臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02897號原 告 甲○○訴訟代理人 王泓鑫律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 胡鎮埔（總司令）住同上訴訟代理人 丁○○兼送達代收
戊○○被 告 國防部代 表 人 乙○（部長）訴訟代理人 丙○○
己○○兼送達代收上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國94年7 月5 日94年決字第101 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告於民國（下同）73年11月3 日初任少尉，於83年11月2 日退伍，因參加90年特種軍法官甄試獲選，於91年3 月31日奉准再入營，至94年3 月30日屆滿3 年，因原告於服役期限屆滿前，並未主動申請志願留營，且親自填具志願役軍官、士官及士兵支領退除給與申請書，故被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）於94年3 月11日以鄭樸字第0940004527號函（下稱原處分），核定原告自94年3 月31日零時起解除召集，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告國防部應給付原告自94年4 月1 日起迄原告回復職務之日止每月新台幣（下同）65,036元計算之薪資。被告應依上開期間計算按月撥給訴外人中央信託局908 元及訴外人公務人員退休撫恤基金2,451 元。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告等聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
1.原處分核定原告於94年3 月31日零時解除召集，於法是否有據？
2.原處分如係合法，則原告訴請被告國防部給付薪資等請求，於法是否有據？㈠原告主張之理由：
1.關於原處分部分：⑴原告於90年年底通過軍法官考試，依錄取公函指示，於
91年2 月底前向戶籍地後備司令部辦理志願再入營，嗣於91年3 月31日向施訓單位國防管理學院報到，回任軍職，參加軍法官實務訓練，至91年9 月28日受訓期滿合格，取得軍法官證書。原告於取得軍法官資格後，歷任國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署軍事檢察官、國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官，92年10月16日奉調國防部北部地方軍事法院桃園分院擔任軍事審判官。詎被告陸軍司令部竟以原告並未呈報志願留營，服役期限已屆滿，以原處分核定自94年3 月31日起應予解除召集，離去現職，致使原告無法繼續擔任軍法官職務。被告陸軍司令部之非法解職，顯已違法。經原告依法提出訴願後，亦遭駁回。原告誠難甘服，爰依法提起本件訴訟。
⑵被告陸軍司令部將原告解除召集，所憑無非以91年6 月
10日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第17條前段規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿…者，予以解除召集。」及88年1月13日修正公布之陸海空軍軍官兵志願留入營甄選服役規則（下稱服役規則）第7條及第11條規定：「預備役軍官、士官、士兵志願入營，服役期限以3年為1期。前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理。」「經考試院特種考試及格人員，志願入營服役期限，依第7條辦理。」等法令。
⑶惟查，被告陸軍司令部將原告解職之原處分所適用之法令，顯然違法違憲，玆詳述如下：
①軍法官為終身職，受身分保障，非受刑事或懲戒處分或禁治產宣告，不得免職：
A.按「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。…」憲法第81條著有明文。
而司法院釋字第436 號解釋之解釋文亦指出：「…軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理…為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進…」，明文承認軍法官之建制不得違背憲法有關司法權建制之憲政原理，且軍法官應有身分保障，與其他「參與審判之軍官」性質上並不相同。
B.由上可知，軍事審判之建制，憲法雖未明文規定，但仍屬司法權之一環，憲法77條以下關於司法權建制之條文，仍應有其適用，軍法官仍為憲法上所稱之「法官」，應有憲法第81條身分保障之適用，即除非有受「刑事處分」、「懲戒處分」或「禁治產宣告」等3 種理由，否則不能予以解職。乃被告陸軍司令部竟然違法違憲，被告陸軍司令部將原告解除召集之處分，竟以原告未填具「志願留營」申請書，依法應於留營3 年期間屆至後退伍，而任意將原告解職，顯已違背憲法第81條之規定。
②被告陸軍司令部辯稱將原告解職乃依據服役條例及服役規則之相關規定，於法有據云云。惟查：
A.雖服役條例第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿…者，予以解除召集。」，而服役期限依據服役規則第7條規定：「預備役軍官、士官、士兵志願入營，服役期限以3年為1期。前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理。」即依前揭法令，服役期限以3年為1期，期滿後應再申請繼續留營，否則即解除召集。
B.前揭規定如用以規範一般軍士官兵，固無不妥。但用以規範軍法官則屬違憲、違法：
a.服役規則第11條之規定，在毫無授權依據下，直接將軍法官之任免程序準用該規則之規定，違反法律保留原則：
原處分乃依據服役規則第11條規定，而加以適用服役條例及服役規則。該規則第11條規定：「經考試院特種考試及格人員，志願入營服役期限，依第7條辦理。」。然查，服役規則乃依據服役條例第13條及第19條授權制定，用以規範一般軍士官兵之服役程序，根本不適用於軍法官。乃服役規則竟在法律毫無另行授權之情形下，直接將軍法官也納入其規範對象，顯然違背法律保留原則，增加軍事審判法所無之限制。
b.而以服役規則及服役條例規範軍法官，也將使憲法及軍事審判法對於軍法官之身分保障形同具文：
甲. 如前所述，憲法第81條及軍事審判法第12條
均規定軍法官之身分保障，憲法第81條規定，法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。軍事審判法則規定，軍法官非依「法律」不得免職。
乙. 服役條例及服役規則規定軍法官應於3年期
滿後，申請留營獲准後，始得續任軍法官，否則即予免職等規定，違背憲法第81條：
憲法第81條規定，法官為終身職，非受「刑事處分」、「懲戒處分」及「禁治產宣告」不得免職。而申請留營與否，並非前揭得將法官予免職的3 個原因之一，服役條例及服役規則之相關規定將「未申請留營」作為免職理由，顯然與憲法第81條相牴觸。
丙. 另服役規則規定軍法官應於任職3年期滿後
，申請留營獲准後，始得續任軍法官，亦有違軍事審判法第12條「非依法律，不得免職」之規定：查服役規則乃屬行政命令之性質，並未經法律授權，即將軍法官納入規範對象，已違法在先。甚者，該規則更規定軍法官也要每3年提出留營申請，獲准後始得續任軍法官，否則即解除召集，此非但違憲（憲法第81條），甚且也不具任何「法律」之形式，已違背軍事審判法第12條，軍法官「非依法律」不得免職之規定。
③將服役條例及服役規則等相關規定適用於軍法官，整
體而言，亦違背憲法第81條及司法院釋字第436號解釋揭櫫「從事軍事審判之公務員其身分亦應受保障」之意旨：
A.司法院釋字第436號解釋如前引，而身分保障之目的，在保障其身分及工作權等，俾保障審判之獨立，使軍事審判能達到本號解釋「符合正當法律程序之最低要求」之意旨。
B.查一般公務員通過國家考試，依法任用後，人事管理悉依各項公務員法，未依法受懲處、懲戒，致遭撤職者，均可依個人意願繼續任職至65歲。而憲法上的「法官」，更有終身職之保障，得予免職之事由，更加嚴格（限於受刑事處分、懲戒處分及禁治產宣告才可免職）。
C.以現行制度而論，將軍法官以服役條例及服役規則加以適用，因服役條例第6條第1項規定，自初任官起，服役屆滿15年仍為上尉、屆滿20年仍為少校、屆滿24年仍為中校及屆滿28年仍為上校，即須退伍，除造成階級差異而有服役年限之不同之外，如因軍事編制職缺無法配合，則無異使軍法官提早去職，與憲法第81條所規定之法官為終身職，以及軍事審判法第12條規定之軍法官身分保障，均有所未合。
D.況原告乃通過考試院舉辦之「特種考試軍法官考試」，依「特種考試軍法官考試規則」第2 條之規定，取得國家考試三等考試，相當於高等考試三級考試之任用資格，與一般志願役軍官之任用基準應有區別，不應等同適用。
E.再依服役條例第7條規定，軍校畢業、受過常備軍官教育者，服常備軍官役；次依同條例第15條第2款，常備軍官自軍校畢業後，可服役至本階最大服役年限。依目前實況，國防管理學院法律系（78年以前為政治作戰學校法律系）畢業之公費生，於畢業任官後取得軍法官資格者，不問是否準時晉升，於服役期間未呈報志願退伍者，大多均可晉升至中校（僅極少數未獲晉升），亦即軍校法律系畢業之志願役軍官，在現役中考取軍法官者，大多均可服役20至24年；再依同條例第23條第2款之規定，服役滿20年、或服役滿15年但年滿60歲，即可自由選擇支領月退俸或一次退俸，於其工作權及退休，至少尚有基本保障。
F.而反觀原告於73年11月3 日自國防管理學院二年制專科班企管科畢業，以少尉任官，分發部隊服務，至83年11 月2日止，共服役10年，服滿投考軍校時所規定之役期後，以上尉軍階辦理退伍。依被告陸軍司令部之見解，原告擔任軍法官如須軍職任用，且須適用服役條例第6條之規定以觀，於回任軍職後，5年內仍為上尉階、10年內仍為少校階、14 年內仍為中校階或18年內仍為上校階，即須辦理退伍（即以本階之最大服役年限減去73年至83年間已服役之10年）（服役條例施行細則第3 條參照）。是以原告遭解職前之軍階為少校，已入營3 年，若將來均未獲晉升，僅能再服務7 年，即使蒙長官眷顧順利晉升至上校，至多只能再服務15年。之後也只能去職，此根本與憲法及軍事審判法所規定之身分保障有所牴觸。
G.原告所爭取者，並非階級高低，而係既已取得軍法官及格證書，具備高考資格，如被告陸軍司令部強加適用前揭法令，將因階級高低而有服務年限之不同，顯與憲法第81條、司法院釋字第436 號解釋及軍事審判法第12條所揭櫫之「軍法官身分保障」未合。
H.末查，依據上開二法令，非現役軍人之軍法官錄取人員，首次3 年任期屆至時，尚須以申請志願留營方式呈核，接受第2次准許任職之審查，且依服役規則第5條第2項第1款之規定，編階中將以上單位主官對呈報志願留營申請案有核定權，係實質審查，有權准駁其志願留營之申請。姑不論是否准許繼續留營，此「二度審查」之規定，亦與憲法第81條、司法院釋字第436號解釋及軍事審判法第12條所揭示之軍法官身分保障未合。
④將服役條例及服役規則等法令強加適用於軍法官，將
造成任期因其報考時身分之差異，而有服務年限長短之差別，係不具法律上正當事由之差別待遇，違反行政程序法第6條及憲法第7條平等原則：
A.90年軍法官考試，係88年新軍事審判法施行，設立地區軍事院檢，並直接隸屬國防部後，首次對外招考，經筆試、口試及實務訓練合格者，共錄取22位。以非現役軍人身分考取者8 位，軍人身分考取者14位。
B.具軍人身分之錄取者，係軍校畢業，依服役條例第7條規定，可服役至本階最大年限，已如前述。
