臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2858號原 告 甲○○訴訟代理人 施竣中律師被 告 內政部警政署代 表 人 乙○○署長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因檢肅流氓條例事件，原告不服被告中華民國94年
7 月6 日警署刑檢字第0940077850號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文確認原處分（即被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定書）為違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告涉有未經許可，自民國（下同）90年間起持有朱憲貴（已歿）所有具殺傷力之制式手槍1 枝、子彈4 顆，嗣於93年8 月11日19時許因不滿歐陽家順等4 人向其父母催討其姐所負之債務，即持槍恐嚇之，槍枝反被奪下送警處理，經被告所轄高雄縣政府警察局蒐證後，會同法務部調查局高雄縣調查站、鳳山憲兵隊初審，提報被告流氓案件審議及異議委員會審議複審認定符合檢肅流氓條例第2 條第2 款、第5 款規定之流氓，發交高雄縣警察局告誡列冊輔導。原告不服，向被告聲明異議，未獲救濟。原告仍不服，向被告提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，求為撤銷原處分。嗣於本院審理中，因原認定處分已執行完畢，原告遂變更其聲明請求確認原處分違法。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
確認被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定被告為流氓之行政處分、被告94年3 月28日警署刑檢字第0940038360號聲明異議決定書均違法。
㈡駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告胞姊李桂香原係股票營業員，因客戶謝聖德之請託而
向鄒美琳以每萬元1 日7 元利息先扣之條件借貸，惟鄒美琳誣指李桂香涉嫌詐欺並向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，案經檢察官傳訊鄒美琳、謝聖德及調閱相關銀行往來存款憑條屬實，認定與詐欺行為無涉，故予以不起訴處分。鄒美琳因而心生不滿，明知前情（借款人為謝聖德），竟不思法律正途，另行出具委託書委由歐陽家順等人組成之暴力討債集團，騷擾原告一家，復明知委託書之對象為原告之姐李桂香，竟蠻橫無理要求原告父親拿出私人田地幫李桂香還債，更屬不法。又歐陽家順等討債集團分別早於93年7 月28日、7 月30日多次以言語恐嚇原告一家，原告家屬因相信臺灣為法治國家，更信賴員警乃人民褓姆，故只要受到騷擾，每每以電話或前往警局報案，有通聯紀錄可稽；另依據高雄縣仁武分局93年9 月2 日仁警秘字第0930003350號函，亦足證早原告一家於93年7 月28日確實有報案紀錄，且員警也確實留下討債公司男子相關資料。歐陽家順討債集團一行4 人於93年7 月30日再次至原告家門前大聲叱喝，拍打鐵門、態度粗暴、口出惡言，致使原告父母心生恐懼，再度報警，顯然該討債集團業已違反社會秩序維護法，此由被害人須屢次向警方申請援助即明，惟員警仍未積極處理，適時援助，故令討債公司更加有恃無恐。原告家屬於93年7 月30日當天下午再度前往警局，員警竟以鐵門未遭破壞不得報案，且表示原留資料遺失，原承辦員警補休等語欲為搪塞，此顯非警察應有之執法態度，難怪鄒美琳及討債公司更一再放話自吹自擂表示與仁武分局、派出所等員警很熟，更令原告家屬長期陷於恐懼之中。再者，報章媒體每每披載不法討債集團之惡行劣跡、手段殘酷，加上原告父母年邁，雖依法報案卻得不到應有保護，而李桂香並非居住於現址之家屬，員警竟放任討債公司恣意妄為，令原告家屬惶惶終日不得安眠。
⒉案發當日，歐陽家順、率領湯昆宗、黃仲林、曹志成及其
他不知名人士共有7 至8 名前往現場，依黃仲林於94年1月28日於高雄地方法院刑事庭證稱，當日下午約3 、4 點即到現場，而原告父親約5 點多快6 點才回到現場，原告則於7 點15分始回家；另曹志誠亦證稱2 點即到現場；歐陽家順證稱：「警察有來過」、「警察叫我們自己談就好了」、「被告父親說叫我直接去告他女兒，他不願處理」，足見討債公司一行人當日下午即前往現場埋伏，且黃仲林表示其先打電話進去屋內，而原告家屬均掛斷，可知討債公司當日前往現場（約下午2 至3 時），先是以按門鈴及電話不斷騷擾原告家人，然因家中只有原告母親1 人，不敢應門掛電話並連忙通知家人，其間鄰居更以電話報案，爾後原告父親返還，竟遭上開不法人士阻擋不得其門而入，顯然構成妨害自由，報案後警察雖有到場關切，非但沒有要求討債公司等人迅速離去，竟要求並非債務人之原告父親與討債公司7 至8 人談債務處理。直到原告於7 點多自公司返家，見到父親仍被討債公司一行人限制行動無法進入住家，且母親自下午2 至3 時即遭驚嚇，約達5 、
