以完成工作指派單的工作為計價依據。再者，開口契約之完工期限係採彈性規定，以因應其臨時性或緊急性之業務，及被告預算執行的需求。
２、系爭工程契約，性質上應屬開口契約：
⑴、依補充說明書壹「工程概要」第2條第1項規定：「完工期限
：為完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時，甲方得視工程實際需要順延工期。」，可知系爭工程，並無確定之完工期限，而採彈性規定。經查本件工程，原告於91年8月5日開工，經順延工期後，由被告指定原告於92年5月20日申報竣工。
⑵、依補充說明書壹第7 條規定：「工程進度：承商須依甲方工
程司提供之施工通報單排定施工預定進度表，並確實按照施工預定進度表進度施工。」；補充說明書貳第1 條「人孔、陰井、清除孔等框蓋及其結構體等設施維護項目」第6 項規定：「本工程以緊急搶修為優先案件，乙方應於接獲甲方工程司『緊急強修施工通報單』後，即應進場施工並於『24小時內』搶修完成，並依實作數量按詳細表單價計價。」，第4條「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」第2項規定：
「本工作項目其數項為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」，則原告施作契約工作項目，需依被告另行以工作單指定。
３、被告於原告申報竣工前，從未以依契約規定，及開口契約之實務慣例，另以交辦單指定原告應施作系爭第3 項設施屬性調查工程：
⑴、按本件工程，原告於91年8月5日開工，經依補充說明書壹「
工程概要」第2條第1項規定，順延工期後，由被告指定原告於92年5月20日申報竣工。
⑵、被告於竣工前，僅以「維護工程施工通報單」之方式，指定
原告應依通報單上所載明之施工地點、施工項目及施工期限施作人孔（陰井）維護或修繕工程。
⑶、至於人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，被告於竣工前，
從未依補充說明書第4 條「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」第2項規定，以交辦單指定原告施作，此參照92年5月20日監工日報「3 、設施屬性調查測量」欄位中，均無累計完成數量足稽。
４、被告既未於系爭契約申報竣工前，依契約規定指定原告應施作人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，則依開口契約之性質，則該設施屬性調查工程僅不予計價核給原告工程款而已，根本無逾期完工之問題。
５、被告竟率爾對原告為為逾期罰款及刊登政府公報之處分，其處分自屬違背契約規定及工程實務！
(八)被告於申報竣工後，復要求原告施做系爭設施屬性資料調查工程，然被告並未指定完工期限，自無逾期完工之問題：
１、系爭設施屬資料調查工程，被告從未於92年5 月20日竣工前指示原告。詎料，主辦工程司於竣工後，竟以系爭工程完成率僅達預算金額之58.7%，未達執行預算金額60%，恐有執行預算不力之虞，而強加要求原告再行施作系爭設施屬性資料調查工程，原告為求順利驗收，只好勉為其難同意。
２、然查被告要求原告施作系爭屬性資料調查工程時，並未以交辦單指定完工期限，從而系爭工程既無完工期限，則原告何來逾期完工之問題！
(九)被告固主張原告應於施作人孔（陰井）設施維修工程後，一併施作系爭設施屬性資料調查工程云云，顯無理由：
１、按原告於每座人孔框蓋維護施工及內部檢修作業2 項工程完成時，係填寫「設施現況檢查表」，原告並依該表申請工程款，由被告以此表格為依據至現場抽查，以作為計價及核發工程款之依據。
２、人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，根本不可能於維護工程施作完畢後，立即施作：
⑴、人孔（陰井）設施屬性資料調查工程，其工作程序，係根據
被告所提供之「污水下水道工程管理系統」對整個區域內相關人孔位置進行測量及調查，並紀錄後（此為北投區屬性測量紀錄），再依據紀錄整理填寫屬性調查表，調查表格內淺黃色底之數據是人孔測量所得，淺藍色底為根據「污水下水道工程管理系統」查詢附近相關人孔排放管數量方位進行調查之數據。再將上開資料再製作編冊，全部共計5 冊，完成後再計價。