C.8 位非現役軍人之錄取者，再入營期限已於94年3月31日屆至，有7 位已呈報志願留營，並經被告陸軍司令部分別核定1 年至3 年不等之任期。且前揭
7 位均未獲被告陸軍司令部予以常備軍官任用，即其續簽之1 至3 年期限屆至後，仍須再呈報志願留營，與具現役軍人身分考上軍法官者，身分保障相去千里。此乃不具法律上正當事由之差別待遇，違反行政程序法第6 條及憲法第7 條平等原則甚明。
⑷另查，原告於考取軍法官及格並任職，根本也非依據服
役條例或服役規則而任用，當然也不可能以上開二法令予以解職，原處分適用法令顯有錯誤：
①按服役條例第17條係規範「應召」再服現役人員，服
役期滿後，予以解除召集。適用對象應係原已服役期滿退伍離職後，又志願申請入營，並經審查通過，核定入營服役之軍士官。其審查標準除體位、操守及前服役期間考績外，於軍官部分其他基本規定為退役3年以內、退役時階級為上尉者，35歲以內、中尉以下，30歲以內，始得提出申請（服役規則第2條第2款及第6條）。
②原告於91年3 月31日入營，距83年11月3 日退伍時，
已7 年6 月，年齡為39足歲又6 個月，早已不符軍官申請志願再入營之規定（退役3 年內、年齡35歲以下）。原告係因通過軍法官特考而入營任職，原軍職任用本已違誤，既非適用服役條例及服役規則而入營，為何依前揭二法而解召？是被告陸軍司令部將原告解除召集，離去現職，適用法規顯有錯誤。
⑸訴願決定書稱原告「填具志願役軍官士官及士兵支領退
除給與申請書，故原處分機關按章將原告於94年3 月31日解除召集，於法並無不合」云云。惟查，原告之所以填具上開申請書乃因長官關切並要求填具，並非原告自願填具並領取，謹再向鈞院陳明。
⑹至於被告陸軍司令部辯稱原告入營擔任軍法官乙職，係
「已明知考試規則之內容，基於自由意願締結行政契約，應受契約內容拘束，僅得擔任軍職軍法官，並受相關法令之規範」乙節，謹說明如下：
①被告陸軍司令部係依「特種考試軍法官考試規則」第
9 條之規定，認定原告應已明知係軍職任用，何故事後反悔？惟查：
A.雖原告於90年間應考時適用之考試法規為89年7 月14日修頒之「特種考試軍法官考試規則」。該規則第9 條規定：「（第1 項）本考試錄取備役人員自接獲錄取通知之日起，限2 個月內向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，再向國防部報到接受分配訓練，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格。（第2 項）前項依規定辦妥志願入營手續，接受分配訓練之備役人員，經核定退訓或註銷受訓資格者，同時註銷其入營之志願」。
B.惟原告亦明知，已退伍之軍官依服役規則申請再入營，於上尉軍階僅限35歲以下，退伍3年以內。而原告早已不符申請志願入營之規定。其次，該「考試規則」第3條將考試資格之年齡限制放寬至45 歲以下，加上因為司法院釋字第436號解釋而重新修訂之新軍事審判法第24條明文規定軍法官軍職、文職併用（軍事審判法第24條：「（第1項）地方軍事法院及其分院審判案件，以審判官1人獨任或3人合議行之。（第2項）高等軍事法院及其分院審判案件，以審判官3人合議行之，其上校以上或簡任審判官不得少於2人。（第3項）最高軍事法院審判案件，以上校以上或簡任審判官5人合議行之。」）（此係修法時國防部向立委亟力爭取而來。88年9月間，軍事審判法修法之朝野協商會議時，蘇煥智、湯金全等委員均曾就第24條之「簡任」2字，向國防部官員提出質詢，當時之軍法局局長劉錦安中將即曾答覆「要對外招考人員」，此亦89年7月14日修訂「特種考試軍法官考試規則」，將第3條之應考年齡限制放寬至45歲以下之原因【85、87年版之「特種考試軍法官考試規則」並未對外開放】。時原告在立院擔任國會助理，在場親聞。）是原告於應考時，確曾以為若幸運考取，應係文職任用。
②其次，被告陸軍司令部命原告等非軍職之錄取人員，
應向戶籍所在地團管區（即今各縣市後備司令部）辦理志願再入營，未辦妥志願入營、回任軍職之手續，即依當時「特種考試軍法官考試規則」第9 條之規定，註銷受訓資格。若因此無法獲准參加軍法官實務訓練，將無法完成考試程序（筆試、口試及實務訓練），也無法取得軍法官證書。試問：依當時情形，即使明知國防部命所有非軍職錄取人員一律回任軍職，明顯罔顧非軍職錄取人員之權益，在未取得軍法官證書前，又有誰敢不辦理「志願」入營？且未完成考試程序，取得證書，將來又如何主張權利保護與救濟？是原告無奈只好於91年2 月向苗栗縣團管區辦理志願再入營，並非出於自由意願，併此陳明。
③另查，國家任用公務員之行為，係行政處分，已是目
前行政法學界與法院實務之通說。軍人亦係廣義公務員，自軍校畢業後依「陸海空軍軍官士官任官條例」第16條之規定，呈請總統任官，此任官行為，應認仍係行政處分無疑。
④軍官於就讀軍校期間，不具軍人身分，享受公費，接
受教育，依司法院釋字第348 號解釋認係「行政契約」，或有所本，惟契約存續期間應僅至畢業任官止，期間因故退學，未完成學業，須賠償包含學、雜費及已受領之零用金等款項，均屬契約義務無疑。
⑤雖軍校畢業有必須服滿服役年限（現行規定為軍校正
期生畢業後須服役8 年）之規定，應僅係規範其因曾享有公費，於服役年限屆至前，不得依其自由意願呈報退伍，此部即使解為契約義務，但所履行者係就讀軍校時所締結契約之義務，於畢業任官後，無故不就職役，雖違反前揭契約義務，但並無罰則。而其無故不就職役，須依陸海空軍刑法負刑事責任（陸海空軍刑法第39條、第40條參照），係因經總統任官之軍官身分（廣義公務員）所負義務之違反而產生，尚非前所締結行政契約義務之違反。
⑥契約自由、不得違反強制或禁止規定等民事契約法之
精神，於行政契約仍有適用，殆無勞動契約之一方因契約義務之違反，而應負刑事責任之理。
⑦原告自軍校畢業起，每次受階、晉階，亦均經呈請總
統任官。91年申請「志願」入營，係依錄取公函指示，為完成實務訓練，取得證書，若未辦理「志願」入營，將註銷受訓資格，究非出於自由意願，且對工作條件、薪給、服務年限及任職、離職之權利義務，毫無置喙餘地，任期中離職仍受限於陸海空軍刑法，應負刑事責任，並無任意離職之自由，何來契約精神可言，是被告陸軍司令部認不具軍人身分人員，志願入營接受軍法官任用，係屬「行政契約」，契約屆滿未呈報志願留營（亦即未請求續約），即應辦理退伍離去現職，容有誤解。
⑺原告依應考時有效存在之考試法規，即考試院89年7 月
14日修頒之「特種考試軍法官考試規則」，通過軍法官考試之筆試、口試與實務訓練，取得軍法官證書，因此，原告之信賴利益應受保護：
①按「…『信賴保護原則』攸關憲法上人民權利之保障
，任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護…」司法院釋字第525 號解釋著有明文。
②查原告於90年10月參加軍法官考試時，應考當時有效
存在之考試法規，為考試院89年7 月14日修頒之「特種考試軍法官考試規則」，該規則係依「軍事審判法」第11條授權制訂，時考試屬性仍為「特種考試」、「國家考試」。原告乃符合「A.年齡45歲以下（38足歲又11個月）、B.受過軍官基礎教育及C.大學法律系畢業（原告於84年8 月插班考上台大法律系二年級，87年6 月畢業）」等3 項資格，通過本考試規則第3條之報名資格審查而應考。
③準此，「特種考試軍法官考試規則」雖於92年6 月27
日、93年1 月29日2 次修訂，更名為「軍法官考試規則」，取消本考試原為「特種考試」及「國家考試」之屬性，且改為考試及格人員僅取得軍法官任用資格，並未取得高等考試三級之任用資格，亦不得轉任文職。但依前揭司法院釋字第525 號解釋之意旨，原告基於應考時之法規所產生之信賴應受保護，原告之信賴基礎則係考試院89年7 月14日修頒之「特種考試軍法官考試規則」之規定，此係應考當時仍有效施行之法規；原告客觀上具體表現之行為，則係報名應考，並通過筆試、口試及實務訓練，取得考試院核發之軍法官證書，與高等考試三級之任用資格。是原告對應考當時有效存在之「特種考試軍法官考試規則」規範內容之信賴而應考，並取得相關任職資格之工作權、服公職之權利，均應受保護。
④雖依服役規則第2條、第6條之規定，備役軍官申請志
願再入營，須符合「A.上尉軍階以下、B.退伍3年以內及C.35歲以下」等3項要件，始可提出申請，已如前述。而91年3月31日赴國防管理學院報到參加軍法官實務訓練受訓之22位錄取同學中，8位非現役軍人錄取者，包含原告在內之3位，並不符合前揭3項要件，依法對其志願再入營之申請，應不予准許。但原告等3人，仍獲被告陸軍司令部核准再入營，此應認為係被告陸軍司令部對原告等不具軍人身分、且退伍3年以上、年齡超過35歲之考生依「特種考試軍法官考試規則」規範之信賴利益保護之權宜措施。
⑤既然原告等不具軍人身分、且退伍3 年以上、年齡超
過35歲之考生經被告陸軍司令部准予再入營，並以軍職任用，係信賴利益保護之權宜措施，已非適用服役條例及其所授權制訂之服役規則第2條、第6條之規定，對於原告而言，先是准予入營，後又准予任職，一而再，再而三的造成原告的信賴（對於不適用上開2法規之信賴）。為何被告陸軍司令部又命原告等非現役軍人之軍法官錄取人員於3年入營期限屆至後，必須簽具志願留營以符合服役規則之規定？甚至在原告不予就範之情形下，將原告免職，除了不符司法院釋字第436號所揭示軍法官身分保障之意旨外，也有違信賴保護原則。
⑥綜上所述，被告陸軍司令部應對職等非現役軍人、且
已不符合軍官再入營申請要件之錄取人員，予以文職任用，較符合前揭各項法規、各號解釋關於軍法官身分保障及信賴保護之意旨。
⑻被告陸軍司令部強制以軍職任用，係以命令增加法律所
無之限制，當屬違法無效。蓋軍事審判法第24條規定，軍法官為軍文併用，並未強制規定必須軍職任用，現行制度以依軍事審判法第11條授權制定之「軍法官考試規則」第9 條（現改為第8 條，內容相同），限制軍法官必須軍職任用，係以命令增加法律所無之限制，該命令之合法性即非無疑：
①被告陸軍司令部辯稱原告應考時依據當時考試規則第
9 條，自願辦理入營手續，即應受該考試規則之規範，以軍職任用云云。
②然查，88年新軍事審判法第24條規定之立法目的，係
國防部於「軍事審判法修正草案」送立法院審議時，向立法者爭取軍法官應軍文併用，其用意在對外開放非現役軍人參加應考，俾廣徵才，為國所用。是軍事審判法第24條應認為係軍法官軍、文併用之法源。③91年12月31日以前，經軍法官考試及格人員，取得高
等考試三等「法制」、「一般行政」、「人事行政」及「司法行政」之任用資格，但須受特考特用之限制，必須於國防部服務滿6 年始得申請轉調（公務人員考試法第3 條參照）。是依本條之規定及相關銓敘法規，並未強制規定軍法官必須軍職任用，僅須於考試及格後，在國防部在服務滿6 年始得申請轉調，即便在國防部擔任文職人員，亦非法所不許。
④原告應試時適用之法規為89年7 月14日修訂之「特種
考試軍法官考試規則」，其第9 條之規定，限制通過軍法官考試筆試、口試之備役人員，必須申請志願再入營，取得軍職身分，才能獲准參加實務訓練，而完成考試程序，取得證書。若不願意以軍職任用，則註銷或廢止其受訓資格。顯然違背母法軍事審判法，增加軍事審判法所無之限制。
⑤88年新軍事審判法修訂時，其第24條係經立法者三讀
通過，制訂軍法官應軍文併用之法律。不論是93年1月29日修訂之「軍法官考試規則」第8 條或89年7 月14日修訂之「特種考試軍法官考試規則」第9 條，限制非現役軍人通過筆試時，須辦理志願入營，取得軍人身分，始許參加實務訓練，亦即限制軍法官必須一律軍職任用。若依司法院釋字第562 號、第566 號等多號解釋之意旨以觀，前揭「特種考試軍法官考試規則」第9條雖係軍事審判法授權訂定之法規命令，惟係以命令增加法律所無之限制，違反憲法第23條及憲法第172條之規定，恐應認定為無效。
⑼綜上所述，原處分所適用之法令，有違反憲法第81條、