6 小時，始一時情急，致釀事端。另觀原告父親於高雄地方法院亦證稱：「當日我從田裡回來」、「約7 個人阻擋巷口」、「他們說我有1 塊田地，叫我賣．．．他們說如果我不處理會讓我無法住於該處」、「我有跟警察說我被他們阻擋、不能進屋，警察不理我」、「．．．被他們控制住，說要載我兒子到山上」。另證人吳華逸亦證稱：「當天下午4 點多我想帶我小孩去我岳父家，我打電話去，岳母說暫時不要來，說上次來時那批人在現場大聲、吵鬧、咆哮，後來晚上我要去看醫生，我請我太太載我去．．
．」、「他門有說要將被告帶走，他們毆打時我就請我太太報警」，足見當時討債公司一行7 、8 人確實在現場大聲吵鬧、咆哮，鄰居見狀亦有報警，渠等不法控制剝奪原告父親行動自由約2 小時，甚至在原告父親表示無法且無能力更不願處理時，竟要求原告父親必須出售賴以養老土地還債，甚至連警察前往現場亦無法驅離，故原告確實是出於無奈，一心只想為困在外面之父親趕快解圍，並安慰家中母親，始臨時起意，故原告當時目的確實出自正當防衛之主觀意思，否則斷不會主動將彈匣及子彈取下，上開情節亦經檢察署調查，雖將原告提起公訴，卻仍於起訴狀表示「復因其父母親受人為難，催逼債務，始臨時起意．
．．惟其素行良好，持槍恐嚇時預先將彈匣取下，並未上膛等一切情狀」，足見原告確實是出於防衛意思且事出突然，並不符檢肅流氓條例施行係則第2 條規定。再者，另依相關統計資料，警方於93年度獲之槍械數量共計4276件，提報流氓數為1721件，認定情節重大流氓人數為728 件、一般流氓數為727 件，而於94年4 月底前查獲之槍械數量共計1304件、提報流氓數為649 件，認定情節重大流氓數為153 件、一般流氓人數249 件，可見並非一經查獲槍械後即必然提報流氓，且縱使提報流氓後並非全數被認定流氓，而本件持槍部分尚被司法機關認定屬於正當防衛，其情節較其他個案殊值憫恕，故被告自須依「公平」、「禁止差別待遇原則」嚴格審視原告是否符合檢肅流氓條例之相關規定，而非徒以原告單獨持槍行為即認定原告符合流氓行為。
⒊依檢肅流氓條例施行細則第2 條規定，依該條例行使職權
之公務員，應本於該條例之意旨，就該管案件有利及不利之情形，一併注意。依法對於「流氓」之認定，必須符合足以破壞社會秩序為要件，並具有具體事證始足當之。雖被告認為僅以書面告誡並列冊輔導，惟對於一般善良百姓而言，仍無異於判刑烙印一般，因此在認定上自有更為謹慎之必要。按檢肅流氓條例第2 條規定，以一定行為有「足以破壞社會秩序」為必要。又所謂「足以破壞社會秩序」，依同條例施行細則第4 條第2 項規定，係指其行為具有「不特定性」（指對不特定人為之，不重視被害人之屬性）、「慣常性」（指反覆實施、非突發性之偶然犯罪）及「積極侵害性」（指非自衛式或不作為式），而對社會秩序足以破壞者而言。申言之，行為人縱然外觀上持有槍彈，上開行為既經臺灣高等法院高雄分院刑事判決認為係屬正當防衛行為，除此之外，被告自應另行舉證證明被告有其他品行惡劣之事跡或足以破壞社會秩序行為。何況被告於鈞院95年5 月17日準備程序時亦表示：「原告亮槍動作雖係為趕走歐陽等人使其父母不再受滋擾其情可憫」、「原告情節尚未達重大」，倘再加上行為時原告先自行將彈匣子彈拆下，更於員警前來時自行交出等客觀事實，尚不足據此即認為足以破壞社會秩序並進而認定為流氓，此參最高法院93年感抗字第212 號裁定理由自明。換言之，行為人持有槍彈是否即足以認定為檢肅流氓條例上所謂的「流氓」，除了滿足客觀構成要件外，主觀構成要件亦須同時具備，只有同時具備客觀及主觀構成要件之情形下，始足該當。查原告持有朱某所寄放之制式手槍1 把及子彈
4 顆，客觀上固有持槍之事實；惟案發當時原告受制於現場情況急迫，且主觀上係出於正當防衛目的、防護雙親免於受到討債公司人員危害之自衛意思，驟然間想起朱某曾寄放有手槍一把，或可用以自保，才持未裝有彈匣、子彈之手槍出示前來騷擾之討債公司人員，根本不可能發生任何客觀上或抽象上之危險。因此，原告客觀上固然具備持有手槍及子彈之事實，然此乃因情況危及，出於人子防衛父親生命安全之舉動，是原告客觀上既欠缺「不特定性」、「慣常性」等要件，主觀上更是出於防（自）衛之意思，顯然不該當檢肅流氓條例上所稱之流氓。據此，原處分及訴願決定皆僅以原告在客觀上持有槍彈之事實作為認定原告該當於檢肅流氓條例上所稱之流氓之唯一依據，且被告係以歐陽家等人欲離開現場，原告竟然持槍追出，反被歐陽家順等人制服，作為認定本件之基礎事實，惟上開基礎事實除與歐陽家順等人供述不符，更與公訴人或法院所認定之犯罪事實有間，且未同時注意及調查其他有利於原告之事證，例如詢問原告鄰居（向警方報案），則該處分及訴願決定因牴觸法律之規定而違法，當然應予撤銷。⒋按被告就原告是否符合流氓情節，固有行使裁量權之空間