⑵、人孔設施屬性資料調查工程之內容，係對整各區域內相關人
孔位置進行測量及調查。所謂「測量」是指對人孔設施之經度、緯度及地面高程等項目，以「導線測量」或「衛星定位測量」等方式為測量。而「調查部分」，係指對人孔設施內部之管線、尺寸、管材、管底高程、水流方向等資料為調查。
⑶、原告根本不可能於施作人孔框蓋之維護工程後，順便施作設
施屬性資料調查工程。蓋原告維修人孔框蓋時，係依據被告所指定地點、時間進行施工，人孔地點乃散佈於各區域並非固定某各區域，原告倘以「導線測量」之方式測量人孔設施之經、緯度及地面高程等資料，勢必因自基準點（圖根點）引點之流程，而大幅增加人力及時間之勞費。至於以「衛星定位測量」方法，則因衛星定位易受建物干擾，故測量結果之準確牽偏低多不為工程實務採用。
⑷、原告經指定維修人孔框蓋之時間，因慮及公眾通行之需，多
以夜間居多，則原告顯無從順便進行人孔設施內管線、管材，水流方向等資料之調查，甚者，某些人孔設施內部因化糞池淤塞之故，根本無從看到管線之情形，而需清孔始能調查，根本無從如被告之主張，原告即可於維修工程後，順便為設施測量及屬性資料調查。況且，人孔設施內部屬性調查之項目，均需參酌附近相關人孔之排放管數量方位，則原告僅在維修單個人孔設施時，亦無從順便為屬性資料調查工程，否則在未參酌相關人孔內部設施下，該數據根本無準確之可能性。
(十)被告確實未依約提供工程竣工圖等相關資料：
１、依契約說明書貳、四及人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範
壹、一（一）等規定（下稱資料建檔作業規範），被告負有提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料一節，然均未提供，此亦為被告所自承。
２、「污水下水道工程管理系統」建置在「BENTLEYMicroStation」軟體系統上，要查詢下水道人孔基本資料皆須在系統上執行或與其連線查詢。然被告並未提供上開「污水下水道業務管理系統軟體光碟」供原告安裝於個人電腦影體設備中執行。至於資料建檔作業規範第4條第2項第2 點固規定：「直接連線至本處NT SERVER 操座建檔」，然被告之電腦跟本亦未提供廠商連線。
３、被告應提供之「污水下水道工程管理系統光碟」，包含全台北市○○○○道系統之人孔座標資料，以及內部管線等屬性資料，原告施做系爭設施屬性資料調查工程重要之索引依據。倘無上開資料，原告無論係為人孔設施之經緯度測量，或是內容管線等資料之調查，在未參酌上開光碟所提供該區域內相關人孔位置或設施資料下，縱原告耗費大量之人力時間，其調查所得資料，仍會有重大誤差。被告明知上情，卻故意未提供上開光碟，致原告實陷於無米之炊之窘境，其作法顯然違背契約規定，及誠信原則，嚴重損害原告之權益。
４、被告辯稱污水下水道系統業已於地理資訊管理系統（GIS ）建置完成，原告可調閱並辦理調查測量作業云云，然查：
⑴、被告從未告知原告上開訊息，原告嗣候請教同業後始知有上
開網站一節，原告因被告故意不提供相關資料或告知上情之作為，工期亦已多所遲滯。
⑵、縱原告嗣後知悉有上開網站可供調閱相關資料，然此仍不免
除被告應按契約所附提出相關文書之義務，否則被告一方面要求原告須依契約規定云云，一方面卻可以網路上已有相關資料，被告應自行尋找調閱，而故不履行契約規定，衡情顯非公平。
⑶、上開網站之資訊系統所列資訊老舊，且無污水系統詳細資料
，從而原告僅以上開資料為架構，根本無法施作系爭設施屬性資料調查及測量，仍需被告依契約提供污水下水道竣工圖、地形圖及相關業務管理系統資料等，始可為之。
(十一)審議判斷書之事實認定及理由說明，均有違誤：
１、兩造對於卷附之「維護工程施工通報單」，是否屬於合約補充說明書貳「施工說明」第4條第2項規定：「本工作項目其數項為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」之「交辦單」，並無爭議。有爭議者係「通報單」上並無指定原告施作系爭第3 項設施屬性調查工程，詎料，審議判斷書竟以上開「通報單」即屬「交辦單」，上開「通報單」即已指定應同時施作3 項工程（包括系爭第3 項設施屬性調查工程）云云，至於通報單上內容則毫不置理，誠屬荒謬。