軍事審判法第12條、法律保留原則、信賴保護原則及平等原則等之違法，訴願決定竟未予糾正而遞予維持，顯有違誤。
2.關於薪資請求、撥款中央信託局及退輔基金、准予繳回已領給付等部分⑴按「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者
，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。」行政訴訟法第8條定有明文。
⑵本件被告陸軍司令部違法將原告解職，如解職之處分遭
撤銷，原告可回任原職，則被告國防部自應給付自94年
3 月31日違法將原告解職後，迄回任原職止，按月應付給原告之薪資。查原告於任職最後1 個月領取68,3 95元（此有薪資條可稽）。但扣除原告原本應繳之軍保保費908 元及退輔費2,451 元兩項，應由被告國防部撥給相關管理單位外，其餘65,036元應由原告按月受領（計算式：68,000-000-0,451＝65,036），爰併為請求，並聲明如訴之聲明第2 項前段所載。
⑶另查，原告每月受領薪資時，均由被告國防部將軍保費
908 元及退輔費2,451 元分別撥交中央信託局及公務人員退休撫恤基金。如原處分撤銷，原告回復職務後，被告國防部自應將違法解職這段期間之軍保費及退輔費撥交上開單位，以銜接年資，俾符法制，爰聲明如訴之聲明第2 項中段所載。
⑷再查，原告在非自願之情況下簽具志願役軍官士官及士
兵支領退除給與申請書，並獲撥退伍金541,976 元，及軍保之保險金33,596元，合計575,572 元。如原處分遭撤銷，原告回復職務，則上開退伍金及保險金自應退回被告，轉撥相關單位。爰聲明如訴之聲明第2 項末段所載。
3.雖然我國憲法第9 條僅規定人民不受軍事審判，並未再規定軍事審判制度，而同時憲法第77條也未明定司法院掌理軍事審判事項，因此論者有認為軍事審判權係獨立於國家司法權之外，且憲法既然未明定其歸屬，而謂有軍事審判權源於「統帥權」之說。然而86年司法院釋字第436 號解釋，認為：「…憲法第16條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。…軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理…且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」。該則解釋，應可認為我國軍事審判權乃是採「司法權限」說，而行使此項權限之軍法官，即屬憲法上之法官：
⑴軍事審判權性質學說上之分類：
我國對於軍事審判權之性質，學說有三：
①統帥權說：主張軍事審判權是統帥權之運用，基於憲
法第9 條及第36條，軍事審判權屬於統帥所有，非屬司法院，不受其他外力的影響。因此，軍事的審級制度、核定覆判權等，均與一般司法有別，其主要目的在於貫徹統帥權之行使。這是我國對於軍事審判權的傳統見解。
②司法權限說：本說認為，憲法第9 條，主要只在排除
人民受軍事審判，並不具有將軍事審判排除於司法之外之意旨。因此，軍事審判權仍為憲法第77條司法權之權限。尤其，憲法第9 條置於「人民的權利義務」章中，足見其性質只在保障人民之權利，而非屬機關組織權限之規定，不能將之作為軍事審判權非屬司法權限的憲法根據。依法治國原則，為保障軍人的生命及人身自由，軍事審判亦應納入國家司法系統。
③折衷說：亦有學者認為，軍事審判權雖為刑事程序之
一種，但現役軍人的身分特殊，為維護軍紀，兩者仍應有所區別，故軍事審判權應屬置於統帥權下的特殊司法作用。
⑵司法院對軍事審判制度之解釋：
①早期學界雖然對於軍事審判權的性質有所爭議，但86
年司法院釋字第436號解釋文，已明確將軍事審判權定義為司法權的性質，正式脫離統帥權說。
②亦即軍事審判機關所行使者，係具司法權性質之審判
權；且軍事審判官須依憲法80條司法權建制之憲政原理，依據法律獨立審判，不受任何干涉。
⑶軍法官亦屬憲法上之法官：
①另參諸司法院釋字第392 號解釋理由書謂：「…法院
係職司審判之機關，有廣狹兩義，狹義之法院乃指對於具體案件由獨任或數人合議以實行審判事務，即行使審判權之機關…狹義之法院原則上係限於具有司法審判權者，亦即從事前述狹義司法之審判權而具備司法獨立（審判獨立）之內涵者，始屬當之；而其在此一意義之法院行使審判權之人即為法官」。故憲法第80與81條之法官即指：「於具體案件由獨任或數人合議行使審判權之法院，行使審判權並超出黨派，依據法律獨立審判不受任何干涉之法官」。
②另依據司法院釋字第601 號解釋理由書謂：「…大法
官為具體實現人民訴訟權、保障其憲法或法律上之權利，並維護憲政秩序，而依人民或政府機關聲請就個案所涉之憲法爭議或疑義作成終局之判斷，其解釋並有拘束全國各機關與人民之效力，屬國家裁判性之作用，乃司法權之核心領域，故與一般法官相同，均為憲法上之法官，…法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。…雖未直接涉及個案之事實認定，惟亦同為個案審判之一環，至為明顯。至憲法第79條第2項及憲法增修條文第5 條第4 項明定，司法院大法官具有憲法與法令之最終解釋權，則僅為制度上不同法院間之職務分工，於大法官及法官均係被動依法定程序對個案之憲法、法律或事實上爭議，獨立、中立作成終局性、權威性之憲法或法之宣告之本質，則無二致，故同屬行使司法權之憲法上法官。」即依上開解釋，大法官所掌管者，雖非直接涉及具體個案事實之認定，但此乃基於「不同法院間之職務分工」，而所作成之解釋仍屬於「國家裁判性之作用」，其身分亦屬憲法上所稱之「法官」。基於舉輕以明重之法理，軍法官雖非屬行政法院或普通法院體系，而屬軍事法院體系，但此乃基於不同法院之分工。且軍法官所職司者，亦為刑事案件之「具體個案審判」（與普通法院之刑事審判實無二致），性質上，更加屬於「國家裁判性質」之作用，更應該是憲法上所稱之法官，而其身分更應受到憲法之保障。
⑷小結：
①綜前所述可知，軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑
罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條法官依據法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理。故可得知下列結論（一）軍事審判機關係行使審判權之機關。（二）軍事審判機關係對於具體個案之案件由獨任或數人合議行使審判權之法院。（三）軍事審判官須依憲法80條司法權建制之憲政原理，依據法律獨立審判，不受任何干涉。
②因此軍事審判官並不因形式上名稱非法官，而影響其
憲法第80條與81條之法官地位，因為舊刑事訴訟法與民事訴訟法將法官稱為推事，但推事仍為憲法上法官，且公務員懲戒委員會之委員亦為憲法上法官；而大法官亦屬憲法上之「法官」。
③再者，軍事審判官亦不因現行建置隸屬於行政院國防
部下而影響其憲法上80條與81條之法官地位，因為69年以前，行政院司法行政部時代，高等法院以下各級高等法院、地方法院之法官當時亦隸屬於行政院司法行政部，而非現今之司法院，但仍不影響其其憲法上80條與81條之法官地位，換言之，是否為憲法上第80條與81條之法官，其判斷標準應該是以所從事之業務本質，是否為審判權；是否屬於對於具體個案審判，且是否依據法律獨立審判，不受任何干涉。凡符合上述要件不論名稱，隸屬建置為何，均應為憲法第80條、81條之法官。
④由上述可知，軍事審判官不但是憲法第80條超出黨派
，依據法律獨立審判之法官，更是憲法第81條，具終生職，非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職，非依法律不得停職、轉任、或減俸之法官。
⑤軍法官應適用司法官法（即現行為「司法人員人事條
例」）」或至少服役條例應列專章規範軍法官身分保障。因軍法官與一般軍官所從事之工作不同，依法應為差別待遇之事項，立法者有予以差別待遇之義務，立法延宕之不利益，亦不應由無立法權之適用法規人員（軍法官）承擔。
4.被告陸軍司令部於94年9 月27日辯稱是依據原告志願申請退伍，始依法解除召集，於法無違云云，惟查：
⑴原告自始至終均無自願退伍之意思表示，原告之所以填
具「志願役軍官士官及士兵支領退除給與申請書」乃因長官關切並要求填具，並非原告自願填具並領取，原告已一再說明。
⑵查當時原告仍任職國防部北部地區軍事法院桃園分院擔
任軍事審判官期間，因人事官賴慶鴻少校（當時為上尉）於93年11月至12月間要求原告填具志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書。原告因恐填具後之法律效果被誤認為「志願申請退伍」，而予以拒絕。
⑶另主任書記官陳子明少校曾告知，若未填具申請書，被
告國防部於94年3 月31日以原告未辦理志願留營而予核定退伍（解除召集）時，將無法領取退除給與。原告答以「知悉，責任自負」。
⑷94年1 月初人事官業務移交林祝勤中尉，時軍法司退伍
業務承辦人仍一直向林員要求呈報原告之「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」，俾辦理退除作業。原告起先仍不願填具申請書，但院長榮亮寧上校告知原告，該申請書之法律效果為「申請退除給與」，非「志願呈報退伍」，且軍法司退除業務承辦單位，又一再要求林祝勤中尉呈報原告之「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」，為利院務順利推行，請原告填具該「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」。原告因相信院長榮亮寧上校對該申請書法律效果之解釋，才填具該申請書。且當時原告之文職任用申請案，亦已寄呈被告國防部審核，原告原即有意續任軍法官職務，且既經國家考試及格，本應依法享有身分保障，當時係因軍、文職任用之身分保障問題，呈請被告國防部審酌中，殆無「志願」呈報退伍之理。詎被告國防部及陸軍司令部竟一再執該「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」謂原告乃自願退伍才簽具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」云云，顯非事實。
⑸而按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即
不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」，「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」民法第88條及第92條定有明文。原告於先前因信賴院長榮亮寧上校之解釋而簽具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」，但被告國防部及陸軍總司令部均將該「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」解釋為是原告志願退伍云云，此顯非原告當初之真意，如該「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」代表退伍之意思表示，原告當初根本不會簽具。
⑹而原告業於94年10月27日發函被告國防部及陸軍總司令
部表達上開意旨，並撤銷原告於「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」上所為之意思表示，被告等於隔日即同年月28日均已收受該函。因此，即便鈞院認為原告簽具該申請書有所謂志願退伍之意，原告亦已撤銷此項意思表示。
⑺另查，原告於寄發前揭存證信函後，被告陸軍司令部於