，然該裁量權之行使並非完全之放任，縱屬未逾越授權範圍，但對於個案所作之個別判斷，仍須避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範，以免淪為裁量之濫用，且於裁量時應以違規情節輕重、違規所造成結果之嚴重與否及是否符合立法目的予以衡量。就本件而言，被告依檢肅流氓條例第2 條第5 款規定，認為原告有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之「習慣」而駁回處分。
觀諸本件卷附資料未見此類件之裁量標準，其裁量與立法目的是否相衡皆未見被告說明，自生疑義。縱鈞院要求被告另為舉證說明，被告迄今亦無為任何之答辯說明。蓋本件係突發性之偶然事件，更無證據可供證明原告具備「慣常性」之要件；且原告主張係出於防衛之意思而持槍，其意不在傷人，業經刑事法院詳察事證認定為正當防衛。原處分不詳加調查竟率爾駁回，已屬重大違背法令。況且原告所持者係未裝有彈匣、子彈之空槍，客觀上根本不致於造成危險，衡量手段與實施程度，根本沒有破壞社會之虞，足認被告認定原告為流氓並為告誡處分自屬違法，而有撤銷之必要。
⒌末按原告並無前科（可函調前科紀錄表證明），畢業於國
立高雄應用科技大學，於85年間進入台灣雙葉電子股份有限公司任職迄今。原告素行良好，工作穩定，僅因忘記扣案槍彈而未主動報繳，平日更無擁槍自重或有任何恐嚇勒索行為。反觀歐陽家順一行人亦經被告認定為暴力討債公司，履次聚眾糾結恐嚇原告家人並毆打原告受傷住院，卻未見被告為任何處理，顯然違反公平法則。且原駁回處分對原告是否具備檢肅流氓條例第4 條第2 項所規定之「不特定性」、「慣常性」、「積極侵害性」及「足以破壞社會秩序」等要件均無說理，僅以原告客觀上持有槍彈之唯一事實逕予駁回，不僅違背法令，更與事實不符，應予撤銷。
⒍本件被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定
原告為流氓之行政處分，及原告不服聲明異議，經被告作成94年3 月28日警署刑檢字第0940038360號駁回異議決定書，均合於行政處分之要件，為行政機關單方之公法行為，對於具體事件對外直接發生法律上效果之決定或公權力措施。原告自得一併請求確認為違法。
㈡被告主張之理由：
⒈本件認定流氓之基礎事實係原告涉有未經許可，自90年間
起持有朱憲貴所有具殺傷力之制式手槍1 枝、子彈4 顆，於93年8 月11日19時許因不滿歐陽家順等4 人為其胞姊之債務向其父母催討，即持槍恐嚇等流氓行為。原告所涉行為中有關非法持有槍枝部分，業經原告所自承，並經法院依違反槍砲彈藥刀械管制條例判決有罪確定，並無疑義。
原告所持有制式槍枝1 枝及子彈4 顆，經被告所轄刑事警察局鑑定認為均具有殺傷力，刑事案件並經法院調查結果，認以「被告（即原告）自90年6 、7 月間受寄藏槍、彈，且朱憲貴於同年11月8 日死亡，至被告持槍犯本案之罪時，早有機會依槍砲彈藥刀械管制條例之規定自首報繳，惟被告卻並無自首報繳行為，且並無何依常情而可憫恕之無法自首報繳之情事．．．」，亦即原告確有非法持有具殺傷力之槍彈達3 年之久，而依違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，判處有期徒刑5 年4 月，有臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第519 號刑事判決可稽。以槍砲彈藥係足以破壞社會秩序之危險物品，非法持有可能對社會治安致生重大危害，亦經政府一再宣導，並於93年7 月1 日起辦理實施非法持有槍械自首報繳專案，在各電視媒體、平面廣告廣為呼籲，原告豈有不知之理，仍未持之報繳而非法持有，並於93年8 月11日19時許因歐陽家順等人為其胞姊之債務向原告父母催討之際，即持用該非法槍枝，顯然原告持有、使用槍枝係處於隨時可拿取並持之運用之位置，此一行為顯已嚴重破壞社會安定秩序及危害他人之生命、身體及財產之安全，其對於社會法益及個人法益之危害顯而易見，自屬檢肅流氓條例第2 條第2 款之流氓。
⒉有關原告持槍逼迫歐陽家順等人離開之行為，原告固經主
張係正當防衛行為，並以臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第519 號刑事判決為據，惟查：
⑴有關原告持槍逼迫歐陽家順等人離開之行為，固經臺灣