２、倘若上開通報單之內容已包含系爭第3 項設施屬性調查工程，則原告均未施作，何以能每次均無監工提出糾正？每次均能通過驗收？並能逐期請領工程款？審議判斷書之認定，既不符事實，且違常理。
３、系爭第3 項設施屬性調查工程，並非新設工程，而係就原有之衛生下水道設施（人孔、陰井、清除孔）屬性予以調查更正，若被告不提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，原告如何得知該下水道之原有管線編號為何？管材是「PVC」或「RCP」？．．．等資料。審議判斷書竟將「提供污水下水道工程竣工圖」誤解為「便利承商瞭解設施管線施築位置」而已，上開應提供之資料，僅係「用以從事電腦建檔作業」而已，進而認定被告未履行交付前揭資料之義務，與原告履約遲延間並無因果關係。其錯誤昭然若揭。倘依被告及審議判斷書之見解，前揭資料既與工程施作無關，則合約規範要求被告應負有提供前揭資料之契約義務豈非多餘（註：此非被告本身作業有所疏失？）！若此為真，則承商何所適從？哪條合約義務非多餘？
４、若無「施工期間」，何來初驗或複驗之「改善期間」？
(十二)被告以逾期罰款為由，扣除合計1,208,859元，未給付原告：
查被告以原告施作人孔（陰井）設施屬性資料調查項目工程逾期罰款為由，扣除設施屬性調查項目工程款658,859元，以及履約保證金550,000元，合計1,208,859元，迄未給付原告。
(十三)原告並無逾期完工：原告施作第1項及第2項工程原本並未逾期，竟因被告嗣後追加第3 項工程（即人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置），且故意不履行提供資料義務，致原告所提供全部工程之履約保證金遭受扣除，其作法顯違公平合理。且系爭工程契約屬開口契約，且依契約規定，人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置，需由被告另以交辦單指示申訴人施作，被告未於竣工前指示申訴人施作，自無所謂逾期完工之問題。再查，被告於申報竣工後，復要求原告施做系爭設施屬性資料調查工程，然被告並未指定完工期限，亦無逾期完工之問題。被告以施作人孔（陰井）設施屬性資料調查項目工程逾期罰款為由，扣款如上數金額，未給付原告，實無理由。
(十四)退萬步言，縱認原告有逾期完工情事，其逾期罰款應僅為58,369元：
１、本工程工期規定依工程契約第6 條規定「．．．應於開工之日起依施工補充說明書壹、二規定完工．．．」。又依工程契約第37條規定「．．．本契約所含各種文件．．．依下列原則辦理．．．2 、．．．特別附記之條款優於一般定型化條款。．．．」，故本工程工期計算規定應施工補充說明書特別條款優於其他一般定型化條款規定。
２、本工程施工範圍及地點依工程契約第1 條規定「．．．詳施工補充說明書壹、三說明。」及工程契約第3 條規定「．．
．按契約詳細表項目，以實作數量結算。」，故本工程施工範圍、項目、驗收及罰則等等，皆應依說明書規定及詳細表項目為最優先依據，並以實作實算辦理。
３、依說明書伍、三規定「「通報單逾期罰款．．．每逾1 日以未完成項目之數量乘單價之十分之一計算罰款．．．」，依通報單工期計算屬於各分段限定完成日期，故本工程逾期罰款應依各工作項目之通報單逾期，個別計算違約金。而本工程三項工作，㈠框蓋維護及㈡內部檢修均規定期限內驗收合格使用，僅㈢屬性調查之驗收逾期計算尚有爭議檢討。
４、依契約主從關係，此人孔（陰井）設施屬性調查及建製工作項目依說明書貳、四規定以貴處之「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」為施工及驗收依據，依此規範壹、五、（二）規定「．．．重新抽驗，如果不合格自複驗次日起．．．
逾期論處，每日罰款按該項服務費用總額千分之一計算．．．」。