94 年12 月2 日鄭樸字第0940024192號回函。該函說明第二點載明依規定予以核退人員如未填或拒填「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」者，由單位主動呈報辦理退伍；第3 點則表示原告於94年3 月31日服滿法定役期後並未辦理志願留營事宜，因而依規定核辦退伍，依法並無違失云云。前開理由，業已承認其將原告解除召集之理由為原告未辦理志願留營，而與原告是否填具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」無涉，即「志願退除給與申請書」效力僅為「申請退除給與」，而非「志願呈報退伍」，只要役期屆至，未呈報志願留營，不問是否呈報「志願退除給與申請書」，仍會予以辦退。請鈞院明察。
⑻再查，原告擔任軍法官，係經國家考試筆試、口試及實
務訓練合格之「任用」關係，與公務員任用法之「任用」同，係依法任用，應為行政處分，並非「行政契約」；既然是任用關係，就不是契約關係，就沒有契約期限屆至而應繼續呈報志願留營的問題。被告陸軍司令部顯然誤解法令之意涵。再者，軍事審判法第12條「軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務」，所指「非依法律」之法律，係指因應軍法官身分關係而定之特別法（如：司法人員人事條例），絕非被告國防部所指之服役條例。且服役條例並非軍事審判法所授權而定之特別法，並此說明。
5.另被告國防部答辯意旨略以，其並非原處分機關，依法並非被告；另依據國軍人員薪餉發放規定，薪資以現役人員為發放對象，原告既已經陸軍總司令部核定解除召集，其請求薪資於法無據云云。惟查：
⑴被告國防部雖非本件處分之原處分機關。但本件訴訟除
訴請撤銷原處分之外，並同時請求給付薪資，如訴之聲明第2項所載。
⑵而依據被告陸軍司令部亦稱本件薪資給付事宜乃被告國
防部（軍法司）之權責，因此原告將被告國防部併列為被告，於法並無不合。
⑶雖薪餉發放以現職人員為對象，但原告遭被告非法解召
，無法為國效力，亦非原告願意。此乃因可歸責於被告之事由，致原告未能提供勞務，被告仍應給付薪資。
6.軍法官如以軍職任用，將因行政一體的緣故導致審判遭到干預，無法達到審判獨立之憲法要求。檢附「軍事檢察官對逃亡及酒醉駕駛案求刑政策說明資料」，該說明資料乃被告國防部之軍法司93年4 月工作檢討會資料，其中，關於檢察官具體求刑之規定（即一般俗稱之「逃亡罪」【陸海空軍刑法第39、40條之違反職役職責罪】），於原法定刑為5 年以下有期徒刑之罪，要求對初犯被告至少量刑1年、再犯至少2 年，已對各軍事法院院長產生實質拘束力，自彼時起，軍事法院關於「違反職役職責罪」之判決，各級軍事法院院長即奉行軍法司指示，要求部屬對初犯被告至少量刑1 年、再犯被告至少2 年，甚至更改主文。該說明資料研討要點第4 點，甚至載有「最高軍事法院於92年審判業務研討會提報『逃亡、貪污及醉態駕駛案之判決統計分析』專題報告」，並列舉審慎量刑之參酌事項，各軍事法院配合辦理情形，請提供與會人員參考」，另可請鈞院調閱各地方軍事法院92、93及94年度判決彙編，查閱93年4 月前、後的逃亡判決的主文刑度），即藉由此種工作檢討會下達最高軍事法院之各項政令，其影響審判獨立莫此為甚。換言之，在現行制度下，採軍職任用，且由軍事法院院長批核判決，已實質干預審判，違反憲法精神。
7.另軍法官以軍職任用，將因常備軍官、預備軍官及後備役常備軍官等差別，導致服役年限（軍法官任職年限）有所不同，違背平等原則，謹製表整理如附表1 。另者，常備役及預備役軍官服役年限不同，且階級升遷亦會造成服役年限不同，而佔高缺晉升又被視為長官之「行政裁量」權，因此軍職任用無法達到身分保障之要求；既然，長官可能以升遷做為人事管理之手段，當然無法避免長官以「升遷」之手段對下屬進行審判干預。
8.現行「（特種考試）軍法官考試規則」不當限制人民應考試、服公職之權利（限制必須是軍官始可擔任軍法官，未役女性、替代役男及服役士官兵均不能報考軍法官），且該限制並無法律授權，應為無效之認定。理由如次：
⑴人民有應考試、服公職之權利，為憲法第18條所明訂。
用人機關雖可委請考試機關就應考試之年齡、學歷等，做適當之限制，以符合用人機關之目的需求，但仍不能違反憲法第23條之規定。
⑵高等考試三級考試就應考人員年齡僅限制18歲以上之國
民，再依各考試類科規範其學歷、專長之限制。公務人員特種考試司法人員考試規則規定，中華民國國民年滿18歲以上，55歲以下，得應本考試三等考試（司法官、檢查事務官、監獄官等）；年滿18歲以上，40歲以下得應本考試四等考試（書記官、法警、執達員、執行員等），但法院書記官不受40歲上限之限制。
⑶軍法官考試規則歷經多次修改，93年1 月29日修訂之「
軍法官考試規則」第2 條規定：「中華民國國民，現役軍官年齡在45歲以下，或退伍未逾3 年之後備役上尉年齡在35歲以下，中、少尉年齡在30歲以下，具有下列資格之一者，得應本考試：（以下各款係學歷規定，從略。）」；第8 條則限定應考人員須符合「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第2 條、第6 條之規定，即以備役軍官申請志願再入營，須符合A.上尉軍階以下、B.退伍3 年以內及C.35歲以下等3 項要件，始可提出申請再入營申請，並接受實務訓練（89年7 月14日版之「特種考試軍法官考試規則」亦有類似之規定）。
⑷軍法官考試之目的在甄選擔任軍事審檢工作之法官、檢
察官，並不是甄選軍官，軍法官所從事的工作與司法院、法務部所轄屬之法院、檢察署之法官、檢察官類似，為何司法官特考年齡限制在55歲以下，軍法官考試在年齡上對現役軍官開放至45歲，對備役軍官又依其階級，限制在35歲與30歲以下，且規定必須在退伍3 年以內，完全等同一般軍校畢業後服役退伍之軍官申請再入營服役之規定辦理，顯然不合理。
⑸軍法官考試，區分筆試、口試與實務訓練，通過筆試、
口試之備役人員，必須申請志願再入營，才能獲准參加實務訓練，須是實務訓練及格，始能完成考試程序，取得證書。若不願意以軍職任用，則註銷（89年版之考試規則）或廢止（93年版之考試規則）其受訓資格，是否合理？⑹軍事審判之案件，雖有關於陸海空軍刑法等與軍事任務
特殊性有關之犯罪（軍事犯），但陸海空軍刑法第76條、第77條則為刑法、貪污治罪條例與毒品危害防制條例之罪，僅因其軍人身分，而劃歸軍事法院管轄（軍人犯）。若因此有單獨設立軍事法院之必要，或限制擔任軍法官人員之身分必須為軍官，是否家事法院、勞工法院、醫療糾紛法院與經濟犯罪法院，均有單獨設立法院之必要？是否審理醫療糾紛之法官，必須有醫師資格？審理經濟犯罪之法官，必須有經濟專長或具有會計師資格？（以醫療判決為例，醫師的專業絕對高過國防相關事務，但是醫療判決只是送衛生署「醫事審議委員會」鑑定，再將鑑定結果送交法院「卓參」。現行民、刑事訴訟法也都有專業鑑定人之規定，類似軍審案件，並無另設軍事法庭，並強制法官應具備軍官身分、軍職任用之必要）。而準此以解，被告國防部僅為人事管理之方便，限制軍法官一律軍職任用，就目的與手段關係而言，所採取之手段，似與甄選軍法官之目的，無必要關連，且有過當之嫌。
⑺我國過去向採徵兵制，及齡男子有服役之義務，女性則
無，且大學法律系畢業之役男，並非均服預備軍官役，亦有服士兵役、替代役者。前揭「軍法官」考試規則不當限制未役女性、義務役士兵與替代役男報考軍法官之權利，而影響其應考試、服公職之權利（亦即，強制軍職任用並無絕對必要，這樣的區隔，排除人民應考資格，違反憲法平等原則及人民基本權之保障）。且未役女性、義務役士兵或替代役男，若許其應考，通過軍法官考試，因未曾受軍官基礎教育，以文職任用即可，即便認為軍職任用有其必要，亦可補受軍官基礎教育，再予軍官任職，自始限制其應考權利，從比例原則的角度來看，並不符合必要性原則與狹義比例原則的規範。
⑻憲法第9 條雖被認為是現行法制上，設立軍事審判制度
之法源依據，但依體系解釋而言，憲法第9 條規範在第
2 章「基本人權」，是在限制人民受軍事審判的對象，司法權之建制仍應符合憲法第77條以下之規定。因此，就本爭點而言，並不在多了憲法第9 條就可以毫無限制地在國防部下設置法院、限制從事軍事審檢人員之應考資格，而是現行軍事審判制度從人員甄選、組織架構及審檢實務之運行，是否能符合司法權之標準，達到正當法律程序的最低基本要求，才是有意義的爭論重點。
9.依據司法院釋字第491 號解釋認為，公務員免職處分確定前，不得執行；舉重以明輕，原告未受任何懲戒或懲處，並已申請銓敘為文職，僅因未肯簽具志願留營申請書，被告卻驟令原告解召去職，顯然違背前開解釋意旨：
⑴司法院釋字第491 號解釋之背景乃台北市政府警察局大
安分局某員警，於任職大安分局任內，為索討債務涉嫌與不良份子共犯妨害自由、恐嚇等罪，經移送法辦，單位遂以該員警身為警察人員，破壞紀律情節重大為由，依據公務人員考績法施行細則第14條第1 項第2 款第7目規定，報經1 次記2 大過，並依考績法第12條第1 項第2 款第2 目規定辦理專案考績，予以「免職」處分。
該員警不服，最後聲請大法官解釋。
⑵該號解釋文謂：「…依公務人員考績法第18條規定，服
務機關對於專案考績應予免職之人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。」⑶而司法院釋字第491 號解釋所涉，其當事人係受專案考
績記2 大過，應予免職之人員，其免職處分應俟爭訟確定後，方得執行。則依舉重以明輕之法理以觀，原告根本未受任何懲戒、懲處，僅係對軍、文職身分與任用方式有疑義，而未肯簽具志願留營申請書，是否可因原告不簽留營申請書而將原告解職，仍有爭訟餘地，被告陸軍司令部驟令離職，明顯違背前揭解釋之意旨。
10.軍事審判法、公務人員考試法、公務人員任用法、軍法官考試規則、陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則、以及陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則等各該人事任用、管理法規，各該法令間發生法令衝突，或與司法院相關解釋之意旨相抵觸時，宜由有權機關通案、或個案解決，作出和諧之法律解釋，有權機關之行政行為實不應採最嚴苛之解釋，甘冒違憲、違法之虞，並由毫無決策權之人員承擔其不利益。各該法規之衝突情形如下：
⑴軍事審判法第12條所稱，軍法官非依「法律」不得停職
、免職，以及憲法第81條所稱法官非受「刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告」，不得免職。其意涵是否相同？即如以「法律」規定免職事由，但免職事由超出「刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告」三者，是否合於憲法第81條之規定？①按「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產
之宣告，不得免職。…」憲法第81條著有明文。司法院釋字第436 號解釋之解釋文亦指出：「…軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理…軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進…」，軍法官亦有憲法第81條之適用。
②但軍事審判法第12條僅規定「軍法官非依法律不得減
俸、停職或免職。是否意指軍法官之免職，只要有法律依據即可，毋庸受限於受「刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告」等原因？果此，是否與憲法第81條相牴觸？或者，軍法官的保障程度不若一般法官，只要法律規定之免職事由即可，毋庸限於憲法第81條所明示之3 種事由？⑵如軍法官之身分保障與一般法官相同，被告是否可以援