高等法院高雄分院認定係對於其父李進成所遭受之不法侵害，出於防衛之行為，在刑法上得評價為正當防衛，其亮槍恐嚇行為不罰，惟該案前於臺灣高雄地方法院（93年度訴字第3115號刑事判決）審理後認定：「被告雖否認有持槍抵住歐陽家順腹部之舉動，僅坦承有亮槍之舉動，惟縱僅向歐陽家順亮槍而再無其他舉動或言詞，依社會一般觀念，一般人於當時情形下，見有人向己亮槍，均已足使人生畏怖心，．．．被告於本院審理時辯稱：帶槍出來意在防身，不在恐嚇云云，惟被告進屋帶槍後再出來時，係主動向在場討債之人稱：『要的話，找我來談』等語，此為被告所自承，亦即當時並無何人對被告為何侵害行為，此時歐陽家順走進被告身旁時，被告即將槍亮出，其意顯在恐嚇歐陽家順等人應知難而退，而非在防身，此並為被告於警、偵訊時所自承之事實，．．．另證人即被告父親李進成到庭證稱：當天警察來兩次，伊先前有跟警察講伊被他們阻擋，不能進屋，警察不理伊，警察認為是債務糾紛，警察也沒有將他們趕走，後來警察就走了。至伊兒子被毆打，又再報警等語。則警員先後2 次據報到場處理之情，可以證明，但僅據此，尚不足以認為被告自住處帶槍出來而為恐嚇行為時，歐陽家順等人有何現在進行中之不法侵害或攻擊行為，．．．亦尚不足以證明被告前開恐嚇行為有何符合刑法正當防衛行為之情」，即防衛行為必須是客觀必要、防衛行為不過當、出於防衛意思，且縱使該亮槍恐嚇屬正當防衛行為，以非法持有槍彈即已構成流氓行為，況原告長期未經許可，非法持有具殺傷力槍彈，遇有紛爭事端，即亮槍持用，亦足證其符合流氓之不特定性、積極侵害性及慣常性等特性。
⑵再就原告自承向在場討債之人稱：「要的話，找我來談
」等語，顯有客觀上以其持有槍枝之事實，主觀上憑藉非法槍枝足以對不特人產生重大危害而心生畏懼之優勢，脅迫歐陽家順等人不敢向其催討債務而立即逃去之意圖，尚非有何出於自衛之意思。且原告所持之槍枝雖未裝填彈匣，惟係將裝有子彈之彈匣放在左邊褲子口袋內，亦即處於隨時可裝入彈匣上膛，擊發傷害他人之高度危險狀態，此觀之原告於93年8 月12日警訊筆錄證稱：
「我沒有上膛，彈匣內裝有子彈我放在左邊褲子口袋內」自明。況一般而言，流氓非法持有槍枝之目的本不在開槍擊發傷害他人，而係亮出槍枝以威嚇不特定人，藉由所產生之恐懼感，而使被害人屈服受其支配，並隨時於必要時得使用槍枝上膛開槍示威或傷害他人，是所持槍之係改造或制式，有無裝填子彈並非重要，以能達成此一威嚇目的為必要，對被害者而言，所產生之恐懼感是相同的，不能以其子彈未上膛即認無客觀或抽象上之危險。
⒊另原告父親於93年8 月11日之警訊筆錄中證稱：「（問：
歐陽家順、黃仲林、曹志成、湯昆宗跟你討論債務時，有無發生衝突或打架之情事？）答：當時無發生衝突或打架之情事，對方跟我說要賣地處理債務」，足見當時歐陽家順等人與原告父親討論債務過程尚屬平和；又經調閱高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所之受理民眾報案紀錄，該所前於93年7 月30日13時50分受理李芷林報案前往處理，惟據報兩名陌生男子已離去，復從未有任何被害人據以報案指證任何犯罪人或犯罪事實，該所員警並無消極不處理情事。
⒋又有關原告辯以無前科、工作穩定，平日無擁槍自重或恐
嚇勒索行為一節，按流氓行為係依行為人之具體事證認定之，職業及前科素行並非必要條件，已如前述，被告亦已審酌其動機、手段、程度等，及情節尚未達重大等情，按檢肅流氓條例第4 條第1 款之規定，予以書面告誡，並列冊輔導1 年，併予指陳。
⒌原告請求確認違法之被告93年12月30日警署刑檢複字第09
30194520號認定書非屬行政處分，被告94年3 月28日警署刑檢字第0940038360號聲明異議決定書則為行政處分，茲說明如下：
⑴被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定書：
①按流氓之認定及告誡程序，係由直轄市警察分局、縣
（市）警察局提出具體事證，會同調查處（站）及憲兵隊辦理初審後，陳報直轄市警察局、本署複審認定之，並將其認定以書面（即「認定書」）通知原報之直轄市警察分局、縣（市）警察局；如經認定為流氓者，並由直轄市警察分局、縣（市）警察局以書面（即「告誡書」）送達受告誡人並予列冊輔導，告誡書內應載明告誡事項，並附記不服之聲明異議期限與程序，檢肅流氓條例第 2條、第4條，同法施行細則第7條、第8條定有明文。
②前述流氓案件之複審認定書，係流氓案件認定作業程
序之內部公文書，其目的係將流氓案件之複審認定結果通知原初審提報之警察機關，且毋須送達受認定人，並無對外直接發生法律效果，不具行政處分之性質。
③至後續直轄市警察分局、縣（市）警察局依據認定書