５、此設施屬性調查及建製工作項目是在本工程報請竣工後再行施工，其施工地點及範圍與框蓋維護相同，施工工期應比照框蓋維護計算，本工程人孔（陰井）框蓋維護完成數量為444座，工期為289天，而屬性調查完成數量為376 座，工期應為376/444x289=245 天，故設施屬性調查工期自報請竣工次日（92年5月21日）起加245天計至93年1 月20日止，依框蓋維護報請竣工次日起第1次初驗複驗時程為92年5月21日至92年9月22日計125天，故此項目逾期罰款天數計算，為竣工次日起加第1次初驗複驗時程（93年1 月21日加125天）即93年5月24日次日起至93年9 月27日改善完成止，合計逾期116天。
６、設施屬性調查項目依契約單價為每座1,338.25元，完成數量為376座，合計該項費用總額為1,338.25x376=503,182 元，逾期天數為116天，逾期罰款每日為費用總額千分之一計算，合計逾期罰款總金額為503,182x116x0.1%=58,369元。
二、被告主張之理由：
(一)本工程91年8月5日開工，經採購機關依契約規定展期至92年
5 月20日申報竣工，並無原告所稱工程施工逾期，而係原告於驗收作業階段未於指定期限內完成複驗合格之要求據以計算逾期。
(二)本工程契約「施工補充說明書」（壹、一）所載，本工程包含㈠人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；㈡人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；㈢人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製；廠商依契約相關規定於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時應同時辦理設施屬性資料調查及建置。
(三)被告雖未依契約規定提供污水下水道業務管理系統軟體光碟片等資料（電腦建檔作業便於轉換至原系統內），但亦未要求原告依電腦建檔作業繳交資料，僅要求依契約內所附格式填列測量調查書面資料。
(四)原告提出申訴，所提事實、理由經審查與契約相關規定不符，應無足採，並予駁回申訴在案。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由李四川變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
二、原告訴之聲明第2項請求被告給付工程款之部分為不合法：
（一）按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之」，行政訴訟法第2 條、第107 條第1 項第10款分別定有明文，可知行政訴訟之訴訟標的以公法上爭議為限；至私法上之爭議，原告應向普通法院循民事訴訟途徑救濟，如提起行政訴訟，行政法院並無審判權，即應予以駁回。
（二）系爭工程契約為私法契約，為兩造所不爭執，被告依政府採購法第101 條規定將原告刊登政府採購公報，並依同法第103 條規定予以停權，固屬行政處分，但依私法契約可得罰款多少？尚應給付多少工程款？則應依私法契約定之，不得提起行政訴訟。本件原告是否「延誤履約期限，情節重大」，固與停權之要件有關，可於本件撤銷訴訟中爭議，但依工程契約可得罰款多少？被告尚應給付多少工程款？則應依私法契約定之，不得提起行政訴訟，原告訴之聲明第2 項請求被告給付工程款1,208,859 元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應屬私法爭議，本院無審判權，其起訴為不合法。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張系爭設施屬性調查工程，須由被告依實際需要交辦單指定之，然被告從未以交辦單指定，亦未給予合法之延展工期，且被告未依契約提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，致原告無法施作第3項設施屬性調查工作，並支出高逾契約單價之成本，遲於93年9月27日始完成系爭工程，其逾期完工顯可歸責於被告，自不能將原告停權。又縱認原告有逾期完工情事，其逾期罰款應僅為58,369元，而非1,208,859元等語。