用服役條例第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿…者，予以解除召集。」之規定將軍法官解職？此舉是否與憲法第81條規定牴觸？是否違反平等原則？⑶軍法官每3 年必須申請志願留營，否則即予解除召集，
是否違反軍法官身分保障之意旨？①服役規則第7 條及第11條規定：「預備役軍官、士官
、士兵志願入營，服役期限以3 年為1 期。前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理。」「經考試院特種考試及格人員，志願入營服役期限，依第7 條辦理。」②即預備役軍法官於第1 次3 年入營期限期滿後，必須
申請志願留營，否則服役期滿者，依據服役條例第17條規定，即解除召集。則軍法官呈報志願留營，接受長官是否准予繼續留營之「二度審查」，是否有變相干預審判之嫌？被告陸軍司令部違反「軍法官身分保障」在先，命原告應「呈報志願留營」，此乃「倒果為因」、「本末倒置」之作法。若被告陸軍司令部依法（憲法第80、81條、司法院釋字第436號及釋字第601號解釋及軍事審判法第12條）予軍法官身分保障，又何必要求「呈報志願留營」，俾供權責單位審查？⑷軍法官應以軍職任用或文職任用或軍文併用？現行之規
定下，一律強制以軍職任用，是否合法？又以軍職任用是否符合公務人員考試法及公務人員任用法之規定？①按「地方軍事法院及其分院審判案件，以審判官1 人
獨任或3 人合議行之。高等軍事法院及其分院審判案件，以審判官3 人合議行之，其上校以上或簡任審判官不得少於2 人。最高軍事法院審判案件，以上校以上或簡任審判官5 人合議行之。」軍事審判法第24條訂有明文，此亦為軍文併用之法源（「簡任」是文職公務員之職等）。
②另按「特種考試軍法官考試（以下簡稱本考試）為三
等考試，相當於高等考試三級考試」、「考試及格人員之任用，依左列規定：…三、高等考試之三級考試或特種考試之三等考試及格者，取得薦任第6 職等任用資格。」特種考試軍法官考試規則第2 條及公務人員任用法第13條第1 項第3 款分別著有明文。③查原告參加被告國防部委託考試院考選部舉辦之90年
度特種考試軍法官考試及格，經公務人員保障暨培訓委員會核定訓練期滿合格，發給考試及格證書。依前揭公務人員任用法第13條第1 項第3 款之規定，應已取得薦任第6 職等之文職公務人員任用資格。詎被告國防部逕以軍職分發任用，顯然違背前揭公務人員任用法第13條規定。
④再依據軍事審判法第24條之規定，如軍法官只能軍職
任用，不能以文職任用，何來所謂「簡任審判官」，被告捨文職任用於不顧，以「軍法官考試規則」之規定強制規定軍法官必須辦理再入營，而以軍職任用，顯已違法。
⑸該次特種考試軍法官考試規則第9 條規定，錄取者應辦
妥志願入營手續，始得訓練並接受分發。惟此項規定乃增加母法所無之限制，亦明顯違背母法，即違反法律保留原則。蓋因：
①該考試規則第1條明揭該考試規則乃依據公務人員考試法第3條及軍事審判法第11條授權訂定。
②而依據公務人員考試法所考取任用之公務員均屬文職
，並無規定考取後得以軍職任用之規定，明顯可知。③次依公務人員考試法第3條第2項之規定，因應特殊性
質機關之需要，所舉辦之考試，須特考特用，及格人員於6年內不得轉調申請舉辦特種考試機關及其所屬機關以外之機關任職；再依考試院93年1月29日修頒「軍法官考試規則」第9條之規定「（第2項）中華民國91年12月31日以前，經軍法官考試及格人員，依當時考試規則適用『依法考試及格人員考試類科適用職系對照表』取得各適用職系任用資格者，依原考試規則之規定辦理（軍法官考試及格得擔任法制、一般行政、人事行政及司法行政之文官職缺）。（第3項）中華民國85年9月16日至91年12月31日間經軍法官考試及格受特考特用永久限制轉調人員，於考試錄取訓練期滿成績及格取得考試及格資格之日起實際任職滿6年後，得轉調國防部及其所屬機關以外機關任職。」。是依本條之規定，亦絕無法推論軍法官是否必須軍職任用（但必須受特考特用之限制），應無疑義。軍法官考試錄取人員應於國防部及其所屬機關實際任職滿6年，始得申請轉調國防部以外機關服務。
④而軍事審判法第11條亦僅規定軍法官考試由考試院舉辦，亦無任何軍法官應以軍職任用之規定。
⑤足見，考試規則之母法即公務人員考試法第3 條及軍
事審判法第11條，該母法均無意圖將軍法官只以軍職任用，而限制以文職任用，而被告國防部以該次考試規則第9 條規定作為將原告以軍職任用之法源依據，明顯違法。
⑥前揭法令與司法院釋字第436 號解釋之意旨相抵觸部
分，與各該法令間之衝突情形，自始存在。原告自93年11月23日起，數度寄出申請文職任用等事項之申請書，敦請被告國防部權責單位注意前揭法令牴觸司法院解釋與法令衝突之情形，及早尋求解決，避免影響原告權益。惟被告國防部均置之不理，逕於94年3月
31 日將原告核定解除召集，命退伍還鄉離去現職。⑹另按行政程序法第1 章第1 節之法例，於第4 條以下規
範行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。包括第6條「平等原則」、第7 條「比例原則」、第8 條「誠信原則及信賴保護原則」以及第9 條行政行為應於當事人有利不利情形，一律注意等。前開核定原告解除召集之人事命令，並未保護原告正當合理之信賴，亦未就於原告有利、不利情形，一併審酌，且於多種同時可解決問題、達成目的之方法，竟選擇對原告權益侵害最大者，明顯違反行政程序法第8 條、第9 條及第7 條第2 款之規定。
⑺且被告國防部就原告申請事項置之不理，驟令退伍，離
去現職，恰凸顯軍事法院法官，毫無身分保障可言，既無身分保障，又如何期其審判獨立，罰所當罰，毋枉毋縱？
11.被告國防部將原告解職，有違背信賴保護原則：⑴按「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力
行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119 條、第120條及第126 條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。…銓敘部中華民國76年6 月4 日台華甄4 字第9705
5 號函將後備軍人轉任公職考試比敘條例第3 條第1 款適用對象常備軍官，擴張及於志願服4 年預備軍官現役退伍之後備軍人，有違上開條例之意旨，該部乃於84年
6 月6 日以台中審1 字第1152248 號函釋規定：『本部民國64年11月15日64台謨甄4 字第35064 號函暨76年6月4 日76台華甄4 字第97055 號函，同意軍事學校專修班畢業服預備軍官役及大專畢業應召入伍復志願轉服4年制預備軍官役依法退伍者，比照後備軍人轉任公職考試比敘條例比敘相當俸級之規定，自即日起停止適用』，未有過渡期間之設，可能導致服役期滿未及參加考試，比敘規定已遭取銷之情形，衡諸首開解釋意旨固有可議。惟任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，始受信賴之保護。」，「…就本件而言，參與轉任公職考試或取得申請比敘資格，乃表現其服役之初即對應考試服公職可獲優待具有信賴之客觀具體行為。」司法院釋字第
525 號解釋文及解釋理由書著有明文。⑵本件原告參加90年度軍法官考試，該次考試乃依據89年
7 月14日發布之「特種考試軍法官考試規則」辦理。依該次考試規則第3 條規定：「中華民國國民曾受畢軍官基礎教育，年齡在45歲以下，具有下列資格之一者，得應本考試：一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校法律、政治、行政各系科畢業得有證書者。二、經普通考試或相當普通考試之特種考試法院書記官考試或軍法人員軍法書記官考試及格者。三、經高等檢定考試法務類考試及格者。」原告係符合「A.年齡45歲以下（38足歲又11個月）、B.受過軍官基礎教育及C.大學法律系畢業（原告於84年8 月插班考上台大法律系二年級，87年6 月畢業）」等3 項資格，通過本考試規則第3 條之報名資格審查而應考。
⑶關於此項應考資格，先前之考試規則規定與本次之考試規則大為不同。先前之規定為：
①84年2 月4 日公佈之條文第4 條為：「中華民國國民
曾受畢軍官基礎教育，年齡在現役限齡及現役年限以內者，…」。
②85年9 月16日公佈之條文第3 條則為：「中華民國國
民曾受畢軍官基礎教育，年齡在現役限齡及現役年限以內，具有下列資格之一者，得應本考試：…」。
③87年7 月14日公佈之條文第3 條則為：「中華民國國
民曾受畢軍官基礎教育，年齡在除役年齡及現役最大年限以內，具有下列資格之一者，得應本考試：…」。
⑷即先前之應考資格規定，均與相關軍官士官服役之相關
規定相扣合。換言之，如依據先前之應考資格規定，配合「服役規則」第2 條及第6 條之規定，考取者辦理預備役軍官申請志願再入營，須符合「A.上尉軍階以下、
B.退伍3 年以內及C.35歲以下」等3 項要件，始可提出申請。若依據服役規則，原告當時已退伍7 年，年齡為39歲，根本不能辦理入營。
⑸而本次考試規則，則規定只要年齡在45歲以下即可，其
他別無限制，加上該次考試規則也別無考取後應適用軍官士官服役相關規定之明文規定，甚且新軍事審判法甫於88年修正通過，原告遂以為（信賴）軍法官乙職不再適用一般軍士官所適用之服役條例等國軍人事規定，才加以報考。
⑹且本次考試錄取人員，於指定報到日赴國防管理學院報
到參加軍法官實務訓練受訓之22位錄取同學中，8 位非現役軍人錄取者，有包含原告在內之3 位並不符合服役規則之3 項要件（3 位均退伍超過3 年，且其中2 位超過35歲）。如被告認為該次考試仍有服役規則等一般軍士官服役相關規定之適用，依法應對不符資格之原告等
3 人之志願再入營申請，與以駁回。惟包含原告在內之
3 人，最後仍獲被告核准再入營，並於訓練期滿後分發任用，亦再度給予原告此項信賴。
⑺雖後來被告國防部修改軍法官考試規則（93年1 月29日
修正），第1 條第2 項增加為：「本規則未規定事項，依國軍人事相關法令並準用公務人員考試相關法規之規定辦理。」明文規定適用國軍人員之人事規定。第2 條應考資格則規定為：「中華民國國民，現役軍官年齡在
45 歲 以下，或退伍未逾3 年之後備役上尉年齡在35歲以下，中、少尉年齡在30歲以下，具有下列資格之一者，得應本考試…」，則與服役規則之內容完全相同。第
8 條則規定：「本考試錄取之後備役軍官，須符合陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則所訂甄選標準之規定，…」。
⑻但上開規定均為原告考取軍法官並分發任用後才修改。
依據前揭司法院釋字第525 號解釋就「法規之變更」所揭示之信賴保護原則，即，受規範對象在法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，即受信賴之保護。此類客觀上之具體表現行為，包含參加考試、接受分發等行為。則原告參加之90年度軍法官考試，放寬考試資格，致使考試資格與國軍人員之人事規則不相符合，原告因信賴考試規則而參加考試，並且受訓接受分發，已有客觀上之具體行為，此種信賴利益應受保護，雖然被告國防部事後修改考試規則，要求軍法官亦適用國軍人事規則，但原告因受信賴保護，仍不受國軍人事規則之拘束，當然亦不須依據服役規則辦理留營申請，被告陸軍司令部亦不應適用服役條例將原告解職。
12.本次考試之考試規則係依據軍事審判法、公務人員考試法所授權而來，依據公務人員考試法及公務人員任用法規定，考試及格者即予以銓敘任用，被告強迫以軍職任用，顯已違法，遑論以軍職之相關規定，予以解職，更屬荒謬：
⑴按「地方軍事法院及其分院審判案件，以審判官1 人獨任或3 人合議行之。高等軍事法院及其分院審判案件，以審判官3 人合議行之，其上校以上或簡任審判官不得少於
2 人。最高軍事法院審判案件，以上校以上或簡任審判官