所作成之告誡書，須經警察機關依法以書面送達受告誡人，並載明告誡事項，包括輔導期間應遵守之事項，以及輔導期間再有流氓行為得逕行移送法院審理、經通知無正當理由不到場得聲請法院裁處7 日以下之拘留等違反應遵守事項之裁罰規定，對受告誡人直接產生法律規制效果，亦載明不服之救濟方法、期間及受理機關，方具有行政處分之性質。
④另警察機關告誡書之作成，依檢肅流氓條例第 4條規
定，係依據上級警察機關之複審認定結果，為其法律上之理由，並無告誡與否之裁量空間，是以同法第 5條第 1項規定，對流氓受告誡不服者，於收受告誡書後，係向「原認定機關」聲明異議，同條第 2項亦規定，原認定機關認為聲明異議有理由者，應即「撤銷原認定」，告誡之行政處分即因失其法律上理由而無效，併予敘明。
⑵被告94年3 月28日警署刑檢字第0940038360號聲明異議決定書：
①依據檢肅流氓條例第5條規定：
經認定為流氓受告誡者，如有不服，得於告誡書送達之翌日起10日內，以書面敘述理由，向原認定機關聲明異議。原認定機關認為聲明異議有理由者，應即撤銷原認定；認為無理由者，維持原認定，並以書面通知受告誡人。
②次按檢肅流氓條例施行細則第12條規定：
原認定之警察機關受理檢肅流氓條例第5條第2項之聲明異議，應於收受聲明異議書之翌日起30日內決定之，並製作決定書，送達聲明異議人，及副知告誡之警察機關及內政部警政署。
③綜上所述，聲明異議決定書須以書面送達聲明異議人
，對聲明異議人直接發生法律效果，亦載明不服之救濟方法、期間及受理機關，具有行政處分之性質。
理 由
甲、程序部分：
一、被告代表人原為謝銀黨，95年3 月2 日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，惟被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；又如因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，而為訴之變更者，均應予准許，此觀之行政訴訟法第111 條第1 項前段、第2 項、第3 項第3 款之規定自明。本件原告起訴之初乃請求撤銷原處分（即被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定書）；嗣於本院審理中，因流氓告誡處分一年期間已於95年1 月15日屆滿（見本院卷第70頁），處分已執行完畢，原告遂變更其聲明為確認原處分違法；嗣又主張其不服原處分提出聲明異議，經被告作成94年3 月28日警署刑檢字第0940038360號聲明異議決定，駁回原告之聲明異議，該決定書亦屬行政處分，乃追加請求確認該決定書違法，此部分被告未表異議而為言詞辯論。經核原告所為之變更、追加，均無違誤，自應准許，爰就其變更、追加後之聲明而為審判，合先敘明。
三、原告聲明請求確認被告94年3 月28日警署刑檢字第0940038360號聲明異議決定為違法，無非以該異議決定亦為行政處分為據。惟查，檢肅流氓條例第5 條規定：「（第1 項）經認定為流氓受告誡者，如有不服，得於告誡書送達之翌日起10日內，以書面敘述理由，向原認定機關聲明異議。（第2 項）原認定機關認為聲明異議有理由者，應即撤銷原認定；認為無理由者，維持原認定，並以書面通知受告誡人。（第3項）受告誡人於收到前項書面通知後，得於30日內向內政部警政署提起訴願；於收到訴願決定書後，仍不服者，得於30日內向內政部提起再訴願；於收到再訴願決定書後，仍不服者，得於30日內向行政法院提起行政訴訟。（第4 項）認定流氓之告誡輔導，不因提起聲明異議而停止執行。但原認定機關於必要時得依職權或依聲明人之聲請，停止其執行」。由此規定即知，被認定為流氓之相對人如有不服，其所遵循之救濟程序，首應向原認定機關聲明異議。且上開規定明定聲明異議無以阻卻原認定處分之執行，與訴願法第93條第1項、行政訴訟法第116 條第1 項有關原處分之執行不因救濟程序之提起而停止之規定相同，顯然賦予認定處分一定之執行力，而將聲明異議認作為救濟程序之一環。故被告就原告之聲明異議而作成之異議決定，不具行政處分之性質。則原告訴請確認非屬行政處分之異議決定為違法，自有未合。
乙、實體部分：
一、本件事實概要已如前述，有高雄縣警察局提報資料（內含相關人之警訊筆錄、槍彈鑑定書、高雄縣流氓資料調查表載有「經高雄縣檢肅流氓審查小組93年11月26日第11次審查會議初審通過」）、被告複審流氓認定書、聲明異議決定書附於原處分卷，及被告流氓複審會議審議資料1 紙附於本院卷第
155 頁可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告之姊李桂香在外與人發生債務糾紛，詎竟有討債集團之不良份子歐陽家順等多人早於93年7 月28日、7 月30日多次恐嚇原告一家，原告家人每次均報案請求協助；迄93年