二、被告則以系爭工程並無原告所稱工程施工逾期，而係原告於驗收作業階段未於指定期限內完成複驗合格，據以計算逾期。原告於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時，依約應同時辦理設施屬性資料調查及建置。被告雖未依契約規定提供污水下水道業務管理系統軟體光碟片等資料，但亦未要求原告依電腦建檔作業繳交資料，僅要求依契約內所附格式填列測量調查書面資料，原處分並無違誤等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出工程契約書、工程報告單、工程竣工報核表、竣工報告單、初驗紀錄、複驗紀錄為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、系爭設施屬性調查工程，被告是否已以「交辦單」指定？
二、被告未依契約提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，是否導致原告無法施作第3項設施屬性調查工作？其未於指定期限內完成複驗合格，是否可歸責於被告？
三、如認原告確未於指定期限內完成複驗合格，其違約情節是否重大？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）政府採購法第101 條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧一○ 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
（二）政府採購法第103 條規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。‧‧二 有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
二、系爭設施屬性調查工程，被告已以「維護工程施工通報單」指定施作：
（一）查「91年度管線維護工程第2標（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書」壹、一記載「工程目的：本工程為維護性質，以維持系統設施之完善及正常功能，主要項目為：（一）人孔框蓋、陰井框蓋（清除孔）擋土座維護。（二）人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護。（三）人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製。」，同說明書壹、三記載「工程範圍：本工程以本處所屬台北市○區○○○○○道為維護範圍‧‧施工地點俟開工後本處．．．依需要或個案以施工通報單（如附件）指定之」，此處所謂之「以施工通報單（如附件）指定之」，顯亦包括壹、一（三）之人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製。且同說書明
壹、七記載「工程進度：承商須依甲方工程司提供之『施工通報單』排定施工預定進度表，並確實按照施工進度表進度施工」，亦未將壹、一（三）之「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」除外，可知同說明書無論於「工程範圍」、「工程進度」均約定以「施工通報單」指定施作，此「施工通報單」之範圍亦包括「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」。
（二）同說明書貳、施工說明四、人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製：２雖記載「本工作項目其數量為預估方式編列，工作期間甲方依實際交辦單指定之，並依實做數量計價。」，惟不能因此而謂同說明書壹、三（工程範圍）及壹、七（工程進度）中所稱之「施工通報單」並非此處之「交辦單」。易言之，若被告依同說明書壹、三（工程範圍）及壹、七（工程進度）中所稱之「施工通報單」指示施工，解釋上當然即屬已履行了同說明書貳、施工說明四、２所稱之「依實際交辦單指定之」之要件，原告主張「施工通報單」與「交辦單」不同，被告並未以「交辦單」指定云云，已難採信。何況同說明書伍、罰則中，並未提及任何「交辦單逾期罰款」事項，僅於伍、三記載「通報單逾期罰款」，若通報單逾期要罰款，何以「交辦單」逾期可以不用罰款？較合理之解釋為：「本契約所謂之通報單，即係交辦單」，二者並無不同。