5 人合議行之。」，「特種考試軍法官考試（以下簡稱本考試）為三等考試，相當於高等考試三級考試」、「公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類、科，接受訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，分發任用。」，「考試及格人員之任用，依左列規定：…三、高等考試之三級考試或特種考試之三等考試及格者，取得薦任第6 職等任用資格。」軍事審判法第24條、89年特種考試軍法官考試規則第2 條、公務人員考試法第20條第1 項前段及公務人員任用法第13條第1 項第3 款分別著有明文。
⑵查原告參加被告國防部委託考試院考選部舉辦之90年度
特種考試軍法官考試及格，經公務人員保障暨培訓委員會核定訓練期滿合格，發給考試及格證書。依前揭公務人員任用法第13條第1 項第3 款之規定，應已取得薦任第6 職等之文職公務人員任用資格，應依法銓敘任用。詎被告國防部逕以軍職分發任用，顯然違背前揭公務人員考試法第20條及公務人員任用法第13條規定。
⑶再依據軍事審判法第24條之規定，如軍法官只能軍職任用，不能以文職任用，何來所謂「簡任審判官」。
⑷另查，相關特考本應依法銓敘，銓敘者均屬文職官等，
且軍職為特殊身分，該身分之取得應較困難，為何反而不予文職銓敘，而予軍職任用？且依據法理，特殊身分（即軍職）之取得，須有法律之依據，軍法官考試規則強迫應考者錄取後應軍職任用，欠缺法律授權，且係強迫服役，亦限制人民工作權之選擇。
13.被告國防部另件文職任用案，其答辯意旨另以：（一）具有任用資格與機關是否任用並非必然；（二）國防部軍法官職缺，不屬90年2 月13日修正之「依法考試及格人員考試類科職系對照表」內適用職系之任一項，依現行規定，其轉任文職，並不包括轉任文職軍法官；（三）國防部經法律授權編訂各級軍事法院及檢察署之編裝及員額，在編裝上無文職官等之軍法官職缺前，縱有文職軍法官任用資格，國防部仍無法派任云云。惟查：
⑴原告並未請求轉任文職軍法官。
⑵雖軍法官不屬「依法考試及格人員考試類科適用職系對
照表」中任何一項，但該對照表明文規定軍法官可轉任一般行政、人事行政、司法行政及法制等4 類科文職公務員，雖須受特考特用限制，於國防部服務6 年，但在國防部內擔任文職人員，至特考特用期限屆滿，並非法所不許（已向銓敘部諮詢在案）。
⑶雖行政機關對無人任職之文官職缺，可透過人事行政局
求職徵才，且對應徵人員有甄選、裁量是否許其任職之權，但原告申請文職任用，係凸顯軍職任用之不合理，因軍職任用對原告毫無保障，既經國家考試及格，即使受特考特用限制，必須於國防部服務滿6 年，為何特考特用期限尚未屆至，即以「役期屆至，且未呈報志願留營」為由，將原告予以核退？
14.被告國防部另舉最高行政法院93年判字第903 號判決，辯稱原告雖經過軍法官考試及格，但僅具備法定任用資格，並非當然具備請求國家任用其為公務員之公法上請求權，從而各公務機關首長自無因欠缺裁量權，而必須予以任用之義務，因而原告雖經該次特種考試及格，取得任用資格，但非取得其身分云云。惟查：
⑴被告國防部援引最高行政法院93年判字903號判決，該
判決乃與本案基本事實不同，並無類推適用之基礎。該案當事人係國營事業單位人員，因政府國營事業民營化政策，導致原事業單位裁撤或遭民間企業併購，要求經濟部予以文職任用遭拒，而提起之訴訟。
⑵而本件原告則係擔任軍事法院法官職務，因軍職任用欠
缺身分保障，向被告國防部請求文職任用，係要求類似公務員考試及格後的第1次任用之身分保障。
⑶現行高等考試三等、四等考試及格之公務人員，派職時
可能職位偏低（三等考試及格，初派5 至7 職等），且可能為求升遷，在其後向各機關「求職徵才」職缺投遞函件，亦未獲錄取升遷。但至少法律保障，可依個人意願最高服務至65歲，才強制退休。一般行政機關公務人員身分保障尚且如此，被告國防部以「行政契約（請參閱原處分書，國防部軍法司93年12月13日法浩字第0930004012號函）」法律關係評價「軍法官任用」的法律關係，並對從事軍事審判工作之軍事法院法官，以「役期（契約期限）屆至，且未呈報志願留營為由」，驟予核退，完全無視憲法第80、81條、司法院釋字第392 、43
6 、601 號等多號解釋，一再陳明對從事審判工作之公務員之身分保障，被告國防部對法令的解釋與瞭解，顯有欠缺。
15.被告國防部又辯稱，依據89年7 月14日修正之特種考試軍法官考試規則規定，通過軍法官考試取得任用資格，須以辦妥入營回役為前提，原告既已辦理志願再入營，且自91年3 月31日回役生效，接受軍法官考試實務訓練期滿合格，當受該考試規則之拘束，並知悉軍法官乙職屬軍職，否則何須以辦妥入營回役為條件云云。惟查：
⑴原告應考時之年齡限制為45歲以下，早已超過陸海空軍
軍官士官服役條例及子法之再入營年紀限制。此係「軍事審判法」、「（特種考試）軍法官考試規則」、「陸海空軍軍官士官服役條例」及「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」等法規間之法令衝突，應透過體系解釋予以解決，若造成不利益，亦不應由毫無決策權之應考人員即原告承擔。
⑵既然原告等再入營以軍職任用，係被告國防部對原告等
信賴利益保護之權宜措施，已違反依「陸海空軍軍官士官服役條例」所授權制訂之「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第2 條、第6 條之規定，為何被告國防部又命原告等非現役軍人之軍法官錄取人員，於
3 年入營期限屆至後，必須另簽具志願留營以符合「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」之規定？為何不能准予文職任用或至少是常備軍官任用（可服役至本階最大年限），以稍合司法院釋字第436 號、601號、憲法第81條及軍事審判法第12條所揭示軍法官身分保障之意旨。
⑶況且，依據被告國防部要求，通過軍法官考試者必須辦
理「志願再入營」，亦即必須取得軍職身分，而以軍職身分才能參加實務訓練。且筆試、口試及實務訓練都及格，才算通過考試，才能真正取得軍法官資格。而取得軍法官資格，將來才有訴願之資格。
16.被告國防部再辯稱依據軍事審判法第23、52條等，授權國防部制訂軍事法院、檢察署之組織，並因應事實之需要而適時調整，現行編裝既無文職編制，且考試規則又明定須辦妥志願入營手續，而謂原告所指，有所誤解云云。惟查：
⑴軍事審判法第23、52條等授權國防部制訂軍事法院、檢
察署之組織。依據中央法規標準法第2 、3 、及第5條第3 項（1.法律、行政命令之名稱、2.行政機關組織法律定之）、行政程序法第150 條（授權命令）及立法院職權行使法第60、61條以下，有關於法律授權行政命令送立院備查、審核之規定等法律解釋之精神，現行「軍事法院組織編裝表」、「軍事法院檢察署組織編裝表」等，其法律屬性究竟為何？以編裝表形式蒙混過關，是否逃避立法監督？⑵國防部組織法通過後，被告國防部先後制訂的組織法規
有「國防部參謀本部組織條例」、「國防部軍備局組織條例」、「國防部主計局組織條例」、「國防部軍醫局組織條例」、「國防部總政戰局組織條例」、「國防部陸軍總部組織規程」等各軍種總部組織規程，及「國防部空軍軍官學校組織規程」等國防部所轄軍事院校、軍事技術學校等組織規程，為何獨漏「軍事法院」與「軍事檢察署」？是否為刻意的行政怠惰？
17.「國防部北中南東部地方軍事法院編組裝備配賦表（編制表）」中關於軍事審判官之編制表關於軍種、官科及編階的部分，及「國防部北部地方軍事法院桃園分院編組裝備配賦表」中關於軍事審判官其軍種均編為通用，官科編為軍法，編階是上尉到上校，並無文職部分，原告不爭執被告國防部將軍事審判官全部編為軍職。
18.訴之聲明各項法源依據：⑴訴之聲明第1項撤銷訴願決定及原處分：
①本項被告為陸軍司令部。
②本項聲明乃因被告違法將原告解除召集。而所違法令
，請參見原告呈案94年9 月7 日起訴狀、95年5 月10日補充理由狀及以下所載，不再贅述。
⑵第2 項前段「給付原告自94年4 月1 日起迄原告回復職務之日止每月65,036元計算之薪資」：
①本段被告為國防部。
②法源依據乃國軍人員薪餉發放規定第3 條「本規定所
稱由財務單位發放之薪餉，除有特別規定者外，包括薪俸、加給、主副食費等。」。
⑶第2 項中段「應依上開期間計算按月撥給訴外人中央信
託局908 元及訴外人公務人員退休撫恤基金2,451 元」：
①本段被告為國防部。
②關於「被告應按月撥給中央信託局908 元」部份。依
據軍人保險條例第10條以及施行細則第2 條分別規定：「保險費率，以被保險人保險基數金額為計算標準，按月百分之三至百分之八繳納；軍官應繳保險費，由國庫補助百分之五十至百分之七十，士官、士兵應繳保險費，由國庫全數負擔；其由國庫補助或負擔之保險費，按實際需要，列入年度預算」，「本條例第
2 條所稱之軍人，均應參加軍人保險，為被保險人，其範圍如左：一、陸海空軍現役軍官、士官、士兵經國防部或各級人事權責單位核定階級有案者。二、各軍事學校或班隊之學員、學生、其在校期間定有現役階級給與者。三、軍事情報及遊擊部隊人員，經國防部或授權核定階級，並存記有案者。四、接受動員、臨時、教育、勤務、點閱召集、補充兵徵訓，以及其他徵召破期服役之人員」。另軍人保險條例第4 條規定：「軍人保險，由國防部主管；其業務委託中央信託局辦理。」因此，被告應將908 元按月撥給中央信託局。
③關於「被告應按月撥給公務人員退休撫恤基金新台幣
2451元」部分。依據服役條例第27條規定：「軍官、士官退伍除役給與，應由政府與現役人員共同撥繳費用，設立基金負責支付之，並由政府負最後支付保證責任。前項共同撥繳費用之標準，按現役人員本俸加一倍百分之八至百分之十二之費率，由政府撥付百分之六十五，現役人員繳付百分之三十五。撥繳滿35年後，免再撥繳。不合發給退除給與之軍官、士官，得申請發還其本人已繳付之基金費用，並以台灣銀行之存款利率加計利息後，一次發還。第1 項基金之撥繳、管理及運用等事項，依有關法律規定辦理」。另依據公務人員撫恤基金管理條例第3 條規定：「本基金之來源如下：一、各級政府依法撥繳之費用。二、公務人員及第1 條第2 項所定人員依法自繳之費用。三、本基金之孳息收入及其運用之收益。四、經政府核定撥交之補助款項。五、其他有關收入。前項第1 款各級政府依法撥繳之費用，應按年編列預算直接撥繳本基金。第2 款所定人員依法自繳之費用，應由各服務機關按月彙繳本基金。」其施行細則第2 條及第3條分別規定：「本條例第3 條第1 項第1 款所稱各級政府依法撥繳之費用，係指各機關公立學校軍事單位依法定提撥費率按月撥繳基金之費用。」，「本條例第3 條第1 項第2 款所稱公務人員及第1 條第2 項所定人員依法自繳之費用，係指公務人員、政務官、教育人員及軍職人員依法定提撥費率按月繳付基金之費用。」因此，被告應將2,451 元按月撥給公務人員退休撫恤基金。
19.被告國防部於前次庭訊時稱，軍事審判法第24條關於各級軍事法院之「法庭」組織，規定高等軍事法院審判案件，合議庭之組成，上校以上或「簡任」審判官不得少於2 人等規定之答辯，其中被告不否認所謂「簡任」審判官，就是公務人員任用法關於文官職等之規定。但辯稱此文官職等之簡任審判官，用意乃承平時期（非戰時）徵召一般法院之文職法官來擔任軍事審判官云云。惟查：
⑴被告國防部所辯絕非事實。蓋依據88年新修正通過之軍
事審判法乃採「軍文併用」，此觀該法第11條之立法理由第3點 載「軍法官之任用，乃採軍文併用原則」即明。且軍、文比例三分之一的法源，即國防部組織法第15條第2項 ：「本法修正公佈後3 年，文職人員之任用，不得少於編制員額三分之一。但必要時，得延長1 年」。另國防部本部文職人員進用規定，也有相同規定。而前揭文職人員進用規定第3 點關於文職人員來源獲得方式，其中之一乃「特考及格辦理任用」，亦可說明被告國防部應將原告以文職任用，於法應屬有據。