8 月11日該集團成員約7 、8 人又於下午2 、3 點再度前來原告家門叱喝，致在屋內之母親李陸美蓮心生恐懼。之後原告父親李進成返家，遭歐陽家順等人阻擋在外，無法進入家裡，歐陽家順等人要求李進成同意以其土地解決李桂香之債務，惟遭李進成所拒，遂僵持在外，期間李進成再度報警，惟員警到場未積極處理，僅要求李進成與討債人士自行協商，即行離去。迄當晚19時許原告返家，獲知上情，遂要求歐陽家順等人先讓其父進入屋內，嗣見歐陽家順等人不願離去，始一時情急，進入房內取出受朱憲貴之託保管之手槍，並於取下彈匣及子彈後，基於正當防衛之主觀意思，持以喝令歐陽家順等人離去。原告寄藏槍彈之行為已經判刑5 年4 月，併科罰金新台幣10萬元確定，惟恐嚇犯行則經臺灣高等法院高雄分院刑事庭認屬正當防衛行為，而為無罪之諭知。原告雖有犯罪行為，然流氓之成立應另具備行為足以破壞社會秩序之要件，原告係在情況危急，出於人子孝道，方有防衛父親生命安全之舉動，且原告素行良好，平日又有正當職業，是原告客觀上既欠缺「不特定性」、「慣常性」等要件，顯然不該當檢肅流氓條例上所稱之流氓。原處分及訴願決定皆僅以原告在客觀上持有槍彈之事實，作為認定原告該當於檢肅流氓條例上所稱之流氓之唯一依據，且該事實又與公訴人或法院所認定之犯罪事實有間，且未同時注意及調查其他有利於原告之事證，則該處分自因牴觸法律之規定而屬違法。被告則辯稱：本件認定流氓之基礎事實已經法院判決有期徒刑5 年4 月確定，依法院判決認定之事實，原告確有非法持有具殺傷力之槍彈達3 年之久，按槍砲彈藥係足以破壞社會秩序之危險物品，非法持有可能對社會治安致生重大危害，原告遇人前來討債，即持用該非法槍枝，顯然該槍枝係處於隨時可拿取並運用之位置，此一行為顯已嚴重破壞社會安定秩序及危害他人之生命、身體及財產之安全，已符合流氓之不特定性、積極侵害性及慣常性等特性，自屬檢肅流氓條例第2 條第2 款之流氓。至恐嚇部分之犯行雖經臺灣高等法院高雄分院認屬正當防衛而為無罪之判決，惟此案原經一審判決認定未符正當防衛之要件。況原告自承向在場討債之人稱：「要的話，找我來談」等語，顯有客觀上以其持有槍枝之事實，主觀上憑藉非法槍枝足以對不特人產生重大危害而心生畏懼之優勢，脅迫歐陽家順等人不敢向其催討債務而立即逃去之意圖，尚非有何出於自衛之意思。且原告所持之槍枝雖未裝填彈匣，惟係將裝有子彈之彈匣放在左邊褲子口袋內，亦即處於隨時可裝入彈匣上膛，擊發傷害他人之高度危險狀態，是所持槍枝係改造或制式，有無裝填子彈並非重要，以能達成此一威嚇目的為必要，對被害者而言，所產生之恐懼感是相同的，不能以其子彈未上膛即認無客觀或抽象上之危險。又有關原告辯以無前科、工作穩定，平日無擁槍自重或恐嚇勒索行為一節，按流氓行為係依行為人之具體事證認定之，職業及前科素行並非必要條件，被告亦已審酌其動機、手段、程度等，及情節尚未達重大等情，按檢肅流氓條例第4 條第1 款之規定，僅予以書面告誡，並列冊輔導1年，是原處分自無違誤。另原告請求確認違法之被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定書，係流氓案件認定作業程序之內部公文書，其目的係將流氓案件之複審認定結果通知原初審提報之警察機關，且毋須送達受認定人，並無對外直接發生法律效果，不具行政處分之性質，後續直轄市警察分局、縣（市）警察局依據認定書所作成之告誡書，方為行政處分等語。是以，本件之爭點在於㈠系爭被告作成之複審流氓認定書是否行政處分？㈡本件認定處分有無違誤？
二、系爭被告作成之複審流氓認定書是否行政處分？按檢肅流氓條例第2 條規定：「本條例所稱流氓，為年滿18歲以上之人，有左列情形之一，足以破壞社會秩序者，由直轄市警察分局、縣（市）警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之：…」、第4 條規定：「經認定為流氓者，由直轄市警察分局﹑縣（市）警察局，依左列規定處理：一、書面告誡並予列冊輔導。二、經告誡後1 年內無第2 條各款情形之一者，陳報原認定機關核准後註銷列冊及停止輔導，並以書面通知之」、第5 條第1 項規定：「經認定為流氓受告誡者，如有不服，得於告誡書送達之翌日起10日內，以書面敘述理由，向原認定機關聲明異議」；另檢肅流氓條例施行細則第7 條規定：「依本條例第2 條複審及第10條審核流氓案件之警察機關，應就所提具體事證審查，並將其認定以書面通知原報之下級警察機關」。準此即知，關於構成流氓與否之認定程序，須先經直轄市警察分局、縣（市）警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，提報其直屬上級警察機關複審認定之，一經認定為流氓後即通知原提報之下級警察機關，再由此提報機關作成告誡書通知相對人，如相對人有所不服，應向原認定之上級警察機關聲明異議。是以，認定流氓權限應屬提報機關之上級機關，至於下級機關後續所為之告誡書送達，乃屬認定流氓之行政處分之通知程序，另書面告誡列冊輔導，則係認定處分之執行程序。從而，本件原告以被告93年12月30日警署刑檢複字第0930194520號認定書為原處分，訴請確認為違法，自符程序。被告抗辯此認定書非屬行政處分，告誡書方為行政處分，尚有誤解。