（三）系爭「維護工程施工通報單」既已記載圖號編號，即已就工程目的、工程範圍中所約定之三個項目（擋土座維護、內部更換維護、屬性資料調查及建製）同時通知施作，且原告施工計劃書壹（工程概要）八（工程內容）（三）設施屬性調查測量之（1 ）（2 ）中，亦已載明人孔（含陰井）設施地面測量300 座，人孔（含陰井）設施內部測量
300 座，原告顯然明知「人孔屬性資料調查及建製」係其承攬之工作內容，且已預估施作數量各約有300 座，若其施工計劃書所預測之各300 座人孔屬性資料之調查建製，被告遲未以「交辦單」指示施作，何以原告完全未加詢問或懷疑？
（四）原告雖謂被告監工於現場並未要求作屬性調查，且監工日報表已經通過，亦未表示「屬性調查」沒作，可知通報單並沒有通知施作「屬性資料調查建製」云云，惟查屬性資料調查建製可以逐筆完成，亦可以彙整製作，只要原告於竣工前交付即可，監工日報表因此未提及原告「未製作屬性資料」部分，亦屬合理，尚不能因此而謂通報單並無通知施作「屬性資料調查建製」之意思。
三、被告已依契約提供工程竣工圖，原告已可施作第3項之設施屬性調查工作：
（一）被告雖應提供「污水下水道工程竣工圖」，惟其目的係為「便承商瞭解設施管線施築位置」，而被告用以指定實作工作之「維護工程施工通報單」背面，已附有相關施築位置（即所稱「工程竣工圖」）等情，有施工通報單可憑，為兩造所不爭執，就提供「污水下水道工程竣工圖」之目的而言，被告實已履行此義務。原告雖指稱僅憑此「工程竣工圖」，無法製作「屬性資料卡」云云，惟經本院送請台灣省土木技師公會鑑定結果，其鑑定意見認為「法院所詢衛生下水道屬性資料卡填寫並非直接由所提供維護工程施工通報單所附之位置圖填寫，而需打開欲施工的人孔或陰井蓋力檢視及測量方可填寫，即不需進入被告之電腦系統或被告不提供其電腦系統內之資料，亦可填寫，惟測量工作應由專業測量人員施作。」，有鑑定報告可憑，可知原告僅憑著被告交付之「工程竣工圖」已足以製作「屬性資料卡」，至被告是否交付「1 、污水下水道業務管理系統軟體光碟片。2 、污水下水道業務管理系統操作手冊。
3 、地形圖。4 、屬性資料電腦檔依本處提供規範」等資料，均與屬性資料卡之製作無關。
（二）被告雖未依約提供「1、污水下水道業務管理系統軟體光碟片。2、污水下水道業務管理系統操作手冊。3、地形圖。4、屬性資料電腦檔依本處提供規範」等資料，惟此等資料係用以從事「電腦建檔」作業，與屬性資料卡之製作無關，被告既未要求原告依「電腦建檔」作業繳交資料，僅要求依格式填列測量調查書面資料（被告94年2月16日北市衛維字第09430158700號函參照），則被告未履行交付前揭資料之義務，與原告「屬性資料調查建製」遲延一事並無因果關係，原告未於指定期限內完成複驗合格，自非可歸責於被告之原因所致，原告主張尚不足採。
四、原告確未於指定期限內完成複驗合格，其違約情節重大：
（一）按依雙方所訂「工程契約」第37條第1項，契約文件「於衝突或不一致之情形時」，「本契約條款」為第一優先順序，「補充施工說明書」、「特殊規定（規範）」、「一般規定（規範）」則分別列為第6、7、8位次。原告認應依「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」（壹、五、（三）），「按該項服務費用總額千分之一計算」每日罰款之主張，與工程契約第24條之規定不合，尚不足採。
（二）原告雖主張，本件屬維護工程並無固定之完工期限，不生延誤履約期限之問題云云，惟查被告並非以原告逾越原訂之完工期限而認定原告延誤履約期限，而係以其未於指定期限內完成複驗合格之要求為根據，計算逾期。雙方所訂「工程契約」第24條既明定，此種情形「均以逾期論」，依其違約天數、金額觀之，違約情節自屬重大，原告主張此類契約不生延誤履約之問題云云，尚無足採。
五、從而，原處分並無違誤，審議判斷予以維持，亦屬正確，原告猶持執陳詞，訴請撤銷，並請求被告不得將原告刊登政府採購公報、停權，均為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 簡信滇