⑵而軍事審判制度中，擔任審判人員也不是絕對非軍職人
員不可，往昔軍法官均為文職人員，故規定軍人刑案「應」由軍官參與審判，雖借重其軍事專長，協助認定犯罪事實，惟上述立法背景已不符現況，才修正為審判涉及軍事專業或技術之案件，「得」由軍官參與審。究非認為軍法官也一定要軍職任用不可。
20.被告國防部另援引軍事審判法第23條，辯稱軍法官之編裝員額已有相關編裝表之依據，均為軍職人員，無任何文職人員之編裝云云。惟查：
⑴依據軍事審判法第23條所授權被告制定之編裝表，依法
應屬「授權命令」，有其制定程序，也必須符合授權意旨。
⑵依據立法院職權行使法第60條規定：「各機關依其法定
職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。」。準此規定，授權命令應送立法院審查，始符合相關法令規定。然查，被告國防部之所謂「編裝表」，根本未送立法院審查，該編裝表在程序上已屬違法。
⑶況被告國防部將軍法官職務以「軍職」編裝，而非「文
職」編裝，亦與母法即軍事審判法及相關法令之授權目的、內容有所牴觸：
①按「…法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權
之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法所許。…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內自亦得就執行法律有關之細節性、技術性事項以施行細則訂之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，…」司法院釋字第
367 號解釋理由書著有明文。即授權命令亦不得違背母法授權之目的、範圍及內容。
②經查，本件被告國防部雖執軍事審判法第23條授權其
編裝各級軍事法院之員額。但被告國防部有權編裝各級軍事法院之員額，但非謂被告國防部可以任意編裝，例如將軍法官全數編為「軍職」，而不編裝為「文職」。
③蓋依據軍事審判法第24條條文本身之規定，及軍事審
判法第11條之立法理由中，均有軍文併用之原則性揭示。國防部組織法第15條第2 項更規定：「本法修正公佈後3 年，文職人員之任用，不得少於編制員額三分之一。但必要時，得延長1 年」。以上均顯示軍事審判法及相關規定均有意提高國防部各單位文職人員之比例。被告應依據此項授權目的而為編裝，而非恣意編裝，抗拒改革。
④且88年度新修正通過之「軍事審判法」乃源於司法院
釋字第436 號解釋而來。該解釋文內，特別指出「…憲法第16條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。…軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理…」。因此，軍法官應以文職任用，始能符合憲法關於司法權建制之基本原則（即審判獨立，而審判獨立以軍法官之身分保障為前提，若無身分保障，無法達成審判獨立之目的）。
⑤而若依據「服役條例」第17條規定：「常備軍官、常
備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿…者，予以解除召集。」，而服役期限依據「服役規則」第7 條規定：「預備役軍官、士官、士兵志願入營，服役期限以3 年為1 期。前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理。」即依前揭法令，服役期限以3 年為1 期，期滿後應再申請繼續留營，審核獲准後，才可續任3 年，否則即解除召集，若以軍職任用，強加上開規定於軍法官，即有違身分保障之要求。而原告等軍法官錄取人員首次
3 年任期屆至時，尚須以申請志願留營方式呈核，接受第2 次准許任職之審查，且依「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第5 條第2 項第1 款之規定，編階中將以上單位主官對呈報志願留營申請案有核定權，係實質審查，有權准駁其志願留營之申請。姑不論是否准許繼續留營，此「二度審查」之規定，亦與司法院釋字第436 號解釋、憲法第81條及「軍事審判法」第12條所揭示之軍法官身分保障未合。⑥綜上所述，被告國防部之編裝表將軍法官以軍職編用，已違背相關法律授權意旨。
21.依據服役條例第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條第1項、第15條各款情形之一者，予以解除召集」。此乃「解除召集」之法源依據。然查，依據法文之語法乃「…應召再服現役人員…服役期滿... 」，然原告是「被迫志願入營」，並沒有「應召」，因此並無上開條文之適用。
22.軍法官解職之事由，應屬「憲法保留」範圍，縱令立法機關也不得以法律加以限制：
⑴按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社
會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392 號解釋理由書）…」司法院釋字第443 號解釋理由書參照。
⑵軍法官（尤其是軍事審判官）為憲法上所稱之「法官」
，應有憲法第81條身分保障之適用，即除非有受「刑事處分」、「懲戒處分」或「禁治產宣告」等3 種理由，否則不能予以解職，即便立法機關制定法律，增加憲法所無之解職事由，亦屬違憲。乃被告陸軍司令部將原告解除召集之處分，竟以原告未填具「志願留營」申請書，依法應於留營3 年期間屆至後退伍云云，而任意將原告解職，顯已違背憲法第81條之規定。
23.「陸海空軍刑法」第76（一般刑案，例如殺人、傷害、偽造文書、貪瀆）、77條（毒品案件），是目前軍審案件的大宗。上開罪刑與一般刑法之規定完全相同，適用之程序法規（刑事訴訟法）是一樣的。因此，軍法官（軍事審判官）在這些案件中，扮演之中立審判者角色，與一般刑事庭之法官並無二致。如軍法官都無法有身份保障，如何保障被告能享有正當法律程式及受法官依法獨立審判的機會？
24.再者，軍法官之任期多久或原告想當多久的軍法官，並非重點。軍法官之身分保障僅是手段，其目的無非是達到審判獨立與審判公正，目的是保障軍法被告有受公平審判的基本人權。退一步言，以目前制度，軍法官之保障遠不如一般公務員，更遑論與一般法官之保障相去甚遠，詳言之：
⑴法官之退休，依據司法人員任用條例第40條規定：「實
任司法官任職15年以上年滿70歲者，應停止辦理案件，從事研究工作；滿65歲者，得減少辦理案件。實任司法官任職15年以上年滿65歲，身體衰弱，不能勝任職務者，停止辦理案件。停止辦理案件司法官，仍為現職司法官，支領司法官之給與，並得依公務人員退休法及公務人員撫卹法辦理退休及撫卹。但不計入該機關所定員額之內。」即法官依法為終身職，若要退休，作到70 歲也可辦理退休。
⑵一般公務員之退休，依據公務人員退休法第4 條規定：
「公務人員左列情形之一者，應准其自願退休：一、任職5 年以上年滿60歲者。二、任職滿25年者。」即一般公務員也可工作至60歲，然後辦理退休。
⑶而軍法官職務，則視軍階等級而有不同：
①將軍法官以服役條例及服役規則加以適用，因服役條
例第6 條第1 項規定，自初任官起，服役屆滿15 年仍為上尉、屆滿20年仍為少校、屆滿24年仍為中校及屆滿28年仍為上校，即須退伍，除造成階級差異而有服役年限之不同之外，如因軍事編制職缺無法配合，則無異使軍法官提早去職。
②以原告為例。原告於73年11月3 日自國防管理學院二
年制專科班企管科畢業，以少尉任官，分發部隊服務，至83年11月2 日止，共服役10年，服滿投考軍校時所規定之役期後，以上尉軍階辦理退伍。依被告之見解，原告擔任軍法官如須軍職任用，且須適用「服役條例」第6 條之規定以觀，於回任軍職後，5 年內仍為上尉階、10年內仍為少校階、14年內仍為中校階或18年內仍為上校階，即須辦理退伍（即以本階之最大服役年限減去73年至83年間已服役之10年）（「服役條例」之施行細則第3 條參照）。是以原告遭解職前之軍階為少校，已入營3 年，若將來均未獲晉升，僅能再服務7 年，即使蒙長官眷顧順利晉升至上校，至多只能再服務15年。之後也只能去職，保障遠不如一般公務員，更遑論一般法官。
25.或謂軍法官因處理軍人之刑事案件，因而必須有軍官之背景基礎，始為適任云云。然查，依據特種考試軍法官考試，其報考資格已有「曾任軍官」之限制。而曾任軍官者，必受過軍官基礎訓練，應足以適任，無須一定再以軍職任用。此一理由顯有手段、目的不符比例原則之嫌。
26.被告陸軍司令部辯稱本件解除召集乃因原告自願退伍云云。惟查，被告陸軍司令部所述並非事實。蓋被告陸軍司令部於其94年12月2 日鄭樸字第0940024192號函中，載明：
「…三、謹查台端於…94年3 月31日服滿法定役期，惟查貴屬單位及台端並未辦理有關志願留營事宜，故本部按前開規定受理核辦台端退伍乙節，依法並無違失」，足見被告陸軍司令部將原告解召之原因乃因原告未辦理志願留營手續。
27.陸海空軍軍官士官任職條例第9 條第1 款：「軍官、士官有左列情形之一者免職：一、奉准調職、退伍、除役或解除召集者。」第11條第1 項第6 款：「軍官、士官免職後，合於回役規定，並具有左列情形之一者復職：…六、其他他免職原因消滅，合於任職條件者。」。解除召集為「免職」事由之一，免職原因消滅，合於任職條件者，即可復職。
28.原告結辯重點說明：⑴行政法作為具體化的憲法：憲法條文在具體憲政體制下的落實。
⑵憲法保留事項：立法權的形成空間受到部分限制，立法者不能違背制憲者的原意。
①人身自由：憲法第8條、司法院釋字第392號解釋。②審判獨立：憲法第80、81條、司法院釋字第436 號、
第530號、第539號、第601號及司法院釋字第392號解釋（旁證）。
⑶法律位階理論：HANS KELSEN：憲法→法律→命令。
⑷違憲審查制度。
⑸法官的違憲審查權：司法院釋字第371號解釋。
⑹干預審判的證據：
①各級軍事法院93年4月之前、之後的「違反職役職責案（即俗稱的逃亡案）」的判決刑度比較。
②93年9月份的聲請羈押案的實質干預。
⑺本案爭點並不在原告應該服役多久，應不應該被解職，
而在「制度」。國家需不需要兩套公平性有落差的刑事審判制度。
㈡被告主張之理由：
1.被告陸軍司令部主張之理由：⑴查原告係國防管理學院專科軍官73年班畢業，73年11月
3日初任少尉，服現役年資10年，於83年11月2日退伍，並支領退伍金在案。
⑵復查原告來函自述90年參加特種軍法官甄試獲選，91年
2 月至其所屬地區後備司令部辦理志願再入營，旋於91年3 月31日至國防管理學院報到受訓，並回任軍職。經查原告兵籍表內亦列載自91年3 月至9 月至國防管理學院受軍法官實務訓練，受訓後於國防部北部地方法院桃園分院檢察署待命3 個月，91年12月1 日調任該署第二組上尉檢察官職務，尚無不符。
⑶依服役條例第17條：常備軍官應召再服現役人員，於再
服現役期滿或具第14條第1項（因故停役）、第15條（退伍原因）各款情形之一者，予以解除召集。另查國防部軍法司於94年1 月10日依原告再入營服役期滿志願申請「退伍」案，函送被告陸軍司令部辦理解除召集事宜，案經被告陸軍司令部依據前開規定核於解召，並以94年3 月31日0 時生效，依法並無違失。
⑷支領退伍除役給與申請書是原告親筆寫的，所以原處分
完全符合原告在93年12月31日退除給與的申請，並沒有做不利於原告之處分。
2.國防部部分：⑴給付訴訟之提起，須原告主張因被告給付義務之違反，
損害其權利，始得為之，苟原告之權利受損，非因被告給付義務之違反所致，自無容原告提起本項訴訟，此有最高行政法院93年判字第1122號判決可資參照。迺原告請求薪資云云，並未具體主張被告國防部於本件訴訟中違反何項義務，揆諸上開判決意旨，顯然不得提起本件給付訴訟；次按被告國防部94年1 月12日（94）刻創字第0123號令修頒「國軍人員薪餉發放規定」第3 點第1款明定，國軍人員薪餉發放之對象，為國軍「現役」常備軍官、士官、預備軍官、士官、常備兵、志願役士兵、文職人員、編制內聘雇人員及軍事院校學生，原告經被告陸軍司令部核定解除召集後，即非國軍「現役」人員，被告國防部自無給付之義務。故原告提起本件給付訴訟，顯無理由，應予駁回。