三、本件認定處分有無違誤？㈠按「本條例所稱流氓，為年滿18歲以上之人，有左列情形之
一，足以破壞社會秩序者，由直轄市警察分局、縣（市）警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之：．．．二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。．．．五、品行惡劣．．．，有事實足認為有破壞社會秩或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」，檢肅流氓條例第2 條第2 款、第5 款定有明文。檢肅流氓條例施行細則第4 條第
2 項規定：「本條例第2 條所稱足以破壞社會秩序，係指其行為具有不特定性﹑積極侵害及慣常性，對社會秩序足以破壞者而言」，即檢肅流氓條例所稱之流氓，除須有檢肅流氓條例第2 條各款例示之客觀行為外，尚須行為人其行為足以破壞社會秩序方足當之，而該條所稱之足以破壞社會秩序，依同條例施行細則第4 條第2 項之規定，係指其行為具有不特定性（對不特定人為之，不重視被害人之屬性），習慣性（即非突發性之偶然犯）及積極侵害性（非自衛式或不作為式）而言，絕非行為人之行為一構成刑事犯，即可認屬流氓。又所謂行為具有不特定性、習慣性、積極侵害性，乃屬一種不確定法律概念，行政機關將不確定法律概念適用於具體個案時，有其自由判斷之餘地，此謂之「判斷餘地」。固然行政機關於具體個案中對不確定法律概念應為如何之解釋及適用，有其裁量之權限，行政法院應予以尊重，惟其判斷如有判斷逾越、判斷濫用等瑕疵出現，致影響其行政決定之作成，則行政法院仍得予以審查。此參諸司法院大法官會議對於台北市政府辦理里長延任聲請釋憲案，所作成之釋字第55
3 號解釋理由書中，即揭示地方制度法第83條第1 項所謂特殊事故得延期辦理改選或補選，乃使用不確定法律概念，賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，此屬「地方自治事項又涉及不確定法律概念，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌」。另按「學說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有『判斷餘地』，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷」，最高行政法院92年度判字第904 號判決意旨參照。再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」；「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」；「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」；「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」，行政程序法第4 條、第9 條、第36條、第
102 條分別定有明文。按行政程序法為一般行政行為之基本法，除為各單行特別法規明文排除，或有特別法優於普通法之適用外，其原則性規定於一般行政行為仍有適用。參照前述說明，一般流氓之認定處分乃行政處分，且前揭現行檢肅流氓條例第5 條各款之規定，也允許對於此認定處分循聲明異議、訴願、行政訴訟之一般行政救濟程序請求救濟，與同條例第6 條以下有關情節重大流氓之審理，應由普通法院治安法庭為之之司法程序，顯然有別。是故，關於一般流氓之認定處分，無關犯罪偵查，殊無可能以其為行政程序法第3條第3 項第3 款所規定之「刑事案件犯罪偵查程序」，而排除適用行政程序法。另檢肅流氓條例施行細則第2 條亦規定：「依本條例行使職權之公務員，應秉承本條例之制定意旨，就該管案件有利及不利之情形一律注意，以求毋枉毋縱」。
㈡經查，本件被告認定原告為應受告誡處分之流氓，所依據之
事實為「未經許可，自91年間起持有朱憲貴（已歿）所有具殺傷力之制式手槍1 枝、子彈4 顆，於93年8 月11日19時許因不滿歐陽家順等4 人為其姊之債務向其父母催討，即持槍恐嚇之，品行惡劣，槍枝反被奪下送警處理」，而憑以認定之事證即提報機關製作之原告及其父母、前來討債之歐陽家順、曹志成、湯昆宗、黃仲林等七人警訊筆錄，及槍彈鑑定書，此有原處分卷附警訊筆錄、槍彈鑑定書及複審流氓認定書可明。足見原處分之作成所憑之事證，僅相關人於警訊中之供述及槍彈鑑定結果，而對於屬於流氓要件之行為必須具有不特定性、習慣性、積極侵害性等特點一節，未見採酌何等事證，即率然以原告之犯罪行為予以判斷。而具體行為必須具有不特定性、習慣性、積極侵害性等特點，足以破壞社會秩序，適為刑事犯罪與流氓之區別所在，刑事犯罪經由司法審判已足昭炯戒，而流氓是否成立，端視上開特點有無具備。又揆諸前揭司法院釋字第553 號解釋理由之意旨，本件事涉原告之自由、名譽等基本權，被告作成認定處分時，自應採取較高密度之審查，焉得徒以刑事犯罪行為遽予認定符合流氓認定要件，被告作成原處分顯有未依職權調查證據之違誤。
㈢被告於訴訟中主張原告遇人討債即持槍恐嚇，其行為已符足
以破壞社會秩序之要件云云。惟查，原告主張本件討債人員已多次前來滋擾，早經原告一家人報案而未獲妥善處理，即連案發當日也報案有警員到場，仍未能獲得協助，此經原告提出電話通聯紀錄載明與轄區派出所電話「0000000 」聯絡之紀錄，分別在當年7 月28日之14時48分、15時32秒、48秒、同年月30日13時16分、案發之同年8 月11日19時25分、27分、34分，及當日19時45分撥打104 （見本院卷第25、26頁），被告查證結果亦自認該電話號碼確為當地仁武派出所所有（見本院第77頁），另有報案紀錄3 紙附於本院卷第34-3
6 頁可憑，堪信原告主張為真。縱或被告抗辯轄區警所因未見有何事端乃未予處理一節屬實，此或係鄉下老人息事寧人之舉，致到場員警未能辨清真相，惟原告一家確係已經騷擾多次，此於一般尋常人家，已足造成生活上之惶然；再者，當晚原告持槍意欲喝退歐陽家順一群人，卻反被奪槍重毆，造成頭部外傷、鼻骨閉鎖性骨折，此有診斷證明書1 紙附於原處分卷可稽；另參與討債之歐陽家順有電信法前科、曹志成有少年竊盜非行紀錄、公共危險、違反電信法等前科，此亦有前案紀錄表附於本院卷第125 頁以下，由當晚事發之結果、參與討債者之素行觀之，堪認該群前來討債之人士應非安分守己之輩。則原告當晚持槍喝退騷擾者，其行為是否屬於不重視被害人之屬性，係對不特定人而為？是否非偶然犯？是否非自衛式？均有再予深究之必要。凡此事發之經過、原委等事證，對此認定自有一定之影響，且此於作成處分時已屬可掌握之事證，惟未見被告予以調查供為複審認定委員會作為認定之參考因素。本件被告對於有利於原告之情事，顯有未及注意之違誤。
㈣本件流氓認定之處分，使原告必須接受告誡及輔導，期間長
達1 年，自屬行政程序法第102 條所指之「限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」，依該規定，於處分作成前自應給予當事人陳述之機會。惟本件認定處分，僅見書面作業，顯未踐行此項程序。而因此未予當事人陳述之機會，使原告對於程序之進行完全不知，無法就有利於己之各項主張充分說明，導致被告亦無法深入了解事件之始末，僅能徒由書面作業，自屬重大疏漏。
㈤綜上，原處分之作成有未憑證據，未注意有利於原告之情事
，未予原告陳述之機會等違失，則被告複審認定之裁量自有違誤。
丙、按檢肅流氓條例第5 條規定：「（第1 項）經認定為流氓受告誡者，如有不服，得於告誡書送達之翌日起十日內，以書面敘述理由，向原認定機關聲明異議。（第2 項）原認定機關認為聲明異議有理由者，應即撤銷原認定；認為無理由者，維持原認定，並以書面通知受告誡人。（第3 項）受告誡人於收到前項書面通知後，得於30日內向內政部警政署提起訴願；於收到訴願決定書後，仍不服者，得於30日內向內政部提起再訴願；於收到再訴願決定書後，仍不服者，得於30日內向行政法院提起行政訴訟」。查行政訴訟制度變革後，已取消再訴願制度，上開規定關於救濟制度仍有再訴願之規定，顯與現制不合。又被告機關為各縣市警察局之上級機關，故其於各縣市警察局提報之案件，即為流氓認定之原處分機關，乃上開規定又明定其為訴願受理機關，則其同時為原處分機關及訴願機關，自悖於救濟制度之公平原則，能否收效誠有疑義，被告實應進行修法以因應現制，併予指明。
丁、綜上所述，本件被告認定原告為流氓，惟未就其行為如何足以危害社會秩序調查事證，又未予注意有利於原告之相關事證，且未予原告陳述之機會，原處分自有違誤。原告訴請確認被告流氓認定處分為違法，自有理由，應予准許；其餘請求確認聲明異議決定之部分，則因該決定非屬行政處分，而於法未合，應予駁回。本件原告之訴一部為有理由，一部為不合法，爰併予本件判決中予以裁判，以符訴訟經濟，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
第四庭審判長法 官 侯 東 昇
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 楊 怡 芳