⑵軍事審判法第23條已有授權國防部自行訂定其編裝與員
額，這部分是機密，編裝是視現況而定。並沒有文職的編制。軍事審判法第24條第1項規定地方軍事法院之審判官，不限於上校以上或簡任審判官。
理 由
一、原告起訴主張：原告於73年11月3日自國防管理學院二年制專科班企管科畢業，以少尉任官，至83年11月2 日止，以上尉軍階辦理退伍；原告於90年底獲考試院舉辦之軍法官考試錄取，為取得考試及格證書，只得依89年7 月14日修正頒訂之「特種考試軍法官考試規則」規定，辦理志願入營手續，於91年3 月31日奉准再入營並回任軍職，因原告已獲任命為軍法官，依憲法之規定為終身職，其身分應受保障，且軍文職併用，故原告認無服役條例及服役規則所稱3 年服役期限之適用，乃未申請繼續服現役，又因原告任職法院之院長及承辦人員一再告知申請退伍金與志願退伍分屬二事，始勉強於93年12月31日填具「支領退伍除役給與申請書」申請支領退伍金，惟查原告亦已於94年10月27日以存證信函撤銷上開申請之意思表示，詎被告陸軍司令部仍違法於94年3 月11日作成原告於94年3 月31日零時起解除召集之原處分，為此對於被告陸軍司令部提起撤銷訴訟，訴請如聲明第1 項所示；又被告國防部依法發放國軍人員薪餉及提撥保險金及退休撫恤基金，爰訴請如聲明第2 項所示云云。
二、被告等則以：原告原係常備軍官，於83年11月2 日辦理退伍，原告於91年3 月31日再度應召服役，係以常備軍官預備役人員之身分，依服役條例及服役規則之規定，依志願再服現役3 年，且原告未於期滿前，申請繼續服現役並獲核准，依法自應於再服現役期滿之日起，予以解除召集，原處分並無違誤；又原告既已經解除召集，非屬國軍人員，被告國防部自無發放薪餉等義務等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭以下之事實，並有如下之證據可稽，堪認為真實：
㈠原告係00年00月00日出生，於73年11月3日自國防管理學院
二年制專科班企管科畢業，以少尉任官，至83年11月2日止，以上尉軍階辦理退伍等情，此有兵籍表、核撥台北市後備司令部退伍除役（解除召集）軍官士官退除給與名冊在本院卷第27頁及第37頁。
㈡原告於90年底接獲考試院舉辦之90年特種考試軍法官考試錄
取通知，乃向所隸苗栗縣後備司令部申請辦妥志願入營手續，於91年3 月31日入營，於91年9 月27日訓練期滿成績及格，取得考試院考試及格證書等情，此有考試院考試及格證書及志願入營服（軍法官）現役申請書在本院卷第17頁及第16
2 頁暨國防部91年4 月19日（91）鍊銨字第001598號令及附冊在訴願卷第73頁以下。
㈢原告於94年3月間領取薪俸、專業加給、志願役加給及勤務
加給，合計68,395元，應扣保費908元及退撫費2,451元等情，此有薪資條在本院卷第25頁。
㈣原告於93年12月31日填具「支領退伍除役給與申請書」申請
支領退伍金，被告已依原告申請撥付原告台灣銀行優惠儲蓄存款綜合服務帳戶，原告於94年10月27日以存證信函撤銷上開意思表示等情，此有支領退伍除役給與申請書、公務人員退休撫恤基金發放退離給與人員資料卡（軍職人員專用）在訴願卷第70頁以下暨存證信函在本院卷第94頁以下。
㈤被告陸軍司令部於94年3月11日核定原告解除召集，以94年3月31日零時生效，此有原處分在本院卷第18頁。
四、按軍事審判法第12條第1 項規定：「軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。」又按陸海空軍軍官士官任職條例第9 條第1 款規定：「軍官、士官有左列情形之一者免職：一、奉准調職、退伍、除役或解除召集者。」由以上規定可知，軍職之軍法官經解除召集者係依法律免職之事由之一，與軍事審判法保障軍法官身分之規定無違，合先指明。本件原告訴請撤銷被告陸軍司令部所為解除召集之原處分，是本件之爭執首在於：原處分核定原告於94年3 月31日零時解除召集，於法是否有據？
五、經查：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例（按本判決均簡稱為服役條例
）第13條第2 、3 項規定：「常備軍官、常備士官預備役人員，得視軍事需要，依志願再服現役1 年至3 年，期滿仍依軍事需要及其志願繼續服現役。」「前項人員志願入營甄選服役規則，由國防部定之。」第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條第1 項、第15條各款情形之一者，予以解除召集。」㈡陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（按本判決均
簡稱為服役規則）第1 條規定：「本規則依陸海空軍軍官士官服役條例第13條、第19條規定訂定之。」第7 條規定：「（第1 項）後備役軍官、士官志願入營，服役期限，以3 年為一期。但後備役常備軍官、常備士官再入營服現役期滿後，申請繼續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡。（第2 項）前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理。」第5 條規定：「軍官、士官志願留營者，應於服現役期滿3 個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。」核服役規則係由服役條例所授權制定，服役規則第7 條第1 項所定之以3 年為一期之服役期限，較諸母法第13條第2 依志願再服現役1 年至
3 年之規定為寬鬆，並未增加母法所無之限制；再服役規則
7 條第1 項後段規定之再入營服現役期滿後，申請繼續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡，依該規則志願留營之規定辦理，亦與母法第13條第2項 末句之規定意旨相符，可資適用。
㈢又按89年7 月14日修正發布（92年6 月27日號令修正發布前
）特種考試軍法官考試規則第1 條規定：「本規則依公務人員考試法第3 條及軍事審判法第11條規定訂定之。」第8 條規定：「（第1 項）考試錄取人員須經訓練，訓練期滿成績及格，送由公務人員保障暨培訓委員會核定，始完成考試程序，報請考試院發給考試及格證書，並函請行政院人事行政局轉請國防部分發任用。（第2 項）前項訓練準用公務人員考試錄取人員訓練辦法之規定辦理。」第9 條規定：「（第
1 項）本考試錄取備役人員自接獲錄取通知之日起，限二個月內向所隸團管區申請辦妥志願入營手續，再向國防部報到接受分配訓練，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，註銷受訓資格。（第2 項）前項依規定辦妥志願入營手續，接受分配訓練之備役人員，經核定退訓或註銷受訓資格者，同時註銷其入營之志願。」因之，服役規則第9 條「經考試院特種考試及格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理。」之規定，係為配合特種考試軍法官考試錄取人員之訓練及分發任用而設，核均與母法無違，亦值適用，先予說明。
㈣查本件兩造不爭原告於90年底並非現役之常備軍官，於接獲
考試院舉辦之90年特種考試軍法官考試錄取通知，乃向所隸苗栗縣後備司令部申請辦妥志願入營手續，於91年3 月31日入營，於91年9 月27日訓練期滿成績及格，取得考試院考試及格證書等情，已如理由三㈠、㈡所述。是可見原告係依修正前特種考試軍法官考試規則第9 條第1 項、服役條例第13條第2 、3 項及服役規則第9 條、第7 條第1 項前段之規定，申請志願入營；而原告既係常備軍官退伍後再依志願入營服役3 年（此有原告申請書在本院卷第162 頁可按），是原告於再服現役3 年期滿前，如未依軍事需要及其志願繼續服現役者，依服役條例第17條之規定，自應予以解除召集，又本件原告亦不爭其於期滿前未提出志願留營之申請，是被告陸軍司令部於原告3 年服役期滿作成解除召集之原處分，於法自屬有據。
㈤至原告主張其係為取得考試及格證書始被迫辦理志願入營，
且其入營時退伍已逾3 年且已39歲，不合於服役規則第2 條第2 款退伍未逾3 年及第6 條第1 款上尉年齡在35歲下之規定，故不應受服役條例及服役規則3 年服役期限之規定云云，惟本院認此不足以構成原處分違法應予撤銷之理由，蓋：
1.原告既主張其服役非出於志願，則被告陸軍司令部以原處分予以解除召集應未違反原告之意願，原告不得一方面自行提出志願入營之申請書入營服役，一方面復主張其既非志願入營，則無志願入營服役期滿應予解除召集規定之適用。
2.按前揭特種考試軍法官考試規則第3 條規定：「中華民國國民曾受畢軍官基礎教育，年齡在45歲以下，具有下列資格之一者，得應本考試：一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校法律、政治、行政各系科畢業得有證書者。二、經普通考試或相當普通考試之特種考試法院書記官考試或軍法人員軍法書記官考試及格者。三、經高等檢定考試法務類考試及格者。」並未限制退伍逾3 年之年滿35歲後備役上尉即不得報考（按現行軍法官考試規則第2 條則有此資格之限制）；因之前引服役規則第9 條所稱之「經考試院特種考試及格人員，其志願入營應依本規則相關規定辦理。」係指依志願入營之程序（如第8 條向戶籍地之縣市後備司令部申請）而為辦理，自不受服役規則第2 條第2 款：「二、志願入營：退伍未逾3 年之後備役上尉階以下軍官及士官。」第6 條第
1 款規定：「軍官、士官志願入營甄選標準如下：一年齡：上尉35歲以下……」之限制，是原告於91年間辦理志願入營尚難謂與服役條例及服役規則之規定有違，況且，縱使原告志願入營有未合法令要求之情事（事實上沒有，已如前述），其瑕疵亦僅存在於准許其志願入營之行政處分，不因之而得到原告主張之因入營不合法即不得依法解除召集形同終身服役之結論。
㈥此外，原告復主張其已於94年10月27日以存證信函撤銷其支
領退伍除役給與申請之意思表示云云，然查原處分係依服役條例第17條之規定而為解除召集，非係原告依法申請之事件，姑不論原告係另依被告陸軍司令部准許發給退伍金之行政處分且已領取退伍金完畢，縱原告於事後得撤銷上開意思表示，亦不影響系爭解除召集處分之效力。
㈦末予說明者，依前引服役條例第13條第2 項後段及服役規則
第7 條第1 項後段；第2 項之規定，再入營服現役期滿，得依志願留營之規定，申請繼續服現役，其經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡，本件原告既未依法令而為繼續服現役之申請，則被告陸軍司令部於3 年期滿後作成解除召集之原處分，於法自屬有據。
六、綜上所述，原告之主張，尚非可採，原處分依服役條例第17條之規定對原告解除召集，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，於法無據，應予駁回；而原處分既屬合法，依前揭之說明，原告自因解除召集而免職，則原告猶訴請被告國防部給付薪資等，於法無據，併予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘之陳述，於本判決結果不生影響者，不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 帥 嘉 寶法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
書記官 徐 子 嵐